數據信息的知識產權保護模式探析

文 / 芮文彪 李國泉 / 上海市高級人民法院 楊馥宇 / 上海知識產權法院

芮文彪

華東政法大學，法律 碩 士。2000 年起從事知識產權審判工作，現任上海市高級人民法院民三庭庭長，審委會委員。

李國泉

吉林大學國際法學士，中國人民大學國際經濟法碩士，香港大學普通法碩士。2000 年 起 從事知識產權審判工作，現任上海市高級人民法院民三庭副庭長，審判員。

楊馥宇

中南財經政法大學國際法學士，清華大學國際經濟法碩士。2008 年 起 從事知識產權審判工作，現任上海知識產權法院知產一庭助理審判員。

一、問題的緣起

當今信息技術的迅速發展使與數據信息相關的知識產權案件數量增多，網絡技術的發展為利用數據信息提供了便利，對數據信息的需求使一部分經營者通過抄襲等方式將他人的數據信息據為己有，從而引發爭議。法院在面對這些新類型的案件時，由于缺乏明確的法律依據，在認定侵權行為時往往陷入困境。著作權法和反不正當競爭法特別條款均可在一定程度上為數據信息提供法律保護，但其嚴格的法律構成要件為數據信息的保護設置了較高的門檻，使得大量的數據信息游離于法律保護之外。司法實踐中，對于能否適用反不正當競爭法一般條款規范此類行為存在較大爭議，一般條款屬于高度抽象的原則條款，僅指明了法律保護的方向而未提供具體的侵權判定標準，利用一般條款對數據信息進行補充保護，該如何掌握標準，確屬疑難。基于此，本文欲對數據信息的知識產權保護模式進行梳理，對于無法通過法定權利進行保護的數據信息如何適用反不正當競爭法一般條款予以保護進行深入探討。

二、數據信息的著作權法保護

（一）著作權法對數據信息保護的條件

著作權法所保護的是具有獨創性的作品，因此，數據信息要得到著作權法的保護，必須構成作品。世界貿易組織、世界知識產權組織和《伯爾尼公約》都明確將數據信息作為匯編作品予以保護，充分說明對數據信息提供保護的必要性。1994 年簽署的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第10 條第2 款規定“數據或者其他材料的匯編，無論采用機器可讀形式還是其他形式，只要其內容的選擇或安排構成智力創作，即應予以保護。”我國同樣在2010 年新修訂的《著作權法》第十四條規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。”

對于獨創性的理解，英美法系早期曾經將“額頭流汗”作為作品獨創性的判斷標準【1】。根據額頭流汗標準，對事實信息的匯編能夠被視為作品并獲得版權，并不是因為它體現了勞動者的智力創造，而是它具有價值并凝聚了獨立和辛勤的勞動。額頭流汗標準在一定程度上防止了勞動成果被他人不公平的加以利用，但卻與著作權法的基本理論不相符合，容易導致對事實本身的壟斷。1991 年的Feist 案使美國徹底告別了“額頭流汗”標準，而將“最低限度的智力創造性”作為勞動成果具有獨創性和享有版權保護的條件。目前，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，均已經逐漸放棄了“額頭流汗”的標準。受著作權法保護的作品必須是智力創造的成果，而不能僅僅來源于辛勤勞動。

在考察數據信息的獨創性時，應將制作者在搜集與編排數據信息時所付出的努力或投資區別開來，努力或投資是匯編數據信息時必不可少的因素，但不是數據信息具有獨創性的構成要素。該原則在我國現有的司法實踐中已得到認可。例如，在廣西廣播電視報訴廣西煤礦工人報案1.參見1994 柳地法民終字第127 號民事判決書。中，法院認為，電視節目預告表示電視臺通過復雜的專業技術性勞動制作完成的，電視臺對其勞動成果享有一定的民事權利，但電視節目預告表并不具有著作權法意義上的獨創性，因而不宜適用著作權法進行保護。在王繼名訴王強華、中國大百科全書出版社著作權侵權案2.參見北京市第一中級人民法院知識產權庭編《知識產權名案評析》，人民法院出版社，1996 年版。中，法院認為，《出版發行名錄》中所搜集的郵政編碼、單位名稱、地址、聯系人電話等單項要素均不具有可著作權性，其排列的順序和形式也是有限的、可窮盡的。雖然被告付出了金錢、勞動和時間，但這不是著作權法上所稱的具有獨創性的智力創作。可見，司法實踐中法官的觀點非常明確，僅有辛勤勞動是不足以獲得著作權法保護的。

根據額頭流汗標準，對事實信息的匯編能夠被視為作品并獲得版權，并不是因為它體現了勞動者的智力創造，而是它具有價值并凝聚了獨立和辛勤的勞動。

（二）著作權法保護的局限性

對于現實中的大部分數據信息來說，它們往往達不到著作權法所要求的獨創性的條件。比如相關事實性數據信息，其僅是搜集了大量公共領域無著作權的事實數據。因為數據的編排和檢索方式是有限的，其中大部分如字母順序、號碼順序等已經成為公共常識，數據信息的制作者可以發揮的創造性空間十分有限，加之要考慮用戶的使用習慣，信息制作者往往會選擇大家普遍采用的編排方式。因此，這些數據信息在檢索手段和編排方式上亦不具有獨創性。在內容的選擇上，著作權法保護的可能性與數據信息的廣泛性成反比，即數據信息搜集越是全面，它的可選擇性就越小，在內容的選擇上就越缺乏獨創性，而數據信息內容的全面性正是其商業價值之所在。由此，不具有獨創性的數據信息是一種普遍存在的事物，并將隨著信息服務業的發展而大量增加，但著作權法對于這些不具有獨創性的數據信息卻無法提供相應的保護。

退一步講，即使對于有獨創性的數據信息而言，以著作權法保護數據信息仍然是不充分的。按照著作權法僅保護表達而不保護思想的原則，著作權法對數據信息所保護的是其獨創性的選擇或編排的表達，而不是它所選擇或編排的內容，對于競爭者而言，很容易通過改變數據信息的編排結構來規避著作權的保護，這就會使對數據信息的保護失去意義。數據信息的價值和意義在于信息材料本身而不在于信息材料的結構順序。失去信息內容的結構僅僅是沒有靈魂的空架子，鮮有保護的價值可言。因此，即使對有獨創性的數據信息而言，僅保護表達而不保護思想的原則使得著作權法對數據信息的保護仍是十分微弱的。

三、數據信息的反不正當競爭法保護

（一）商業秘密保護

《反不正當競爭法》第二章規定了十一種具體的不正當競爭行為，根據該規定，數據信息有可能落入禁止侵犯商業秘密的范圍。《反不正當競爭法》第十條第二款規定，本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。根據相關司法解釋的規定，“不為公眾所知悉”即有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。因此，數據信息要成為商業秘密保護的對象，首先應當是通過公開渠道難以取得的信息。因此，往往只有那些內部使用的數據信息以及投入流通之前的數據信息，才有可能獲得商業秘密的保護。

對于現實中大多數的數據信息而言，信息制作者采集的信息本身大多來自公有領域，是任何人均可以從公開渠道直接獲取的，顯然，將各地為公眾所知的信息匯編之后形成的成果認定為具有秘密性是荒謬的。另就保密措施而言，數據信息的制作者若想要充分發揮數據信息的商業價值，必然希望擁有數量龐大的信息使用群體，信息使用群體的廣泛性和不特定性使得數據信息的制作者難以采取有效的保密措施來控制其數據信息被公眾知悉的范圍和程度，即使數據信息制作者與單個用戶之間簽訂保密協議，該保密措施仍是十分微弱的，不符合商業秘密關于保密性的要求。數據信息若通過商業秘密獲得保護，其內容必須不是公知信息，并且必須客觀上處于秘密狀態并采取了相應的保密措施。

（二）一般條款保護

對于不構成著作權法意義上的作品，且其本身是來自公有領域難以成為商業秘密的數據信息，司法實踐中已有相關案件通過反不正當競爭法的一般條款對其進行保護。

在上訴人上海霸才數據信息有限公司與被上訴人北京陽光數據公司技術合同糾紛一案3.參見（1997）高知終字第66 號民事判決書。中，北京市高級法院二審判決（1998 年作出）認為，SIC 實時金融信息作為一種新型的電子信息產品應屬電子數據庫，在本質上是特定金融數據的匯編，由于其在數據的編排和選擇上并無著作權法所要求的獨創性，不構成著作權法意義上的作品。但原告作為特定的金融數據的匯編者，對數據的搜集、編排付出了投資，承擔了投資風險，原告對于該電子數據庫的投資及由此產生的正當利益應當受到法律的保護。二審判決適用反不正當競爭法一般條款認定被告獲取原告SIC 實時金融信息并為商業目的向客戶有償傳輸的行為違反了經營者在市場交易中應當遵循的誠實信用原則和公認的商業道德，損害了原告的合法權益，構成不正當競爭。

該案判決之后，司法實踐中對于該判決援引一般條款保護數據信息存在不同的看法。此后，類似案件大多以調解結案，并未對此類問題作出明確的回應。一種觀點認為，數據信息不屬于法定的權利客體，本著謹慎適用一般條款的原則，對此類數據信息應不予保護，防止自行創設權利，否則將會不適當的擴大不正當競爭的范圍，妨礙自由公平的競爭秩序；另一種觀點認為，數據信息制作者對數據信息享有合法權益，具體體現為其競爭利益，如果一種行為損害了該競爭利益、扭曲了公平的市場競爭秩序時，可以通過一般條款予以保護。

2013 年，上海市第二中級人民法院在原告上海鋼聯電子商務有限公司訴被告上海縱橫近日鋼鐵電子商務有限公司、上海拓迪電子商務有限公司不正當競爭糾紛案4.參見（2012）滬二中民五知初字第130 號民事判決書。中對于上述司法實踐中的爭議作出了有力的回應。本案一審判決再次援引反不正當競爭法一般條款，對經營者投入大量人力、物力、財力而搜集匯編而成的鋼鐵價格數據信息進行了保護。該案一審判決明確指出，反不正當競爭法保護的是誠實經營和公平競爭的市場經濟秩序，禁止不勞而獲的搭便車給他人的合法權益造成損害的行為。原告的數據信息系原告通過付出大量勞動所獲得，該數據信息能夠為原告帶來經濟利益，體現了原告的競爭優勢，故原告對其數據信息享有合法權益。兩被告未經原告許可，為商業目的向其客戶提供原告擁有合法權益的數據信息謀利，是一種不正當利用他人勞動成果獲取競爭優勢的搭便車行為。兩被告的行為違反了經營者在市場交易中應當遵守的誠實信用原則和公認的商業道德，損害了原告對其數據信息所享有的合法權益，并援引反不正當競爭法一般條款認定兩被告構成不正當競爭。

正常的市場競爭必須是競爭者通過自己的勞動而進行的誠實競爭，即其競爭得來的成果必須是自己辛勤勞動的結晶。自己不付出勞動，而不正當地利用他人已經取得的市場成果，獲取競爭優勢的行為，就是不正當競爭【2】。筆者認為，按照一般條款認定法律列舉以外的不正當競爭行為時，關注的重點不在于權利本身是否屬于法定權利的范疇，而在于該行為是否具有不正當性及其所造成的損害競爭的后果。反不正當競爭法與其他知識產權法的一個最大不同在于，其出發點并非是權利規則，而是一種義務規則：其目的在于倡導獲取知識產權的正當性，其考量標準是被告行為的道德合理性【3】。因此，對數據信息不享有法律規定的權利并不意味著該數據信息無法獲得法律的保護，在符合特定條件的情形下，仍可以適用一般條款予以保護，不能因為法定權利的缺失而放任不正當競爭行為的發生，否則無疑是對公平競爭市場秩序的破壞。

（三）適用一般條款的條件

一般而言，凡屬于反不正當競爭法特別規定已作明文禁止的行為領域，只能依照特別規定規制同類不正當競爭行為，原則上不再適用原則規定擴張適用范圍；反不正當競爭法未作特別規定予以禁止的行為，只有在給其他經營者的合法權益造成損害、確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性、不制止不足以維護公平競爭秩序的情況下，才可以適用原則規定予以禁止【4】。一般條款增加了法律適用的不確定性，適用不當容易損害競爭秩序，因此應當嚴格適用條件。

1 合法權益

根據《反不正當競爭法》第二條的規定，經營者對其數據信息享有合法的權益是數據信息能夠獲得反不正當競爭法保護的前提。不正當競爭行為所保護的合法權益可以按照民法中一般財產權的概念理解，但這里的財產不同于物權，也不同于知識產權專門法確定的那些排他性較強、邊界更清晰的專有權，相當于我們所說的范圍寬泛的權益。著作權法是在建立權利的基礎上保護權利，它以特定的權利為前提和基礎；反不正當競爭法則是以遏制不正當競爭行為的方式保護市場法益，它通過對于不正當競爭行為的界定和制止，保護市場主體的法益，而這種法益既可能體現為具有一定特定性的法益，如商業標識、商業秘密和商業信譽，又可能是一種泛泛的競爭優勢和商業利益【5】。

無論是SIC 實時金融信息還是鋼鐵價格數據信息，其經濟價值均在于較強的即時性，經營者通過實時發布數據信息而獲取收益，已經形成了其特有的經營模式。這些數據信息系經營者付出大量勞動所獲得，能夠為經營者帶來利益并體現為其競爭優勢，這種競爭上的利益和優勢正是反不正當競爭法一般條款所應予保護的權益。因此，合法權益所強調的并非是一種充分的法定權利，而是一種競爭上的利益。

2 行為的不正當性

基于防止信息壟斷侵害公眾利益的考慮，法律并不限制不同主體利用相同的信息作為自己的采集素材，因此，即使兩個數據信息的內容有相同或者相似之處，但若都是獨自收集整理而成，彼此并不構成侵權，都應受到法律的保護。只有在存在特別的不正當競爭情節時，才可例外的適用一般條款，認定相關行為構成不正當競爭【6】。關于行為不正當性的判斷，一般條款將不正當競爭行為定義為違反誠實信用原則以及公認的商業道德的行為，然而，誠實信用及公認的商業道德是不確定的法律概念，需要根據個案情況進行認定。

一般而言，根據民事訴訟法誰主張誰舉證的原則，原告對被告實施不正當競爭行為負有舉證責任。然而，由于數據信息的制造成本和擅自復制的侵權成本之間差距懸殊，對于競爭者而言盜用對手成果所花費的成本極小，但其所帶來的競爭利益卻是巨大的。實踐中，被告往往會主張被控侵權的數據信息是其自己獨立完成的，并非抄襲，這就涉及舉證責任的分配問題。基于數據信息權利客體的特殊性，權利人履行舉證責任的能力在理論上微乎其微，這種情況下由被告對其數據信息來源合法承擔舉證責任才能夠實現法律的公平正義。若經營者已經提交初步證據證明相關數據信息已發布，而被告發布的信息與其數據信息在內容上高度一致，說明被告存在侵權的可能性。此時，若被告無法說明其信息的合法來源，則可以認定被告的行為具有不正當性。

3 實質性損害

一般條款在不正當競爭行為的界定中，加入了“損害其他經營者的合法權益”和“擾亂社會經濟秩序”，是在損害對象和損害機制上對不正當競爭行為構成要件的要求【2】696。美國1996 年法案提議給予數據庫的制作者保護期為25 年的摘錄權、使用權和再利用權，此舉遭到相當大的批評，認為提供了專有財產權保護模式；1997 年法案開始從財產權保護模式轉向不正當競爭模式，將在商業過程中摘錄和使用信息匯編的實質性部分對信息匯編所有人的實際或潛在市場造成損害作為侵權的判斷標準。1999 年法案在1997 年法案的基礎上將最低損害標準提高到重要損害的檢驗標準【7】。雖然上述法案均未獲通過，但從法案規定的變化過程我們可以看出，美國的數據庫保護經歷了從財產權保護模式向不正當競爭模式的轉化，其中非常重要的方面是強調被告的利用行為給原告市場造成了不利影響。

與美國的保護標準相比較，我國司法實踐中采用的標準雖然模糊，但已初具雛形。在一些案件中，法院提出了實質性替代的損害標準5.參見(2010)海民初字第24463 號民事判決書，法院認為，“使用垂直搜索技術的網站對于特定行業網站信息的利用，應控制在合理的范圍內，不得對該網站造成市場替代的后果。……愛幫版的商戶簡介和用戶點評已經構成對大眾點評網相應內容的實質性替代，必將不合理的損害漢濤公司的商業利益。”，較為明確的說明了對實質性損害的認識。一般條款中所強調的損害應當是重大的或實質性的損害，行為能夠構成不正當競爭的關鍵不在于是否利用了他人的成果，而在于利用行為是否具有不正當性并實質性地損害了競爭者的競爭利益。

“損害其他經營者的合法權益”和“擾亂社會經濟秩序”是在損害對象和損害機制上對不正當競爭行為構成要件提出要求。

四、數據信息保護模式的選擇

利益平衡是知識產權法的基本原則，同樣，對于數據信息的保護也應當充分考慮數據信息制作者與社會公眾之間的利益平衡。對于數據信息的保護，不應直接導致對數據信息的壟斷，任何人均有權以合法的途徑取得相同的信息并制作相同或類似的信息匯編；對于數據信息的保護亦不能成為社會公眾獲取信息的障礙，阻礙教育、科學、文化事業的發展。

需要說明的是，對于不構成作品的資料匯編，很多國家將其納入數據庫保護進行特別立法。歐盟《數據庫指令》提供給不具有獨創性的數據庫以特殊權利保護。按照該指令第三章第7 條的規定，經定性和定量證明，在數據庫內容的獲取、檢驗核實或表述輸出方面做出實質性投入的數據庫制作者，可以取得對數據庫的全部或經定性或定量證明為實質性部分進行摘錄或再利用的權利。從《數據庫指令》中我們可以看出，特殊權利保護的目的就是保障數據庫制作者的實質性投入，這種投入包括資金、時間和人力的花費。從本質上看，特殊權利保護的實質性投入與英美法系國家的額頭流汗原則相近似，只是賦予了這種實質性投入不同于著作權的法定特殊權利。《數據庫指令》自出臺后遭到多方批評，歐盟數據庫資料工作小組甚至建議廢止《數據庫指令》而采行美國以不公平競爭的盜用理論來保護數據庫【7】。其主要的理由是認為其采取的授予寬泛的專有財產權結合少量例外的方式，在很多方面大大超出了必要和適當的程度，過度地保護了數據庫制作者的利益，損害了社會公共利益，不應成為數據庫國際保護的模版。

特殊權利保護的立法模式未獲普遍認可，且與我國現有的知識產權法律體系不相協調，自然不能成為我國保護數據信息的立法選擇。筆者認為，數據信息的保護應當充分融入現有的法律體系，保持業已建立和成熟的利益平衡機制。首先，對于數據信息的著作權保護，TRIPS 協議已經提出了明確的要求，將具有獨創性的數據信息納入著作權法進行保護是我國履行TRIPS 協議的應有之義，也是目前世界各國的普遍選擇。對于此類數據信息，可以依據我國《著作權法》第十四條規定的匯編作品進行保護。其次，對于無獨創性的數據信息，可以適用反不正當競爭法進行保護。在商業秘密等特殊條款無法保護的情況下方可適用一般條款。對于一般條款的適用應當持謹慎態度，需要警惕勞動產生權利的自然權觀念，防止以反不正當競爭法擴張知識產權的保護范圍。利用他人智力成果的行為并非都是不正當的，人類的成就就是建立在別人的努力和基礎之上的，正是信息和成果的自由利用才成就了今日科技和社會的快速發展。司法實踐中，適用反不正當競爭法補充保護數據信息必須考慮創造者的積極性和公眾的模仿自由之間的利益平衡。

利用他人智力成果的行為并非皆不正當，人類的成就就是建立在別人努力的基礎之上，正是信息成果的自由利用才成就了科技社會的快速發展。

【1】王遷.知識產權法教程【M】.中國人民大學出版社,2011:30.

【2】孔祥俊.商標與不正當競爭法【M】.法律出版社,2009:693.

【3】謝曉堯.在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究【M】.法律出版社,2010:133.

【4】孔祥俊.知識產權法律適用的基本問題—司法哲學、司法政策與裁判方法【M】.中國法制出版社,2013:116.

【5】孔祥俊.反不正當競爭法的創新性適用【M】.中國法制出版社,2014:184.

【6】邵見東.論我國反不正當競爭法保護經營成果的條件【J】.南京大學學報,2006(1).

【7】周樨平.不正當競爭法對“商業抄襲行為”的規范【J】.法學,2012(6):50.