不可忽視的“編曲權”和“編曲者權”

文 / 袁博 / 上海市第二中級人民法院

今年世界知識產權日的主題是“Get up, stand up. For music”，雖然對于主題目前尚無權威官方翻譯，但是今年的主題無疑聚焦于音樂領域。湊巧的是，2014 年與2015 年之交，在國內音樂版權領域，版權交易與版權糾紛也以前所未有的密集姿態見諸于媒體。一方面，各大互聯網音樂平臺紛紛加強了與音樂制作公司的合作，大力購買版權資源；另一方面，以QQ 音樂、網易云音樂、搜狗音樂為代表的音樂版權“三國殺”也將版權競爭推向了白熱化。不難想象，在新的一年，音樂作品的保護，將成為版權領域的新熱點。

在音樂作品表演中，人們經常能看到作詞、作曲和表演者的署名，除此之外，還有一個角色，經常被人們忽視——這就是“編曲”。對于“編曲”，在著作權法中并無相關界定，在業界，人們一度熱議的問題之一就是，編曲者的“編曲權”受著作權法保護嗎？

一、“編曲”的含義

首先，什么是編曲？編曲，對應英文為“arrange”（意為安排、排列、整理），是指以既有旋律為基礎，利用各種方法形成復雜的多聲部主調音樂的表達的過程，編曲工作是調配一首歌的精神、風格、特點及決定樂器搭配的種類。“編曲學”是20 世紀以來在歐美音樂研究中從配器法等作曲理論中逐漸分離出來的一門交緣性新學科，它與傳統作曲技術理論之配器既存在一定的區別，也具有緊密的聯系。是對音樂如何表現、以何種方式表達的創作，屬作曲（compose）中的重要創作環節，最終音樂的表現形式基本決定于編曲過程。現代編曲技術是將作曲與音樂制作相結合的現代化音樂創作技術。隨著音樂數字化，“編曲”逐漸衍生出了編曲軟件、音源插件、效果器、合成器、頻段、控制器、自動化等等作曲中原本不存在的概念，將這些音樂制作概念融入到作曲中，給作曲者提供了更多的實現音樂想法的可能性，使“編曲”具有了其獨特的含義。從以上的論述可以看出，編曲和作曲的關系，更像是包裝和被包裝的關系，俗話說“人靠衣裳佛靠金裝”，不同的編曲，會使同樣的一首旋律具備不同的表達意境和藝術效果。例如，《圣誕快樂勞倫斯先生》這首旋律在音樂史上有“如果沒聽過，你相當于少活了四分之一”的評價，在網上搜索一下，就會發現，這段膾炙人口的旋律有鋼琴版、小提琴版、交響樂版、八音盒版、民樂版等不下數十個版本，顯然，同樣一首歌，不同的編曲，就會有完全不同的藝術效果。

二、沒有得到司法承認的編曲權

商業娛樂流行歌曲中，作曲者和編曲者往往不是同一個人，因為很多歌曲創作者只有對旋律的靈感和體悟，卻并沒有相關的編曲技術。而編曲者則擁有相關的知識和技術，對于怎樣體現旋律有著更多的技巧。在現代工業社會中，僅包含詞曲的初級音樂作品是無法被消費的，很多情況下，需要編曲來給音樂作品包裝定位，打造出豐富立體、風格多變的音樂“產品”。從專業方面來說，編曲不但要從樂器、音色搭配的角度對樂曲進行編配，而且要用電腦及軟硬件實現音響效果的制作，是一項兼具藝術性和技術性的工作。

但是，在以往的司法實踐中，編曲者的智力成果在著作權法上的地位并未得到承認。例如，在“李麗霞訴李剛、陳紅、蔡國慶侵犯鄰接權、錄音制作合同糾紛案”一審中，法院對編曲作出了這樣的解讀，“本案所涉的歌曲編曲并無具體的編曲曲譜，它的勞動表現為配置樂器、與伴奏等人員交流、加諸電腦編程等，編曲勞動需借助于演奏、演唱并最終由錄音及后期制作固定下來。不可否認，經過編配、演奏、演唱、錄音等諸項勞動所形成的活的音樂與原樂譜形式的音樂作品并不完全相同，構成了一種演繹。但是離開了樂器的演奏(或者電腦編程)及其他因素的配合，編曲的勞動無法獨立表達，因此一般并不存在一個獨立的編曲權。……由于本案訴爭伴奏帶的編曲曲譜只是對原曲進行了樂器配置、聲部分工、組合，并沒有改變樂曲作品的基本旋律。該編曲過程僅是一種勞務性質的工作，編曲目的是為了將樂曲作品轉化為錄音制品，故其勞務成果之一即編曲曲譜并不具有著作權法意義上的獨創性，不能成為受著作權法保護的作品。”

國外學界將“編曲”看成是一種對音樂作品的“再創作”或“改編”，具有足夠獨創性的編曲成果非常符合著作權法上演繹作品的概念。

三、編曲者的權利保護路徑

筆者認為，嚴格考察編曲的性質，應當得出以下結論：對于具有獨創性表達效果的編曲作品，應當承認其為原有音樂作品的演繹作品；或者至少應當給予編曲者鄰接權即“編曲者權”，以保障其合法權益。如果說作曲的勞動是畫出了一幅完整的人物素描，編曲的勞動就是對畫面各部分進行上色、明暗表達等后期修飾，使作品的藝術表達更為飽滿、豐富。正是在這個意義上，國外學界也將“編曲”看成是一種對音樂作品的“再創作”（“The reworking of a musical composition”）或者“改編”。顯然，編曲的這種含義使得具有足夠獨創性的編曲成果非常符合著作權法上演繹作品的概念。

（一）保護路徑一：將具有獨創性的編曲作品納入演繹作品

演繹作品又稱派生作品，是指在保持原有作品基本表達的基礎上，增加符合獨創性要求的新表達而形成的作品。構成演繹作品需要具備兩個條件，第一個條件是必須利用了已有作品的表達。如果沒有利用已有作品的表達，或者只是利用了已有作品的思想，則不屬于著作權法意義上的演繹；第二個條件是包含有演繹者的創作。在利用他人表達的基礎上，演繹者進行了再創作，演繹的結果和已有作品相比具有獨創性，符合作品的要求。如果僅僅利用了已有作品的表達，但是沒有演繹者的創作，沒有形成新的作品，也不構成演繹作品【1】。由于借鑒了已有作品的表達，演繹作品對獨創性的要求通常要高于已有作品。在這一問題上，美國法院通過Gracen案1. 參見Gracen v. Bradford Exchange 698 F.2d 300.和Snyder 案2. 參見L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder 536 F.2d 486(2d Cir.)(en banc),cert. denied,429 U.S. 857(1976).分別確立了實質性區別標準和可區別性變化標準，明確了演繹作品必須要有區別于原有作品的實質變化，才能受到版權的保護。因此，對于一些技巧高妙，明顯實現了較大效果區別的編曲勞動所產生的智力成果，筆者認為，可以作為原有音樂作品的演繹作品進行保護。

演繹作品的兩個構成條件決定了它的雙重屬性：一方面，演繹作品在表達方面與已有作品具有一脈相承的共同性和依附性，由于與已有作品具有相似的表達形式和共同的作品元素，使得演繹作品較之新作品而言具有與已有作品緊密的聯系和顯著的依賴；另一方面，由于演繹作品具有再創作的性質，在已有作品的基礎上加入了新的獨創內容，使得其區別于對已有作品的抄襲。正如有的學者所說，演繹作品的特點就在于它既保留了已有作品的基本表達，又包含了演繹者的獨創性勞動成果【2】。

由于演繹作品的雙重屬性，決定了其權利行使也具有兩面性：一方面，演繹作品的著作權人享有著作權法第10 條規定的全部著作權人身權和財產權；另一方面，由于演繹作品具有與原始作品“求同存異”的特殊屬性，使得演繹作品的著作權與原始作品的著作權存在重合的部分，因而在行使時也必然受到原始作品著作權的制約和影響。我國《著作權法》第12 條規定，改編、翻譯、注釋、整理原始作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。這條規定暗含了這樣一條規則：演繹作品著作權的行使，實際上是由演繹作品和原始作品著作權人共同控制的，而且，在這個共同控制的關系中，原始作品的著作權人起著決定性的作用。例如，某人經過原作品作者同意將音樂作品重新編曲并獲得較為突出的藝術效果，則對編曲作品享有著作權，但是如果未取得原著作權人的同意，就不得再進行商業化利用或許可他人使用，因為編曲中含有原來音樂作品中的獨創表達元素（旋律、節拍），而這些受到原作品著作權人的專有控制。之所以不承認演繹作品的獨立地位，主要在于演繹權的行使實質為對原始作品的變化性使用，因此演繹權應受到原始作品著作權的控制。由于演繹作品與原始作品具有共同的表達元素，盡管演繹作品本身并不完全能替代原始作品，但演繹作品的權利行使如果不受限制，就很可能在客觀效果上擠壓原始作品的市場份額從而威脅原始作品著作權人對其作品獨創性表達元素的專有。 例如，有人將《天龍八部》的小說改編成同名漫畫，而一些電影制片人就會聯系漫畫作者要求授權改編成電影，此時，制片人除了獲得漫畫作者許可外，還必須要獲得小說作者金庸的許可，因為如果無視金庸的權利，就會使得《天龍八部》小說改編成電影的權利直接被漫畫架空，而《天龍八部》漫畫所體現的原著中的獨創的故事情節，本應是金庸才能享有的專有權利。

“編曲者權”應納入鄰接權范圍，包含的權利內容至少應為：向公眾表明編曲者身份的權利，許可他人按照編曲表演并獲得報酬的權利。

（二）保護路徑二：將編曲者權納入鄰接權

對于編曲者權益的保護，除了演繹權的承認，也有其他的選擇。有一種觀點認為，在“演繹”和“表演”之間，編曲更像是對音樂作品的“紙面表演”，即通過組織樂器和落實各聲部實現對同一首音樂作品的不同表演效果。筆者認為，這種觀點也存在合理性。如果贊同這種觀點，相應地，就需要給編曲者在法律上配置相應的“鄰接權”。鄰接權是指著作權之外的民事主體（主要是作品傳播者）對作品之外又與作品密切相關的客體所享有的權利。鄰接權的設立，在于傳播者和作者一樣對作品作出了貢獻，付出了智力勞動，只是發生的環節在作品傳播過程而不是作品創作過程。傳播者雖然沒對作品的產生付出勞動，但對于作品的傳播投入了值得法律保護的新的勞動【3】。鄰接權與著作權的區別主要表現在：第一，客體不同。著作權的客體是作品，而鄰接權的客體是在傳播作品過程中產生的創造性成果，如表演、錄音錄像制品等。第二，內容不同。著作權的權利內容包括人身權利和財產權利，并且范圍都較為廣泛，而鄰接權除表演者權外并不享有人身權利，即使在財產權利方面也較著作權要小很多。第三，保護期限不同。著作權的保護期限一般為作者終身加上死后五十年，而鄰接權的保護期限則為自傳播成果完成之日起五十年。

在我國，著作權法中包括表演者權、錄音錄像制作者權、廣播組織權和出版者權。區分著作權與鄰接權的關鍵是考察其客體獨創性的高度。著作權的客體是指符合獨創性要求的作品，而鄰接權的客體則是未達到獨創性要求不能構成作品的特定智力成果。鄰接權產生的原因是保護那些獨創性程度不高，但又與作品有一定聯系的勞動成果。

對于音樂作品的表演活動而言，一個技巧高超的編曲者對于作品的藝術效果的展示和組織總是蘊含了再創作的成分，可能具有很高的藝術價值。例如，對于同一首旋律，不同的人按照不同的樂器編排和樂隊配合，其效果和藝術感染力是不可能相同的。杰出的編曲者能夠準確地理解音樂作品中所包含的作曲者所要表達的情感，調動自己的藝術激情，通過不同的樂器組織和表演者的安排來充分表達音樂作品的藝術價值，這其中必然包含了編曲者對于音樂作品與眾不同的理解和判斷【4】。盡管編曲只是“再現原作者在作品中已經設想好了的東西”，“只是把作品中作者的精神、作者的感受、作者的聲音、作者的思想帶給了我們”，但是，編曲活動中閃爍的智慧之光，是難以否認的。

隨著我國經濟文化的不斷發展，司法實踐中涌現出越來越多的涉及文化產品的新型案件，從“故宮博物院訴北京天祿閣圖文制作有限公司案”，再到“中華書局訴北京國學時代文化傳播股份有限公司案”，種種事實表明古文點校、古畫臨摹等類似的文化作品，難以構成版權法意義上的作品，但在權利類型上又不合乎現行法律關于鄰接權的范圍，在此背景下，鄰接權的客體范圍亟待擴充。 同樣地，受限于“表演者權”的既有定義（演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人），編曲者難以歸入“表演者權”，在目前著作權法修訂之際，應當將“編曲者權”納入鄰接權范圍，筆者認為應當至少包含下列權利內容：表明編曲者身份的權利，即向公眾表明編曲者姓名或名稱；許可他人按照編曲表演，并獲得報酬的權利。

（三）兩種保護路徑利弊分析

1、獨創性角度：“編曲權”較“編曲者權”要求更高

前文提到，由于借鑒了已有作品的表達，演繹作品對獨創性的要求通常要高于已有作品。而事實上，音樂作品本身的獨創性要求并不低。雖然看起來，組成音樂的各種元素有無限排列組合的可能，似乎音樂創作的天地無限廣闊，然而事實上音樂作品特別是優秀作品的創作自由度卻并非如此令人滿意。這是因為，人的樂感和對特定旋律、節奏的偏好是特定的。考察一下那些膾炙人口的經典流行樂曲，不難發現聽眾喜好的都是包含特定和聲的音樂。這就導致了兩種現象：第一，音樂創作上有意識地趨同。例如，在西方創作中，通常有兩個八度音域并持續三分鐘，連續七音高在流行音樂中也很常見；第二，音樂上無意識地趨同。這種情形是指創作者因為潛意識的記憶而將他人有獨創性的旋律、節奏當成自己的靈感而加入到作品中。正因如此，音樂作品的獨創性和侵權判定相當困難【5】。音樂作品的獨創性尚且如此，建立在音樂作品之上的演繹作品的獨創性還要更高，這事實上就導致了大量的編曲由于獨創性不夠，事實上并不具備成為演繹作品的資格，而相較于對獨創性要求偏低的鄰接權（編曲者權）而言，將編曲權納入音樂作品的演繹權利顯然對編曲人是不利的。

此外，相對于音樂作品而言，音樂編曲在創作方面更多地呈現出一種模式化和類型化的趨勢，導致對音樂的編曲更多的是對固定單元的串聯而非對單個元素的創作，這就導致編曲中必然會出現大量音樂人熟知的片段或常見技法，而這些本身可能都不構成作品。這是因為，作品是由眾多作品要素構成的，從創作作品的過程來看，有一些作品元素是很多作者在創作中常常用到的，在不同的作品類型中，體現思想的作品要素各不相同，例如，在美術作品、音樂作品、書法作品和舞蹈作品創作中表現為慣用技法和常見素材；在文學作品、戲劇作品和電影作品的創作中表現為劇情框架和慣用場景；在軟件作品的創作中表現為設計思想、算法和通用處理方式等。因此，在排除出這些公共元素后，編曲內容的獨創性元素就僅僅表現為對各種音樂表達元素的連接和組合，而這必然會使得大量的編曲被排除出保護范圍。從這一角度而言，“編曲權”遜于“編曲者權”。

2、立法角度：“編曲權”優于“編曲者權”

從目前公布的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》來看，將“編曲權”解釋為一種作品演繹權只需要法律解釋，而要將“編曲者權”納入鄰接權卻需要立法上的變動和若干新條款的修訂。從維護立法體系結構穩定性的角度，通過法律解釋和案例確認“編曲權”無疑能夠節省大量的立法成本并最大程度保持立法的穩定和統一。

結語

近日，有新聞報道稱韓磊在“《我是歌手》2015 巔峰會”中演唱的兩首歌曲《雁南飛+呼倫貝爾大草原》借用了北京衛視綜藝節目《音樂大師課》的編曲版權，涉嫌侵權，或將面臨巨額賠償。節目制作方宣傳總監李貝在接受媒體采訪時表示，韓磊所演唱的兩首歌編曲版權屬于《音樂大師課》制作方，他是否侵權正在調查。而韓磊經紀人否認侵權，“這事兒跟侵權沒關系。他唱那兩首歌什么問題都不會有。因為兩首都是老歌，歌曲的版權在作曲家手里。只有作曲家說你侵權才算數，什么時候聽說編曲擁有版權了?編曲說了不算數。”

事實上，韓磊的“編曲門”事件只是不斷浮出水面的涉及編曲權利的很多糾紛中較有影響力的一例。而這一事件中不同主體的反應和回應，也說明了在音樂領域，對于編曲權利的性質和地位，存在極大的認識上的模糊。如何確權，如何維權，取決于我們的立法選擇或者司法解釋，無論選擇哪種模式（“編曲者權”或者“編曲權”），相應的維權模式都亟待架構，顯然，隨著音樂編曲人權利意識的覺醒，在看得到的將來，類似的糾紛將會不斷涌現。

【1】陳錦川. 演繹作品著作權的司法保護【J】. 人民司法·應用, 2009(19).

【2】王遷. 著作權法學【M】. 北京：北京大學出版社, 2007:142.

【3】趙海燕. 田玉忠. 著作權法熱點難點問題研究——兼論著作權法的修訂【M】.北京：法律出版社, 2014:178.

【4】王遷. 知識產權法教程【M】. 北京：中國人民法學出版社, 2009:197.

【5】崔立紅. 音樂作品抄襲的版權侵權認定標準及其抗辯【J】. 山東大學學報（哲社版）, 2012(1).