檢察環節證據合法性審查實證研究

趙赤++陳勝才

摘 要：修訂后的《刑事訴訟法》規定了檢察機關的非法證據排除義務，并對檢察環節開展證據合法性審查的具體程序和相應職責予以了明確規定。從司法實踐來看，偵查活動的密閉性、審查模式的單一性、立法的不完善以及在審查過程中自由裁量缺乏必要的規制等問題制約了證據合法性審查的實效。為此，有必要從審查程序、配套制度以及認證規則等方面予以完善。

關鍵詞：檢察環節；證據合法性審查；實證研究

中圖分類號：DF73文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.02

引 言證據審查是司法活動的核心，對證據的審查評斷無外乎證據能力與證明力兩個方面[1]。由于證據合法性關系到證據能力，因此各國的證據規則和司法實務都對它極為關注。與西方國家主要依靠法院或法官對證據合法性開展審查不同，我國立法上明確了檢察機關的證據合法性審查職責，并且確立了與庭審非法證據排除并行不悖的庭前非法證據排除程序，成為立法的一大特色和亮點。從廣義上講，對證據進行審查的主體不限于法官，偵查人員、檢察人員、律師等都存在對己方收集的證據和對方舉示的證據進行審查評斷的問題，但本文所提到的證據審查是指與司法人員的認證活動相關的，旨在確定證據證明力和證據能力的特殊活動。根據我國《刑事訴訟法》的規定，筆者認為證據合法性審查具體包含三方面的活動：一是對合法證據的效力予以確認（對于檢察機關而言還包括對證據合法性的證明）；二是對非法證據予以排除；三是對瑕疵證據予以補正或者合理解釋，以進一步確認其效力。那么，修訂后的《刑事訴訟法》實施一年多來，檢察環節證據合法性審查的總體狀況如何？現行規范在實施的過程中存在哪些突出的問題？產生問題的原因又有哪些？對此，筆者結合立法規定和實踐案例，對A市檢察機關的相關情況進行了考察和分析。

一、檢察環節證據合法性審查的立法設計及其特點法律規范是實證研究的出發點和落腳點，檢察環節證據合法性審查的法律程序設計更直接影響到制度運行的效果。根據《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《高檢規則》），可以發現在規范層面上，檢察環節進行證據合法性審查是以違法取證線索獲取為開始、法庭證明等為終端的直線流程（如圖一所示）。這一程序安排具有以下特點：

一是各檢察環節審查程序具有同一性?！陡邫z規則》第69條明確規定，“對于非法證據的調查核實，在偵查階段由偵查監督部門負責；在審查起訴、審判階段由公訴部門負責。必要時，瀆職侵權檢察部門可以派員參加。”但在具體程序的設計上，偵查監督部門和公訴部門、審查逮捕環節和審查起訴環節均采取同一套審查程序。除了對案件的處理結果因階段不同而有所差別，其他如線索獲取、程序啟動、證據調查核實、證據認定等，《刑事訴訟法》都是以“人民檢察院”為對象統一做出規定，沒有體現內部差別。

圖一：檢察環節證據合法性審查流程

二是調查啟動程序具有獨立性。與我國《刑事訴訟法》設有專門的“立案程序”一樣，對于證據合法性的調查核實，《高檢規則》第68條也規定了獨立的啟動程序，根據該規定，在檢察人員獲取違法取證線索后，應當報檢察長批準后進行調查核實，如果是當事人及其辯護人、訴訟代理人報案、控告、舉報的，還需要先進行初步審查，以確定現有材料能否證明證據收集合法。

三是調查核實活動具有單方性。與審判環節控辯雙方就證據合法性問題進行當庭對抗不同，檢察環節的合法性審查和非法證據排除更傾向于單方面的職權行為，如《高檢規則》第70條、第72條、第73條列舉了對非法取證行為進行調查核實的方式，這些手段大多具有較強的職權性、單方性，而立法上未規定檢察環節的抗辯程序或者聽證程序。

四是證據合法性認定具有非終局性。無論審查逮捕或者公訴部門，對于證據合法性的評判通常不是終局性的：如審查逮捕部門認定合法的證據，公訴環節仍需進一步做出評判；公訴部門認為合法的證據，還要通過履行法庭證明責任，合法性才能有定論；如果是前一環節認為非法而排除的證據——不論是審查逮捕還是審查起訴環節被排除，根據《高檢規則》第71條的規定，相關證據都仍應當隨案移送。

五是審查證據與監督違法具有同步性。在可能存在非法證據的案件中，人民檢察院對證據合法性進行審查認定的過程，同時也是對非法取證行為進行調查監督的過程。根據《刑事訴訟法》第55條和《高檢規則》第71條，檢察機關一旦發現偵查機關確有非法取證情形，“應當”進行相應的監督，具體而言：一是對于非法方法收集證據情形提出糾正意見；二是對于構成犯罪的依法追究刑事責任。這是與法院審查程序的又一明顯區別，凸顯了檢察機關的法律監督職能。

西南政法大學學報趙 赤，陳勝才：檢察環節證據合法性審查實證研究二、審查逮捕環節證據合法性審查的實踐情況法律的生命在于實踐，參照上述流程節點，筆者從“線索來源和程序啟動情況”、“調查核實方式”、“對證據和案件處理”、“監督追責情況”等幾方面，分別對審查逮捕和審查起訴兩大環節的證據合法性審查情況進行考察。根據檢察機關證據審查的職責、功能、范圍和手段，考慮到一方面，證據合法性審查是檢察辦案工作的基本內容；另一方面，檢察機關發現非法證據后不僅不能采用，而且還有對違法取證的主體進行監督、糾違乃至追責的職責和義務，因此還具有法律監督屬性。基于此，本文認為，檢察環節的證據合法性審查，主要體現在審查逮捕和審查起訴兩個環節中。首先，筆者以2013年A市檢察機關偵查監督部門糾正取證違法的情況為對象，對審查逮捕環節證據合法性審查的情況進行考察。

據統計，2013年A市三級檢察機關的偵查監督部門共向偵查機關提出書面糾正違法意見824份，其中與違法取證相關的229份偵查監督部門糾正偵查違法的情形比較復雜，主要包括：違法扣押、違反偵查取證程序、違法采取強制措施、違法立案或撤案等，本文所指的“與違法取證相關”主要指以刑訊逼供等非法方式收集證據以及違反法律規定的程序收集證據，同時包括必然導致案件證據效力受影響的違法偵查行為，如違法搜查或檢查、偽造證據內容或簽名、違法采取誘惑偵查或技術偵查措施等。，具體的違法事由如圖二所示。

圖二：2013年A市偵查監督部門糾正偵查違法情況

從上圖來看，審查逮捕環節發現的證據不合法主要體現為取證違反程序規定：偵查機關違反法定程序收集言詞證據和客觀證據分別為69.4%和19.7%，占到絕大多數。其中，違反法定程序收集言詞證據的情形主要是以下四類：（1）訊問、詢問未成年人無法定代理人到場；（2）所外提訊；（3）筆錄記錄不客觀；（4）違反同步錄音錄像的規定等。違反法定程序收集客觀證據主要是相關物證、書證提取程序不規范，以及違反有關見證制度、回避制度等。至于17件涉嫌采取非法方式收集證據的案件，主要是刑訊逼供，也有個別案件表現為采取強迫、引誘以及凍、餓等方式。

審查逮捕環節的證據合法性審查主要呈現出以下特點：

（一）非法取證的線索來源高度集中

根據《刑事訴訟法》第55條規定，獲悉非法證據線索是啟動調查程序的前提，至于如何獲悉，法律規定了兩類線索來源：一是相關人員的報案、控告和舉報；二是檢察機關在審查逮捕、審查起訴等過程中主動發現。但從實踐情況來看，在審查逮捕環節，檢察機關自行發現線索的比例高達90%以上，通過其他途徑發現線索則十分罕見。統計數據顯示，檢察人員主動發現偵查取證違法的比例過高，而犯罪嫌疑人反映的僅2起，與司法人員的實踐感受不盡相符。為此，我們詢問了部分檢察人員。據了解，實踐中犯罪嫌疑人在審查逮捕階段提出遭受刑訊逼供、非法取證辯解的案件的確不止2件，但由于對統計項理解的偏差，部分承辦人認為審查案件過程中訊問犯罪嫌疑人從而掌握相關線索的，也屬于“審查案件發現”的情形。上述問題主要存在于犯罪嫌疑人提出刑訊逼供等辯解的案件中，由于此類案件絕對數量較少（僅17件），因此我們認為相關統計數據仍具有較高的參考價值。

圖三：審查逮捕環節非法取證線索來源情況

（二）非法證據的調查核實方式較為簡單

調查發現，審查逮捕環節對非法取證行為正式啟動調查程序的十分罕見，通常情況下承辦人的調查核實工作多圍繞已有的或方便獲取的證據、材料展開，主要是查閱案卷材料和訊問犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人提出被刑訊逼供的明確辯解和線索的，承辦人會在提訊之后調取看守所的體檢記錄，有條件的情況下審查訊問錄音錄像，至于其他的調查方式則鮮有采用。

（三）對非法證據的認定不盡明確

審查逮捕環節證據審查的關注點主要集中于偵查取證活動是否違法，以及已有證據是否滿足逮捕條件，對于具體某個證據的效力如何則并非關注焦點。因此，偵查監督部門在對業務數據進行統計時，并沒有涉及非法證據的認定和排除情況，而大多數案件審查逮捕環節雖然獲悉了違法證據線索，并且也開展了一定的核實工作，但只要不足以影響逮捕決定，通常就不會對證據效力單獨做出明確的評斷，相關證據則依然存在于案卷中并進入下一個訴訟環節。

（四）對違法取證的監督較為主動

從糾正違法的數量和事項上可以發現，審查逮捕環節對偵查取證活動的監督有一定的力度，且絕大多數的偵查機關都表示認可和接受糾違意見，并予以了相應整改，具體情況如圖四所示。

圖四：偵查機關對違法取證行為整改情況

三、審查起訴環節證據合法性審查的實踐情況A市公訴部門于2013年正式將非法證據排除情況納入內部考核指標，該市范圍內全年共上報審查起訴階段自行排除非法證據案例21起，被排除的非法證據共計49份。其中排除非法言詞證據的案件11起，證據24份，具體案件情況如表1所示。表1：2013年A市公訴部門排除非法言詞證據情況表案由非法證據

名稱、數量排除事由線索來

源情況調查核實方式對本欄說明如下：1.由于所有案件承辦人都需要對案件卷宗進行審查，因此不再單獨列明；2.審查起訴過程中所有案件承辦人都需要對犯罪嫌疑人進行訊問，本欄中的“訊問犯罪嫌疑人”指專門針對違法取證行為進行的訊問。案件處理

情況糾正違法事由1蹇某等人盜竊犯罪嫌疑人的供述7份不排除刑訊逼供犯罪嫌疑人辯解、家屬控告以及辯護人意見1.偵查機關書面說明情況；

2.詢問辦案人員；

3.訊問犯罪嫌疑人；

4.聽取辯護人意見；

5.調取訊問筆錄；

6.調取看守所體檢記錄及傷情照片；

7.傷情鑒定；

8.詢問犯罪嫌疑人家屬。起訴1.違法羈押；

2.偵查人員存在程序違法的嫌疑。2霍某某詐騙犯罪嫌疑人的供述2份不排除刑訊逼供犯罪嫌疑人辯解以及辯護人意見1.偵查機關書面說明情況；

2.訊問犯罪嫌疑人；

3.聽取辯護人意見；

4.調取訊問筆錄；

5.調取看守所體檢記錄；

6.查閱提訊證。起訴1.所外提訊；

2.訊問筆錄真實、客觀性存疑。3王某某販賣毒品犯罪嫌疑人的供述1份不排除刑訊逼供犯罪嫌疑人辯解1.訊問犯罪嫌疑人；

2.偵查機關書面說明情況；

3.調取看守所體檢記錄和電子照片。起訴存在刑訊逼供4唐某某搶劫犯罪嫌疑人的供述1份給犯罪嫌疑人服用不明藥物犯罪嫌疑人辯解1.訊問犯罪嫌疑人；

2.偵查機關書面說明情況；

3.審查同步錄音錄像；

4.審查訊問筆錄。就低起訴1.疲勞審訊；

2.訊問過程中給犯罪嫌疑人服用不明藥物。5甄某某等人盜竊犯罪嫌疑人的供述3份不排除刑訊逼供犯罪嫌疑人辯解1.偵查機關書面說明情況；

2.訊問犯罪嫌疑人；

3.詢問犯罪嫌疑人親屬；

4.調取看守所體檢記錄；

5.進行傷情鑒定。就低起訴涉嫌刑訊逼供6戴某某盜竊犯罪嫌疑人的供述2份不排除刑訊逼供犯罪嫌疑人辯解1.訊問犯罪嫌疑人；

2.詢問辦案人員；

3.詢問證人（同監舍人員及體檢醫生）；

4.調取看守所體檢記錄等材料。微罪不起訴1.未依法及時訊問；

2.筆錄和訊問錄像制作不規范；

3.可能存在刑訊逼供。7曾某某等人盜竊犯罪嫌疑人的供述2份存在刑訊逼供犯罪嫌疑人辯解1.訊問犯罪嫌疑人；

2.偵查機關書面說明情況；

3.訊問同監舍人員；

4.調取看守所體檢記錄；

5.調取駐所檢察室新入人員談話記錄。微罪不起訴可能存在刑訊逼供8曾某某盜竊犯罪嫌疑人的供述2份存在刑訊逼供犯罪嫌疑人辯解1. 詢問辦案人員；

2.訊問犯罪嫌疑人；

3.詢問證人；

4.調取訊問筆錄；

5.調取看守所體檢記錄。微罪不起訴存在刑訊逼供9蔣某某等人組織賣淫犯罪嫌疑人的供述1份不排除刑訊逼供犯罪嫌疑人辯解1.訊問犯罪嫌疑人；

2.偵查機關書面說明情況；

3.調取所內就醫登記表和傷情照片。存疑不起訴偵查人員存在程序違法的嫌疑。10馬某某強奸犯罪嫌疑人的供述1份不排除刑訊逼供犯罪嫌疑人辯解1.偵查機關書面說明情況；

2.詢問證人（同監舍人員、犯罪嫌疑人家屬及醫務人員）；

3.訊問犯罪嫌疑人；

4.調取看守所體檢記錄。存疑不起訴1.所外提訊，取證程序不合法；

2.未及時固定證據。 11蔣某某盜竊犯罪嫌疑人的供述1份不排除使用威脅方法犯罪嫌疑人辯解1.訊問犯罪嫌疑人；

2.要求偵查機關書面說明情況；

3.調取訊問筆錄。存疑不起訴以威脅方法收集口供排除非法實物證據方面，共有10起案件中的25份證據、材料被排除，具體情況如表2。

表2：2013年A市公訴部門排除非法實物證據情況表案由非法證據

名稱、數量排除事由線索來

源情況調查核

實方式案件處

理情況糾正違

法事由123456湯某非法持有毒品程某非法持有毒品何某等人販賣毒品文某非法持有毒品王某某販賣毒品李某某販賣毒品扣押清單、稱量筆錄、鑒定意見扣押清單、稱量筆錄、鑒定意見扣押清單、稱量筆錄、鑒定意見提取筆錄、鑒定意見提取筆錄、鑒定意見提取筆錄、鑒定意見混合抽樣鑒定審查案卷發現審查案卷發現審查案卷發現審查案卷和訊問犯罪嫌疑人發現審查案卷發現審查案卷和訊問犯罪嫌疑人發現偵查機關書面說明情況就低起訴存疑不起訴存疑不起訴存疑不起訴就低起訴就低起訴混合后抽樣送檢程序不合法7肖某某危險駕駛血樣提取登記表、乙醇檢測報告提取血樣時使用有酒精成分的消毒液審查案卷發現1.偵查機關書面說明情況；

2.詢問提取血樣的醫務人員。存疑不起訴違反血樣提取的規定8程某某濫伐林木鑒定意見未當面扣押濫伐的林木審查案卷發現1.訊問犯罪嫌疑人；

2.詢問辦案人員。微罪不起訴未當面進行扣押并制作筆錄9周某販賣毒品扣押物品清單、稱重、檢材提取、辨認筆錄見證人系協勤審查案卷發現偵查機關書面說明情況存疑不起訴違反見證人資格的規定10余某等人販賣毒品毒品提取、扣押及稱重筆錄偵查人員系購毒人后又參與偵查審查案卷發現1.訊問犯罪嫌疑人；

2.詢問辦案人員。存疑不起訴違反偵查人員回避規定公訴環節的證據合法性審查呈現出以下特點：

（一）根據非法證據類別的不同，線索來源呈現明顯不同

由表1、表2可見，犯罪嫌疑人口供的排除全部由犯罪嫌疑人本人提出，少數案件中辯護人也提出了意見，另外有一起案件中犯罪嫌疑人的家屬同時提出了控告。與之形成鮮明對比的是，排除客觀證據的案件中相關取證違法情況則幾乎全由檢察人員在審查案件中主動發現。

（二）非法證據的調查核實方式相對多元

《高檢規則》所列舉的調查核實方式在公訴環節的辦案過程中均有涉及，有的案件中還包括進行傷情鑒定、詢問犯罪嫌疑人家屬、針對偵查機關出具的傷情說明開展進一步查證等。從具體案例來看，實踐中的“其他調查核實方式”主要有以下幾種：（1）調取駐所檢察室對新入所人員的談話記錄，如曾某某盜竊案（表1-案例7），檢察人員就從該院駐所檢察室調取了談話記錄，由于該筆錄系由駐所檢察人員在犯罪嫌疑人入所三日內訊問形成，客觀性較強，對于證明刑訊逼供也有較高的價值；（2）詢問犯罪嫌疑人家屬，如蹇某等人盜竊案（表1-案例1），犯罪嫌疑人的家屬到檢察機關控告申訴部門提出了針對偵查人員刑訊逼供的控告，公訴部門在調查核實時對控告人進行了詢問，了解了犯罪嫌疑人被抓獲前的身體狀況以及控告依據等；（3）調取提訊提解記錄、人犯出所材料等，如霍某某詐騙案（表1-案例2），檢察人員通過調取相關提訊提解記錄等，發現霍某某的訊問筆錄上記載的訊問地點和訊問時間均不實，相關供述系所外提訊并虛假簽注時間所形成。

（三）非法證據排除對于案件的實體處理影響較大

公訴部門排除非法證據后案件主要有以下幾種處理結果：（1）證據排除后不影響案件整個證據體系，其他證據依然充分的，依法提起公訴；（2）證據排除后導致事實不清、證據不足的，依法做存疑不起訴處理；（3）非法證據被排除后，檢察機關根據證據變化就低認定或者作微罪不訴處理，具體而言：一是多筆犯罪事實的案件，針對沒有證據合法性爭議的部分起訴，如唐某某搶劫案（表1-案例4），偵查人員讓其服用不明藥物后其供述了十筆搶劫犯罪事實，而在其他供述中均只有三筆，檢察機關最終以該三筆事實提起了公訴；二是客觀證據提取程序違法，如多起毒品混合后送檢的案件（表2-案例1至6），由于偵查機關將提取的多包毒品混合后無法認定每一包均是毒品，因此最終都以最小一包毒品的重量來認定，犯罪嫌疑人的罪責被大大減輕。綜上可見，非法證據排除對于絕大多數的公訴案件處理都會造成明顯影響，42.9%的案件因為非法證據排除直接導致了案件事實不清、證據不足。

圖五：非法證據排除對案件處理影響情況

（四）主要針對違反取證程序的情形開展監督

雖然21起案件公訴部門均向偵查機關發出了糾正違法意見，但進一步研究表1中的具體糾違事項發現，一些刑訊逼供案件，公訴部門并不都明確表明偵查機關應對刑訊逼供予以糾正，相反，糾正違法主要針對其他一些程序性的違法事項，包括所外提訊、疲勞審訊、未及時固定證據等。這些違法行為一是與非法收集證據行為密切關聯，二是違法事實更加明顯、更易被查實。

四、檢察環節證據合法性審查存在的突出問題及原因分析（一）存在的問題

有學者將非法證據排除分為“實體構成性規則”與“程序構成性規則”兩部分[2]。筆者認為，對證據合法性審查情況的分析評判，也大致可以從程序與實體兩方面著手。“程序性問題”主要指檢察機關在對證據合法性進行調查、證明的工作流程中存在的問題，“實體性問題”則主要指證據合法性的內涵界定和實體認定方面存在的問題。

在程序性問題方面，主要存在以下突出問題：一是非法取證線索的獲取不盡順暢，除了犯罪嫌疑人主動提出刑訊逼供外，大量的違法取證情形都依賴于檢察人員書面審查卷宗發現；二是調查程序的啟動不夠嚴謹，通常存在“實體判斷在先，程序啟動在后”的問題，或者干脆不正式啟動調查程序如表1中的11起案例均表明：公訴部門針對非法收集言詞證據啟動調查，基本上都是因為發現了犯罪嫌疑人的傷情這一“鐵證”，當準備報請啟動調查程序時，訊問犯罪嫌疑人、調取傷情照片和入所體檢記錄等主要的調查工作已經做完，可以說非法取證行為已基本“查證屬實”，此時報請啟動調查程序的意義和必要性也就存疑了。；三是證明責任的履行困難較大，檢察人員往往窮盡所有的調查方式，仍然難以得出是否存在刑訊逼供的確切結論，至于對取證合法性進行充分證明就更是困難重重；四是違法行為的制裁有失力度，由于刑訊逼供等違法事實不易查實，因而制裁上存在“避重就輕”，實質性的追責也很罕見。此外，通過將審查逮捕環節與審查起訴環節進行比較，還可以發現：審查逮捕環節的調查手段更為單一，證據排除與否的結論相對不明確，正式啟動調查程序的情況也更為罕見。

至于實體認定方面，面臨的障礙主要有：1.“與刑訊逼供相當的程度”難以界定；2.“可能嚴重影響司法公正”缺乏標準；3.“補正”和“說明”是否有效不易把握；4.基于“真實性”還是“合法性”排除證據存在誤區等[3]。

（二）原因分析

1.制度原因——高度封閉的偵查活動

偵查活動的隱蔽性、封閉性和強制性是其固有特點，但從保障人權的角度出發，各國刑事訴訟法都試圖在偵查秘密性與適度開放性之間尋求一種平衡。在我國，不僅偵訊場所內沒有當事人和偵訊人員以外的第三方，許多其他偵查活動中也都缺乏有效的介入和制約因素，在此環境下，刑訊逼供等成為了“因刑事訴訟程序而衍生的副產品”[4]，從而導致對違法偵查行為的發現、審查和判斷也變得十分困難：偵查活動的雙方各執一詞，形成“一對一的證據”，給檢察人員的判斷帶來障礙，而一些犯罪嫌疑人以違法訊問為由推翻其在偵查階段的有罪供述，檢察人員對此缺乏有效的反駁手段，法庭證明過程中亦無法舉示有分量的證據。此外，一些偵查活動的不公開加深了作為第三方的公眾對偵查合法性的質疑，也影響了司法的公信力。

2.機制原因——單一片面的審查模式

出于人權保障目的和程序正義理念，各國普遍確立了對強制偵查活動的司法令狀原則、對違法偵查的救濟原則以及司法審查原則，這些制度不僅是對偵查權的限制，同時也可視作是對證據合法性的保障。理論上講，證據合法性審查屬于司法審查的范疇，但相比審判階段的證據合法性審查，在檢察環節則缺少了抗辯性和公開性，這從根本制約了檢察環節證據合法性審查的效力。此外，由于我國檢察機關對于公安機關的偵查活動沒有直接控制權，所以取證合法性的監督主要通過事后書面審查的方式。單方、片面、書面及事后的審查模式顯然無益于提高檢察機關發現非法取證的效率和機會，因為卷宗材料不可能完整再現偵查的全貌，也存在著因偵查人員的技術處理而失真的可能，而犯罪嫌疑人也有可能因為能力和意識的不足，無法建立非法證據之爭點，履行基本的初步證明責任。

3.規范原因——模糊、缺失的法律規范

首先，審查逮捕和審查起訴環節在訴訟階段、辦案流程、職能側重、時間設定以及是否需要面對法庭等諸多方面都存在差別，而立法程序設計未能體現相應的差別，因此必然在一定程度上影響到證據合法性審查的實效。不僅如此，兩大環節在證據合法性審查的功能定位上是否存在一定差別，也值得研究。畢竟前者中的偵查監督部門行使的是未決羈押審查權，在西方國家的訴訟制度中該項權力歸于司法審查性質；而后者中公訴部門主要行使指控職能，在對證據合法性審查時，不可避免考慮的是證據出現在法庭上是否遭受合法性方面的非議，因此可以說更具有趨利避害的“功利性”考量。其次，檢察環節的證據合法性審查是從屬于案件審查的附帶性工作，還是具有法律監督等獨立的價值和意義，立法并不明確，這影響到發現非法證據線索時是否必然啟動調查程序的問題，因為某些證據的合法性爭議可能并不影響案件整體事實的認定。第三，立法對非法證據排除規則的制度內核強調不足，排除證據的根本原因在于偵查行為對公民權利特別是憲法權利造成了實質侵害 如美國《布萊克法律詞典》中，就將非法證據定義為“侵犯被告人權利所取得的證據，原因是警察沒有逮捕令狀或者可能的理由而執行逮捕，或者是令狀有缺陷且不存在有效理由而進行無證扣押。” ，但我國立法偏向于從“違反偵查程序規定”而非“侵犯憲法實體權利”的層面去界定這一規則，導致實踐中錯誤地適用非法證據排除規則。例如實證調查中發現的因“毒品混合稱量”而排除實物證據的案例，實際上都并不應當屬于非法證據排除的情形，因為排除相關證據不是基于混合稱量、送檢的行為侵犯了人權，證據缺乏合法性，而是由于毒品混合后，無法判斷是否所有的提取物都是毒品，因此案件事實不清，所以才被排除。換句話說，是基于真實性、關聯性存疑而被排除。最后，瑕疵證據補正和認定規則的不完善也給證據合法性審查實踐帶來了困擾，例如見證人缺失情況下的證據運用規則、訊問錄音錄像不規范時的證據認定規則等，目前都存有較大爭議。

4.意識原因——缺乏規制的自由裁量

“如果有一組案件所涉及的要點相同，那么各方當事人就會期望同樣的決定?！盵5]但對于一些偵查行為，“非法”和“瑕疵”的界限往往模糊不清，可能只是一個程度問題，即是否超越了辦案人員內心的“合理限度”，而此時真正的危險在于“合理限度”的主觀性和非理性。正是由于缺乏統一、客觀的標準，排除抑或不排除完全取決于辦案人員的主觀意識，而這種主觀意識又與其司法觀念、辦案經驗、辦案心情等因素息息相關，就可能使得不同的辦案人員對同一非法方法采取不同的態度，從而使得非法證據的排除過寬或過嚴?？傮w而言，司法活動的不確定性不可避免，但對于司法認識活動的必要規制、法律統一適用的適度引導，卻無疑不可或缺。

五、完善檢察環節證據合法性審查的對策建議如上文所言，檢察環節的證據合法性審查涉及多個層面的問題，因此要從根本上增強審查實效，需要對現行偵查模式、證據審查方式以及法律規定等進行系統的疏理，根據當前的司法實踐狀況，筆者認為可以先從以下幾個方面著手。

（一）探索重大案件首次訊問第三方在場制度從我國立法及實踐來看，“第三方在場”包括勘驗、檢查、搜查、扣押等偵查活動的見證人在場；訊問和審判未成年犯罪嫌疑人、被告人時，其法定代理人、其他成年親屬或者相關組織的代表在場；死刑案件的被告人在執行死刑時，檢察官臨場監督；人民監督員對于人民檢察院執法檢查、案件公開審查和聽證等活動的參與等。不難發現，第三方在場的根本目的正是在于增強司法活動的開放性，強化對相關活動的監督和對相對人權利的保護。本文所討論的“第三方在場”，主要限定為訊問犯罪嫌疑人時，辯護律師和檢察官的在場權問題。

為解決“封閉式訊問”的弊端，國外比較通行的做法是建立律師訊問在場權制度[6]，從長遠來看，建立律師訊問在場權制度也是我國未來立法的方向。但問題在于：律師在場權的確立是制度對于口供降低到一定水平的結果[7]，在目前條件下，偵查工作對于犯罪嫌疑人的口供依賴性仍然較強，貿然建立律師訊問在場權制度，必然會對偵查工作產生不同程度的消極影響；同時，律師人數整體匱乏，執業環境不佳，執業風險過大；律師在場成本較高，法律關系復雜，實際操作中可能出現“串供”等妨礙偵查的行為；羈押場所不中立等現實因素也阻礙著我國律師訊問在場權的確立。

基于上述種種限制，筆者認為，建立首次訊問檢察官在場制度是當下較為可行的舉措。首先，檢察機關是我國的法律監督機關，有權對偵查活動進行監督，這是該制度的法律基礎；其次，權力制約理念以及我國立法決策者們在宏觀層面提倡加強偵訴協作，不斷完善檢警關系為該制度提供了思想基礎；第三，各試點工作的穩步推進，并取得不錯的實際效果，為制度的施行提供了良好的實踐基礎以先行試點的山西省太原市小店區檢察院為例，檢察官要參與命案現場勘驗檢查、現場訪問、現場分析會、參加對犯罪嫌疑人的第一次訊問、參加命案聯席會等5個環節；大連市檢察院針對命案，要及時介入或審查公安機關對犯罪嫌疑人的第一次訊問、對被害人、關鍵證人的詢問及筆錄；其他試點，比如河南、廣西等相關試點針對命案也有相關規定。；第四，長期司法經驗表明，對犯罪嫌疑人的首次訊問往往十分關鍵，決定著案件的后續走向，也是固定證據的最重要節點；最后，在案件范圍上，結合實際情況，筆者認為主要針對重罪案件、重大復雜的共同犯罪案件、毒品犯罪以及職務犯罪等口供重要性更為突出的案件等。此外，需要明確的一點在于，檢察人員在場并不承擔引導偵查的職責，不得主動提問，而是單純履行監督職責，訊問在場的檢察人員也不得參與之后案件的審查，以防止先入為主和偵訴職能混淆。

（二）健全檢察人員提前介入引導偵查機制

通常來講，檢察引導偵查的意義和作用主要在于幫助偵查機關明確取證方向，完善證據體系，但從單一證據的視角來看，確保取證主體、取證程序、證據形式等方面的合法性同樣是引導偵查過程中極為重要的一方面。從證據合法性審查的角度出發，健全檢察引導偵查機制的核心要務正是在于提高檢察機關發現非法取證的效率和機會，使檢察人員能夠展開更為及時、有效、充分的審查。具體而言，就是要將此前偵查終結后再對證據進行“事后審查”轉變為偵查過程中對取證行為進行即時的“事中審查”；將完全依賴于查閱偵查卷宗的“書面審查”轉變為充分介入到偵查取證活動之中的“直觀審查”；將偏聽、偏看偵查主體單方面證據材料及解釋說明的“片面審查”轉變為對兼聽、兼看訴訟活動各方表現和意見的“全面審查”。

為實現上述目標，在介入和引導偵查的方式上，應明確檢察人員應當積極參與到現場勘驗、檢查、搜查、扣押等環節中；介入過程中發現偵查人員收集證據的方式、方法不當的，應當及時提出，并要求立即改正；對偵查機關已經獲取的證據，就其合法性及時進行審查而不必等到偵查終結，如此倘若發現非法證據和瑕疵證據，則可以在第一時間進行重新取證或采取補救措施，避免事后補正困難。

（三）明確同步錄音錄像資料的運用規則

對于證據合法性審查而言，訊問錄音錄像對于強化司法人員的內心判斷具有重要意義，但在司法實踐中，同步錄音錄像與訊問筆錄存在內容差異不可避免，特別是在應當進行錄音錄像而未錄音錄像、錄音錄像不合規范等情形下，如何認定相關口供證據的合法性，是實踐中的突出問題。

筆者認為，首先應當明確，同步錄音錄像與訊問筆錄不一致時，前者的證明力應當高于后者，特別是從程序價值即證明證據合法性的角度出發，一份形式合法的訊問筆錄并不具有“自證清白”的效力，而訊問全程同步錄音錄像則可以客觀反映訊問過程。其次，對于應當錄音錄像的案件沒有進行錄音錄像，或者未按規定嚴格錄音錄像的，實踐中對筆錄合法性的認識可謂莫衷一是從調查的情況來看，主要有以下幾種認識和處理方式：1.有些案件中嫌疑人未提出非法取證的辯解，此時承辦人通常會以筆錄定案；2.對于犯罪嫌疑人提出辯解的案件，處理方式也不盡一致：有的直接以訊問活動違反程序為由排除筆錄證據的效力；有的則是以不能排除存在刑訊逼供等為由而對口供予以排除；也不乏有檢察人員將之視為取證瑕疵，在口供客觀、真實的情況下確認其效力的情況。，對此筆者認為，訊問過程中違反法律關于同步錄音錄像規定的，應當屬于違反偵查取證程序性規定的行為，相關口供證據應屬于瑕疵證據，并不屬于以非法方法收集證據的必然排除情形。但作為瑕疵證據，口供需要作出有效的補正才具有證明力，此時對于無正當理由未制作錄音錄像的，通常缺乏補正條件，因此其證據能力只能存疑；而對于制作不規范的情形，比如訊問起止時間與錄音錄像起止時間不一致，錄音錄像聲像不同步等這類情形的出現，可能也與我國立法不一致有一定關系?！缎淌略V訟法》第121條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第203條規定，在同步錄音錄像問題上應當采取的是錄音或者錄像；而《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》、《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定（試行）》第3條規定，在同步錄音錄像問題上應當采取的是應當錄音、錄像。，如能作出合理解釋或與其他證據能相互佐證，則可以認定其合法性。

（四）完善重大偵查活動見證人制度

刑事見證行為的法律效力主要表現為見證人是否參與見證以及見證程序是否規范，從而對偵查機關證據材料的證據能力和證明力產生影響[8]。在檢察環節，當相關偵查活動所收集的證據出現爭議時，可以通過讓見證人作出證明的方式來解決爭議，進而明確證據的合法性等問題。

針對見證人制度執行過程中存在的問題，筆者認為可以從以下方面加以完善：一是對見證人的法律地位予以明確，規定其與證人、鑒定人、翻譯人員等具有同等法律地位，即同屬于訴訟參與人；二是對見證人的訴訟權利和法律義務予以明確，如偵查到場的權利與義務、監督和舉報的權利與義務、獲得經濟補償的權利、保密義務和謹慎義務等；三是對見證人缺失情況下的證據運用規則予以明確，應當考慮偵查活動的具體情況、證據材料的可信度、對證明案件事實的影響等因素予以綜合判斷，不宜一概地排除或不排除。

（五）完善監督追責體系，提高違法取證代價

其一，在對非法客觀證據的排除上，現行立法給予了司法人員“酌定裁量權”，即讓其自主判斷是否“可能影響司法公正”、是否可以“有效補正”。事實上，偵查過程中的非法搜查、非法查詢、非法凍結、非法扣押、非法竊聽等違法偵查行為，往往會構成對公民基本權利的直接侵犯，雖然這些行為所取得的書證、物證通常客觀真實，但如果確認其合法性無疑會助長違法取證之風，因此應當明確規定對嚴重違反程序和侵犯公民利益的行為所獲證據，應予以絕對排除。對此德國法上的“證據使用禁止”制度可以作為參考和借鑒，德國證據適用禁止在理論上又被區分為自主性證據使用禁止和非自主性證據使用禁止。自主性證據使用禁止是指證據在收集的過程中并未違反證據取得禁止規則，而是基于保護憲法所規定的基本人權的考慮而禁止使用相關證據；非自主性證據使用禁止是指證據的取得因其違反相關法律的禁止性規定，而被禁止使用。其二，在其他程序性制裁措施上，我國目前較為欠缺，可以借鑒國外相關制度，增設終止訴訟、減輕處罰等幾種程序性制裁方式，構建梯度式、多元化的程序制裁體系。最后，在對責任人的實體懲戒方面，也應強化力度，促進追責工作銜接，對具體違法行為給予何種處分加以明確和細化例如，我國《警察法》第22條規定的違法取證行為，僅包括刑訊逼供、非法搜查，對現場勘驗違法，非法查封、扣押、凍結、查詢、辨認；非法秘密監聽、追蹤并無涉及，需要予以完善。，并且為當事人提起民事侵權賠償之訴提供必要的便利。

結 語檢察環節的證據合法性審查是一個既“老”又“新”的課題，它是檢察辦案工作的傳統組成部分，又隨著刑事訴訟制度的發展和證據規則的完善而不斷豐富，在這個過程中，追求程序正義和完善檢察職能是其價值目標?；谶@兩點，本文通過實證考察，對證據合法性審查中的一些突出問題及其成因進行了分析，并嘗試提出了相應的對策。證據合法性審查雖然只是刑事訴訟活動的一部分，但也關乎刑事訴訟制度的一些基本理念和問題。因此，不僅要從技術和規則的層面加以完善，也需要建立配套制度和措施，甚至牽涉到培養檢察人員的個體法律素養、法治意識、釋法用法的能力等，正因如此，在檢察環節證據合法性審查的過程中更加深刻、全面地落實程序正義理念和檢察職能要求，恐怕還需要更多的探索和努力。JS

參考文獻：

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