徇私舞弊罪應當單獨設立

田遠未++蔣毅

摘 要：徇私舞弊罪是指國家機關工作人員徇私舞弊，不履職或不正確履職，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。我國《刑法》雖然沒有規定徇私舞弊罪，但規定了很多徇私舞弊型犯罪，這些犯罪既不同于濫用職權，又不是玩忽職守，而是一種新的犯罪行為。立法單獨設立徇私舞弊罪，既符合法理，也有利于指導司法實踐。

關鍵詞：徇私舞弊；動機；量刑情節

中圖分類號：DF637文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.15

我國現行《刑法》沒有規定徇私舞弊罪，但并不意味著沒有徇私舞弊型的犯罪，在瀆職罪章節中，規定了36個瀆職罪罪名，其中包含徇私情節的犯罪行為有17個，接近瀆職犯罪的50%，還有《刑法》第169條規定的犯罪行為也把徇私舞弊作為了犯罪構成要件，即使犯罪行為沒有規定徇私舞弊為構成要件的犯罪，如民事、行政枉法裁判罪、私放在押人員罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等，實務中也有徇私情節。那么《刑法》為什么不規定單獨的徇私舞弊罪呢？將徇私舞弊型犯罪歸到玩忽職守和濫用職權兩類犯罪，確實令人費解，既有違立法本意，也不利于司法實踐。

一、現行立法規定的缺陷1997年《刑法》第397條第1款規定：“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”該款是《刑法》對濫用職權罪和玩忽職守罪的規定。第2款規定：“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”對此， 1997年12月25日最高人民檢察院頒布的《關于適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》，將《刑法》第397條第2款解釋為國家機關工作人員徇私舞弊罪，而同期最高人民法院頒布的《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》卻沒有規定該罪，只是將該行為作為濫用職權罪和玩忽職守罪的一個從重處罰情節加以看待，沒有把它作為獨立的犯罪。2002年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定》（以下簡稱《補充規定》）正式取消了國家機關工作人員徇私舞弊罪，只將徇私舞弊作為濫用職權罪和玩忽職守罪的一個從重處罰情節。但是，筆者認為，兩高發布的這個《補充規定》，將徇私舞弊罪取消的觀點不合理。理由如下：首先，徇私舞弊作為濫用職權罪和玩忽職守罪的一個從重處罰情節，是模糊了量刑情節和構成要件的區別。所謂量刑情節，是指由刑事法律規定或認可的定罪事實以外的，體現犯罪行為社會危害程度和犯罪人的人身危險性大小，據以決定對犯罪人是否處刑以及處刑輕重所應當或可以考慮的各種具體事實情況。量刑情節與犯罪構成事實無關，是犯罪構成事實之外的事實情況。如果某種事實情況是犯罪構成必不可少的，那就不是量刑情節而是定罪情節。如國家機關工作人員利用職權實施非法搜查罪、非法拘禁罪，要從重處罰，由于這里的國家機關工作人員不是上述犯罪的構成要件，所以可以成為量刑情節。相反，像《刑法》第163條規定的非國家工作人員受賄罪，由于該罪的犯罪主體只能是非國家工作人員，這里的犯罪主體的身份就影響到犯罪構成，就不能成為量刑情節。也就是說，一個犯罪的主體、手段、對象、后果等因素如果不影響該罪的犯罪構成，那么就可作為量刑情節考慮，否則，就只能按犯罪情節處理。

其次，將徇私舞弊認定為一種量刑情節，有違刑法理論的主觀要件學說。西南政法大學學報田遠未，蔣 毅：徇私舞弊罪應當單獨設立《刑法》第397條第1款規定濫用職權罪和玩忽職守罪，第2款規定徇私舞弊的濫用職權和玩忽職守行為，如果第2款規定的徇私舞弊行為僅僅是第1款規定的濫用職權和玩忽職守行為的量刑情節的話，從條文來看，就意味著徇私舞弊行為原則上要全部符合濫用職權和玩忽職守的構成要件，只是增加一個惡劣的犯罪動機從而增加量刑幅度。濫用職權的主觀要件雖然有爭論，有學者認為是間接故意[1]，有學者認為，濫用職權罪的行為動機不能有犯罪動機，如果行為人具有犯罪動機，濫用職權行為的性質就因犯罪客體的變化轉化為行為人目的行為的性質[2]。也有學者認為，濫用職權罪同樣也是過失犯罪[3]。然而，玩忽職守的主觀要件幾乎沒有爭議，都認定為過失犯罪。但是，要徇私舞弊的要求是行為人至少要有徇私情、徇私欲的犯罪動機，而犯罪動機明顯是犯罪直接故意的成立條件，也就是說，徇私舞弊行為的主觀要件應該是犯罪直接故意而不能是過失。那么，《刑法》第397條第2款的徇私舞弊行為的主觀要件至少不符合第1款規定的玩忽職守的主觀要件，也就是說，徇私舞弊型的玩忽職守罪不可能存在。那么，怎么能說徇私舞弊行為僅僅是增加一個惡劣的犯罪動機的犯罪情節呢？

第三，將徇私舞弊認定為一種量刑情節，有違罪刑相適應原則。對于一個犯罪行為來說，量刑情節所決定的量刑幅度應是統一的，如《刑法》第234條對犯故意傷害罪的處罰規定：故意輕傷的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；故意重傷，處3年以上10年以下有期徒刑；故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處10年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。從上述規定可以看出，《刑法》依據故意傷害罪的量刑情節，由輕到重規定了從管制到死刑的刑罰體系，量刑幅度相互銜接，科學嚴謹；而《刑法》第397條第1款和第2款規定了不同的法定刑和量刑幅度，第1款規定國家機關工作人員犯濫用職權罪或者玩忽職守罪，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。第2款卻規定，國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。顯然，兩款規定的犯罪行為的起點刑都是拘役，最高法定刑分別為7年或10年，同樣，對犯罪情節特別嚴重的情形，第1款和第2款的量刑幅度也大相徑庭，這種立法規定，說明兩款的犯罪行為性質不同，需要適用不同的刑罰來調整，以體現罪刑相適應原則。如果將徇私舞弊視為一種從重處罰的量刑情節，第2款犯罪的起點刑就應是3年以上有期徒刑，而不是拘役。

二、設立徇私舞弊罪的必要性雖然我國刑事立法沒有明確公罪與私罪，但立法者對徇私的犯罪情節單獨規定法定刑，說明立法者認為，國家機關工作人員擔負著管理國家事務的職責，必須秉公守法，任何徇私舞弊的行為都應當予以懲處。由于這種行為是從個人利益出發，置國家利益于不顧，主觀惡性要比第1款規定的嚴重，所以規定了較重的處罰[4]。在我國封建社會，為了保護官吏的利益，職務犯罪劃分公罪與私罪，并規定了不同的判刑原則。據唐律《名例律》注云：“公罪，謂緣公事致罪而無私曲者。”“私罪，謂私自犯，及對制詐不以實，受請枉法之類。”公罪，系因職務關系而構成的犯罪。私罪有兩種：其一是和公事無關而違法犯罪，如強奸、盜竊皆是；其二是利用職權，貪贓枉法或詐取私利的，雖與公事有關，也以私罪論處。所以公罪多出于過失，私罪多由于故意。唐律規定私罪從重，公罪減輕。如以官當徒，系私罪，則五品以上官當徒二年，九品以上官當徒一年；系公罪則各加私罪一年當[5]。事實上，《刑法》規定的徇私舞弊行為就是假公濟私，因私廢公的私罪。

歷史經驗告訴我們，“所有掌握權力的人會陷于一種很強的誘惑，即使犧牲被統治群眾的利益，也要為個人私利而亂用權力。”[6]為了更好地懲治腐敗，維護社會的公平正義，確實宜將徇私舞弊型犯罪確定為單獨的罪名。理由如下：首先，有利于揭示犯罪本質，強化犯罪的評價功能。刑法理論認為罪名具有概括、區分、評價、威懾等作用，瀆職罪里有很多徇私舞弊型的犯罪行為都是獨立的罪名，所以將徇私舞弊從濫用職權罪和玩忽職守罪中分離出來，列為獨立罪名，能充分體現國家對徇私這種危害行為的否定評價以及對觸犯該罪名的犯罪主體的譴責。因為，“如果一個人的行為被定為某種罪名，就說明國家對這個人的行為所給予的評價是否定性的，應當被禁止。”[7]

其次，更符合刑法理論。如果我們將玩忽職守罪和濫用職權罪分解成四類犯罪行為，就明白法律規定的癥結。即故意的作為、故意的不作為；過失的作為、過失的不作為，按照通說觀點，故意的作為是濫用職權罪，過失的作為和不作為是玩忽職守罪，二者有部分的重合，那就是客觀方面的作為，在交集的部分，行為人的行為可能構成玩忽職守罪，也可能構成濫用職權罪，也有不同，就是過失的不作為和故意的作為，玩忽職守罪和濫用職權罪并不是非此即彼的關系，還有故意的不作為部分，是濫用職權還是玩忽職守？法律規定不明確。事實上，故意的作為或者不作為，犯罪主體往往有徇私的動機，對危害結果的發生抱著追求或放任的心態，如徇私枉法罪，根據法律規定：司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。徇私枉法罪和《刑法》第397條第2款規定的徇私舞弊的犯罪行為就構成了典型的法條競合的關系，徇私枉法是特別法條，而徇私舞弊是普通法條。但是，《刑法》第397條第2款僅僅被認定為量刑情節，有單獨的罪狀和單獨的法定刑，卻沒有獨立的犯罪罪名，把徇私舞弊作為犯罪情節分解到濫用職權罪和玩忽職守罪，從而導致學術上的紛擾，影響到司法實務。筆者認為，假若將徇私舞弊行為規定為獨立的犯罪，上述問題就迎刃而解，作為一種故意的犯罪行為，徇私舞弊罪既可以包含作為，也可以有不作為，而第1款規定的濫用職權罪和玩忽職守罪都理解為過失性犯罪[3]212，就解決了問題。

其三，符合立法精神。立法者對《刑法》第397條第2款的規定采取的是引證罪狀，“犯前款罪的”的“罪”是罪名還是罪行，如果理解為罪名，但第2款并沒有規定新的犯罪；假若理解為罪行，第2款規定就是新的犯罪行為。如《刑法》第115條第2款、第119條第2款、第124條第2款關于過失犯罪的規定，為了保持法條的簡潔，采取了引證罪狀，如《刑法》第124條第1款規定“破壞廣播電視設施、公用電信設施，危害公共安全的”，構成破壞廣播電視設施、公用電信設施罪；第2款規定，“過失犯前款罪的，處3年以上7年以下有期徒刑；情節較輕的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”這里的“前款罪”，主要是針對前款犯罪行為的客觀特征，而不是具體罪名。因此，我們完全可以把第2款的“犯前款罪”理解為前款規定的犯罪行為。這樣，《刑法》第397條第2款的規定也可以理解為一個獨立的犯罪，即“國家機關工作人員徇私舞弊，犯玩忽職守行為或濫用職權行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定”。那么它既不是玩忽職守罪，也不是濫用職權罪，更不是從重處罰的量刑情節，而是主觀出于徇私的故意，客觀上有玩忽職守或濫用職權的犯罪行為的新犯罪類型。

其四，有利于立法體系的統一。徇私舞弊作為獨立的罪名，刑法立法上曾經出現過，如1979年《刑法》第188條就規定了徇私舞弊罪，隨著司法實踐的需要，為了打擊犯罪，立法機關又擴大了徇私舞弊罪的適用范圍，很多故意的瀆職犯罪行為都依照徇私舞弊罪論處，1997年《刑法》修訂后，這些瀆職犯罪行為都規定了單獨的罪名，但并不意味徇私舞弊罪退出立法的舞臺，因為徇私舞弊罪作為一般犯罪，同上述各罪形成特殊法條和一般法條的競合關系，更能體現立法的完整和科學。

其五，有利于嚴密刑事法網，打擊犯罪。在很多行政法律條款中，徇私舞弊是與玩忽職守、濫用職權相并列的違法犯罪行為，如《政府采購法》第80條規定：“政府采購監督管理部門的工作人員在實施監督檢查中違反本法規定濫用職權，玩忽職守，徇私舞弊的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《行政復議法》第35條規定：“行政復議機關工作人員在行政復議活動中，徇私舞弊或者有其他瀆職、失職行為的，依法給予警告、記過、記大過的行政處分；情節嚴重的，依法給予降級、撤職、開除的行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。” 由于現行《刑法》只規定了玩忽職守罪和濫用職權罪兩種瀆職犯罪類型，而徇私舞弊行為并沒有單獨確定為犯罪，那么違反行政法規定，且情節和危害后果都很嚴重的徇私行為，像故意拖延不履行法定職責的行為，如果瀆職罪沒有相應的犯罪罪名，就難以準確打擊。

最后，有利于澄清學術爭論，引導司法實踐。目前，學術界對濫用職權罪和玩忽職守罪的區別并沒達成統一，主要集中在主觀罪過和客觀行為方面，如放縱走私罪是濫用職權還是玩忽職守就引起了學界的爭議，有觀點認為該罪應是玩忽職守型犯罪[8]，因為其客觀方面主要表現為不履職或不認真履職；也有學者認為是濫用職權罪，雖然濫用職權罪客觀方面是胡亂的或過度的使用職權，體現的是一種積極的作為的形式，但并不意味著不作為就不是濫用職權，如果按職責的規定，行為人有履行職責的義務，那么行為人故意不履行職責也是濫用職權[9]。如果《刑法》確定了徇私舞弊罪，就能較好解決上述爭議。

三、徇私舞弊罪的立法完善首先，要用敘明罪狀對徇私舞弊罪的犯罪構成進行描述，用以區分玩忽職守罪和濫用職權罪，指出行為人主觀上有徇私動機，客觀方面有不履職或不認真履職的玩忽職守行為或者超越職權的濫用職權行為。

其次，要調整徇私舞弊罪的入罪標準。由于最高人民檢察院對瀆職犯罪的立案標準遠遠高于貪污受賄犯罪，從而使得瀆職犯罪查處難，如濫用職權罪的立案標準是造成個人財產直接經濟損失10萬元以上，或者直接經濟損失不滿10萬元，但間接經濟損失50萬元以上的；造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失20萬元以上，或者直接經濟損失不滿20萬元，但間接經濟損失100萬元以上的。這個標準明顯高于貪污賄賂犯罪，有些這類犯罪不僅造成人員傷亡、財產損失，而且會影響黨和政府在人民群眾心中的形象，傷害執政黨的威望，其危害并不亞于貪污賄賂犯罪。因此，為了加大對徇私舞弊罪的打擊力度，必須降低入罪標準，對徇私舞弊犯罪，立案比照貪污受賄罪，因為徇私實質就是貪贓枉法。

最后，要完善刑罰設置，體現罪刑相適應原則。既然徇私舞弊型犯罪是從重處罰情節，就需要嚴厲打擊，而現在起點刑是拘役，最高法定刑是五年，情節特別嚴重的，最高法定刑是十年。從而導致很多瀆職型犯罪行為可能被以緩刑、免予刑事處罰、不起訴等方式逃脫制裁，刑罰的震懾力度大打折扣，起不到應有的教育作用。因此，一是要提高法定刑，對構成徇私舞弊罪的，起點刑為三年以上，情節特別嚴重的，最高法定刑應由十年提高到十五年，直至無期徒刑；二是要附加資格刑和財產刑，徇私舞弊罪是職務犯罪，為避免行為人在主刑執行完畢后仍可能擔任社會公職，再實施犯罪，就必須褫奪實施犯罪的政治資本，消除犯罪的客觀條件，在自由刑外，附加資格刑，剝奪其一定期限甚至終身擔任公職的權利。同時，由于徇私舞弊罪是出于貪利的動機，還要適用財產刑，國外對公職人員的瀆職犯罪在判處自由刑的同時，還要科以罰金刑，對其實施經濟制裁，增加犯罪成本，削弱犯罪活動能量，這樣達到特殊預防的真正目的；三是對犯徇私舞弊罪和受賄罪的，要數罪并罰，而不是按牽連犯的規定從重處罰。現在刑法學界有種觀點，認為對犯徇私舞弊罪和受賄罪的，數罪并罰有違重復評價原則，所以《刑法》規定的徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執行判決、裁定濫用職權罪和執行判決、裁定失職罪中，行為人同時犯受賄罪，都按牽連犯規定從一重罪處罰，筆者以為，雖然受賄行為包含了徇私行為，但卻沒有包含枉法的行為，因此，對受賄罪的否定評價并不意味著對枉法行為進行否定評價。同時，量刑時也難免做到客觀公允，如張某因犯徇私枉法罪判刑三年，犯受賄罪的量刑區間為七年到十年，按牽連犯規定從重處罰最多是十年，如果犯受賄罪判刑九年，兩罪并罰就可能超過十年，所以，從這角度講，按牽連犯從重處罰就會放縱犯罪行為，因而，數罪并罰才符合罪刑相適應原則。JS

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