國家法律監督機關職能論

王昌奎++喻磊

摘 要：檢察機關是我國《憲法》明確規定的國家法律監督機關，其主要職能是監督制約公權力，確保公權力在憲法、法律范圍內活動，防止其濫用和異化。《憲法》對我國檢察機關的職能定位是科學的，檢察機關既不是行政機關，也不是司法機關，更不是行政兼司法機關，而是獨立的法律監督機關。法律監督職能與職務犯罪偵查職能、公訴職能、批捕職能均是目的與手段，不存在分離的空間。如將法律監督職能與職務犯罪偵查職能、公訴職能分離，只能導致檢察機關被徹底邊緣化甚至被取消。檢察機關的職權配置應緊緊圍繞法律監督職能，以對等式監督為模型，重點強化職務犯罪偵查職能。

關鍵詞：檢察機關；法律監督；職能定位；職權配置

中圖分類號：DF73文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.12

《憲法》第129條規定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”。在這一職能定位的基礎上，《人民檢察院組織法》等相關法律為檢察機關配置了職務犯罪偵查權、公訴權及其他訴訟監督權。這一職能定位和職權配置近年來遭到了學術界的猛烈抨擊。檢察系統外的大多數學者認為，憲法對檢察機關的職能定位不準確，職權配置不科學，檢察機關難以承載法律監督的使命，法律監督職能與職務犯罪偵查職能、公訴職能沖突，應當將法律監督職能與職務犯罪偵查職能、公訴職能分離。特別是以陳衛東教授為代表的持“公訴機關說”觀點的學者多次呼吁摘掉“法律監督機關”的帽子，以公訴職能為龍頭配置檢察權。陳衛東教授不但多次在《法學研究》等刊物上發表上述觀點，而且于2011年10月14日在北京市檢察院第二分院舉辦的直轄市檢察長論壇上，作了題為《檢察機關角色矛盾的解決之策——法律監督職能與訴訟職能的分離》的演講，再次呼吁公訴權與法律監督職能分離。由于抵擋不住系統外大多數學者的猛烈抨擊，檢察系統內的少數學者開始動搖，提出在檢察機關系統內單獨設立法律監督內部機構，將法律監督職能與公訴職能“適當分離”的妥協方案[1]。筆者認為，上述觀點都源于對法律監督職能的誤讀，若將上述觀點付諸實踐，我國檢察機關將難逃被徹底邊緣化甚至被取消的命運。

一、對法律監督的不同學術闡述何謂法律監督？學界有幾種非常具有代表性的觀點：第一種觀點認為法律監督是一種居高臨下的監督，監督者的地位高于被監督者。持該觀點的學者站在語義學的角度，認為“監”就是“從旁察看”，而“督”則包含有“指揮”或“領導”的意思，監督就是站在一旁察看并進行領導[2]。他們指出，監督者的地位優于監督對象，檢察官是一種“法官之上的法官”[3]。基于這種認識，學界對作為監督者的公訴人在法庭上是否應起立[4]、“誰來監督監督者”和“法律監督職能是否會導致對抗式訴訟中控辯關系嚴重失衡，是否應當將監督權與公訴權分離”[5]等問題展開了激烈的爭論。第二種觀點認為，監督就是站在旁邊看。其中部分學者認為監督者只能動口不能動手，少數極端的學者認為監督者既不能動口也不能動手。第三種觀點認為，國家權力機關、行政機關、司法機關的監督和執政黨、政協、民主黨派、人民群眾的監督都叫法律監督。第四種觀點認為，法律監督包括對所有國家機關、政黨、社會團體、企事業組織和全體公民的監督，目的是保證憲法、法律的統一實施。

筆者認為，上述觀點均值得商榷。如果將上述觀點貫徹到底，毫無疑問都必然導致檢察機關的法律監督職能虛無化。之所以會出現上述錯誤觀點，根本原因在于對“監督”內涵的誤讀，混淆了我國《憲法》意義上的法律監督與一般監督的本質區別。那么，到底什么叫監督？什么叫法律監督？

要正確理解“監督”的內涵，必須根據憲法、法律的相關規定，結合我國的政治體制設計，進行體系性解釋。《憲法》第129條規定檢察機關是國家法律監督機關，《憲法》第135條又規定，“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律”。可見，《憲法》賦予檢察機關的法律監督職能并非要求檢察機關簡單地“從旁邊看”，更非要求檢察機關去“指揮”、“領導”公安機關和審判機關，而是出于“權力制衡”的考慮，利用法律監督職能去約束偵查權、審判權等公權力，以保證其在憲法和法律范圍內活動，防止其異化。根據我國的政治體制設計，人民代表大會為最高權力機關，行政機關、審判機關、檢察機關由其選舉產生，之所以將三機關放在同一高度來定位，也是出于“權力制衡”的考慮，利用檢察機關去約束行政機關、審判機關等公權力機關，以保證其在憲法和法律范圍內活動，防止公權力異化，而并非想讓這個檢察機關去“領導”、“指揮”行政機關、審判機關。

西南政法大學學報王昌奎，喻 磊：國家法律監督機關職能論——兼與陳衛東教授商榷如果把“監督”理解為“指揮”、“領導”，把監督者與被監督者的關系理解為上對下的關系，則有很多制度無法理解。如，根據我國的制度設計，人民群眾、民主黨派、新聞媒體對國家機關有權監督，下級機關對上級機關有權監督，工程建設中的監理人對施工方有權監督，難道說政協、民主黨派、新聞媒體能“指揮”、“領導”國家機關？下級機關能“指揮”、“領導”上級機關？如果“監督”具有地位優越性，監督者與被監督者的關系是上對下的關系，為什么包括《憲法》第135條在內的一些規范性文件以及在一些正式場合提到法院、檢察院時，始終把被監督者法院排在監督者檢察院之前？可見，“監督”并無“指揮”、“領導”之意。由于“監督”并無“指揮”、“領導”之意，因此，法律監督者當然就并非“法官之上的法官”。

根據我國《憲法》、《人民檢察院組織法》等相關法律規定，法律監督針對的是公權力，不但有監督職權，而且有監督職責，不但有權站在旁邊看，而且對被監督者濫用公權力的行為有權動口批評，有權動手糾正，本質上屬于一種權力監督。雖然我國有關法律中都直接或間接地規定了人民群眾、民主黨派、新聞媒體有權監督公權力，并直接或間接地規定了監督者對被監督者可以提出批評意見或向有關部門反映，但并沒有規定監督者對被監督者的違法違紀行為可以直接糾正，更沒有賦予監督者以監督責任。可見，這種監督有權無責，只動口不動手，本質上屬于權利監督。社會團體、企事業組織很少有公共權力資源，普通群眾幾乎沒有公共權力資源，對這些對象的監督在相當程度上與公共權力的濫用無關。因此，這些監督與我國《憲法》意義上的法律監督均有本質區別，只能列入一般監督范疇。

二、法律監督職能的三個維度檢察機關作為國家法律監督機關，其主要職能應當是國家法律監督職能，但法律監督職能與檢察職能到底有何關系？學界有三種觀點：一種觀點認為，法律監督職能大于檢察職能。他們認為，法律監督的主體和對象都非常廣泛，遠遠超出了檢察機關的能力范圍，檢察機關難以承載法律監督的使命[6]。第二種觀點認為，我國的法律監督職能等于檢察職能[7]，檢察機關是國家法律監督機關，其主要職能就是法律監督，其職權配置應以法律監督職能為核心。第三種觀點認為，法律監督職能小于檢察職能。該種觀點認為，檢察職能本質上是一種公訴職能，法律監督職能是一種與公訴職能、職務犯罪偵查職能并列而又沖突的職能[7]，應將法律監督職能與公訴職能、職務犯罪偵查職能分離。要厘清法律監督職能與檢察職能的關系，必須要弄清法律監督職能的三個維度。

（一）法律監督的主體

毫無疑問，誰具有法律監督職能，誰就是法律監督的主體。但學界對這一問題爭議頗大：第一種觀點認為，法律監督的主體包括國家權力機關、行政機關、司法機關的監督和執政黨、政協、民主黨派、人民群眾的監督[8]。第二種觀點認為，法律監督是有權監督，因此法律監督的主體包括執政黨和各級各類國家機關。第三種觀點認為，人民代表大會（以下簡稱“人大”）才是法律監督職能的主體。第四種觀點認為，檢察機關是憲法明確規定的國家法律監督機關，因此，檢察機關是唯一的法律監督的主體。

筆者認為，前三種觀點都有失偏頗，檢察機關才是法律監督的唯一主體：第一，職能是職權和職責的統一體，要判斷誰具有法律監督職能，除了要看誰享有法律監督職權外，還要看誰負有法律監督職責。其他監督主體雖然也有監督權，但這種監督權體現得更多的是單純的權力而非職責，而檢察機關的監督更多的體現為職責而非單純的權力。第二，法律監督主體所擁有的監督權應當是該主體的基本職權、主要職權，而非附屬職權、衍生職權。雖然人民代表大會擁有法律監督職能，但這只是人民代表大會作為權力機關的衍生權力，而不是人大的基本職權、主要職權。第三，法律監督職能的主體與監督對象之間是監督與被監督關系。人大與其他國家機關之間雖然也有監督與被監督關系，但主要還是產生與被產生關系，是決策與執行的關系。其他監督主體與監督對象之間也有一定的監督關系，但也并非這兩種主體之間的主要關系。第四，《憲法》第129條明確規定檢察機關是國家法律監督機關，第57條、85條、124條明確規定全國人民代表大會是最高國家權力機關、國務院是最高國家行政機關、人民法院是國家審判機關，沒有再明確規定其他機關是法律監督機關。依據憲法規定，正如人民政府是唯一行使行政權的主體、人民法院是唯一行使審判權的主體一樣，人民檢察院是唯一行使法律監督職權的主體。可見，無論從實然的角度還是從應然的角度，檢察機關對法律監督職能都具有專屬性和唯一性。

（二）法律監督的對象

對于誰是法律監督的對象，學界有兩種非常極端的觀點：一種觀點認為，“法律監督的對象包括所有國家機關、政黨、社會團體、企事業組織和全體公民”[9]。言下之意，法律監督的對象包括公權和私權。另一種觀點認為，“法律監督權”實質上就是一種“司法監督權”，言下之意，法律監督的對象是司法權。

第一，從我國檢察制度的發展歷史看，法律監督的對象不包括私權。我國檢察制度是在列寧的法律監督思想指導下，在借鑒前蘇聯檢察制度的基礎上，結合我國的實際情況再造而建立的。1936年12月，前蘇聯通過《憲法》，明確規定檢察機關在國家體制中的地位、作用、職權和組織原則等。根據該憲法的規定，前蘇聯檢察機關享有一般監督權，有權對各級政府、地方各級權力機關、企業事業單位和公民實行監督。1949年中國人民政治協商會議通過的《中華人民共和國中央人民政府組織法》第28條規定，“最高人民檢察署對政府機關、公務人員和全國國民之嚴格遵守法律負最高的檢察責任”。1954年《憲法》第81條規定，“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務院所屬各部門、地方各級國家機關、國家機關工作人員和公民是否遵守法律行使檢察權”。從上述法律規定的表述看，檢察機關最初是按照“一般監督”模式來設計的。但文革以后，隨著改革開放的不斷深入，我國法學界眼界大開，西方的一些先進的政治法律理論不斷被介紹進來，我國對建國初期的檢察制度也進行了重新定位。1979年《人民檢察院組織法》、1979年《刑事訴訟法》和1982年《憲法》相繼明確規定“檢察機關是國家法律監督機關”，卻再也沒有提“對各政黨、社會團體、企事業單位和公民行使檢察權”。可見，我國檢察機關法律監督的對象逐漸轉向了公權力，檢察機關不再具有一般監督權。

第二，從《憲法》對檢察機關的職能定位來看，法律監督的對象絕不僅限于司法權。據《憲法》第85條、123條、129條規定，人民政府是國家行政機關，人民法院是國家的審判機關，人民檢察院是國家法律監督機關。根據《憲法》第62條、63條和人民政府、法院、檢察院組織法規定，各級人民政府首長、法院院長、檢察院檢察長都由人民代表大會選舉、罷免，各級人民政府、法院、檢察院對人民代表大會及其常務委員會負責并報告工作。人民檢察院與人民政府、人民法院具有相同的政治地位，都被提高到《憲法》高度，合稱“一府兩院”。如果法律監督職權僅僅是一種“司法監督權”，法律監督的對象僅僅是司法機關的司法權，他能與行政權、審判權相提并論嗎？還用得著提高到《憲法》的高度來進行職能定位嗎？還用得著向各級人大及其常務委員會負責并報告工作嗎？檢察長還用選舉或罷免嗎？

第三，從我國的國家權力配置模式來看，法律監督的對象是公權力。孟德斯鳩指出，“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”[9]。權力不加制約就會被濫用。在一個民主法治國家，對憲法和法律最嚴重的破壞往往來源于公權[10]。正是基于這些認識，世界上每一個法治國家，在配置國家權力時，都十分注重權力制約機制建設，防止國家權力濫用。西方資本主義國家一般實行分權制衡模式，堅持立法權、行政權、司法權分離并相互制衡。例如，行政首腦通過否決立法而制衡立法權；立法機關通過對政府首腦的不信任案或彈劾而制衡行政權；司法機關通過對立法活動、行政行為進行司法審查而制衡立法權、行政權。我國則根據馬克思列寧主義的國家學說建立了一種有別于分權制衡模式的一元權力領導下的專門的法律監督模式，即由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成全國人民代表大會——國家最高權力機關，由最高權力機關產生立法權在我國，全國人大作為最高權力機關不是就其立法權而言的，主要是就其選舉產生行政機關、審判機關、檢察機關和修改憲法等綜合權力而言的。全國人大既是最高權力機關，同時又是最高的立法機關，但其立法權處于最高權力之下，因為其是由最高權力機關產生的，其權力是最高權力機關授予的。、行政權、審判權，雖有分權卻無法相互制衡，因此創設了一個專門的國家法律監督機關，在最高權力機關的授權和監督下來承擔常規、具體的法律監督職責，保證上述公權力始終在憲法、法律范圍內活動，防止其異化。這個行使監督制約公共權力的機關就是檢察機關。這種監督模式的特點是：法律監督職能來源于最高權力機關的授權，而不是通過被監督權力的讓渡、分享、消減；最高權力機關與法律監督機關的關系是宏觀監督與具體監督的關系；監督者與被監督者之間是平等關系。我國的這種權力監督模式雖然有別于分權制衡模式，但與分權制衡模式卻有共同的理論基礎——“以權力制約權力”是防止公權力被濫用和異化的重要手段。

從上面分析可以看出，法律監督的對象是公共權力。根據我國《憲法》規定，法律監督的對象只包括行政權、審判權。立法權作為一種與行政權、審判權同屬國家層面的公權力，也可能被濫用，理論上也需要監督。

（三）法律監督的手段

要確保檢察機關能正確履行法律監督職能，就必須要賦予其一定的監督手段——法律監督權。對法律監督的手段，目前學界有兩種非常極端的認識。一種觀點認為法律監督就是“站在旁邊看”，不需要任何手段。其中部分學者認為監督者只能動口不能動手，個別極端的學者甚至認為監督者既不能動口，也不能動手。筆者認為，這種觀點是非常危險的。如果法律監督僅僅是“站在旁邊看”，那么，監督者與一個攝像頭沒有任何區別。如果看后只能動口提點批評意見，無權動手糾正違法行為，那么法律監督與一般的群眾監督、新聞媒體監督將沒有任何區別。無論上述哪種情形，只要沒有必要的監督手段，法律監督者即使看見公權力被濫用，也必然無能為力，其結果必然是法律監督者將被徹底架空，其法律監督職能被最終取消。

我國《憲法》、《人民檢察院組織法》等相關法律圍繞檢察機關的法律監督職能為檢察機關配置了職務犯罪偵查權、公訴權及其他訴訟監督權。近年來，不少學者提出批評意見，認為職務犯罪偵查權、公訴權、批捕權都不屬于法律監督權。這種觀點認為，無論是公安機關對刑事犯罪的偵查權還是檢察機關對職務犯罪的偵查權，無論是國外的公訴權還是我國的公訴權，實質上都屬于追訴權，無論是我國檢察機關的批捕權還是國外法院的批捕權，實質上是對是否剝奪犯罪嫌疑人人身自由的請求的決定權，都具有被動性，屬于一種典型的司法權。筆者認為，上述觀點值得商榷。第一，職務犯罪偵查權、公訴權并非簡單的追訴權。若將職務犯罪偵查權、公訴權都簡單定位為追訴權，按行政效率原則應由一個機關行使，可為什么無論是英美法系國家還是大陸法系國家都要將同一種職權分別交給兩個機關行使？第二，批捕權并非司法權。批捕權具有被動性并不意味著批捕權就一定屬于司法權，法律監督權在某些情況下同樣具有被動性，如糾正違法行為就屬于被動監督。第三，職務犯罪偵查權、公訴權、批捕權本質上都屬于制約公權力的權力，是檢察機關履行法律監督職能的重要手段。公訴權監督的對象是偵查權、審判權，并非公民個人。職務犯罪偵查權監督的對象是行政權、審判權，批捕權監督的對象是偵查權。沒有職務犯罪偵查權、公訴權、批準逮捕權作為手段，檢察機關根本不可能完成法律監督使命。

根據不同的視角，可對法律監督權進行不同的分類。從橫向上看，法律監督權的內容包括對立法行為的監督權、對行政行為的監督權和對審判行為的監督權，有學者把這種職權叫功能性職權。遺憾的是，由于我國人大的立法行為和抽象行政行為幾乎完全不受監督制約，檢察機關對行政權的監督制約也僅限于部分警察權，對其他具體行政行為的監督制約充其量只算個間接監督——職務犯罪偵查和行政訴訟監督。從縱向上看，法律監督職能的內容應當包括知情權、程序動議權、違法糾正權和檢察建議權等，有學者把這類職權叫結構性職權[11]。

1.知情權

知情權是一個憲法學概念，是一種公民權，其含義是指，“公民知曉、獲取官方信息的自由與權利。”[12]作為法律監督的主體，檢察機關有權知道、了解和掌握公權力運行過程。知情權是正確履行法律監督職能的基礎，沒有知情權，根本不可能進行法律監督。

2.程序動議權

程序動議權主要是指引起某項法律程序的啟動或者終止的權力。檢察機關法律監督職能以程序動議為本質特征，對案件做出程序性處理，可以說是檢察機關法律監督的核心權力。無論是立案監督權、偵查監督權、審判監督權，還是公訴權，都包含有案件程序動議權。如，自行決定立案偵查、通知公安機關立案偵查、提起公訴、不起訴、抗訴等權力都是檢察機關程序動議權的具體化。

3.違法糾正權

當法律監督主體發現公共權力違反憲法、法律時，有權依法做出糾正，甚至啟動責任追究程序。糾正違法行為和啟動責任追究程序，是保障檢察機關法律監督職能效力的重要權力。在立案監督、偵查監督、審判監督、刑罰執行監督、民事審判監督、行政訴訟監督和行政執法監督等活動中，檢察機關通過行使違法糾正權，才能有效地進行法律監督，確保國家公權力在憲法和法律范圍內活動。

4.檢察建議權

檢察建議是檢察機關通過糾正一般違法行為以實現預防犯罪、促進嚴格執法的非訴訟法律監督活動。有學者認為，檢察建議權沒有法律強制力和訴訟性，不屬于法律監督職能范圍。筆者認為，檢察機關的法律監督職能不僅體現在糾正違法和制裁違法上，也體現在預防公權力濫用之上。

綜上，法律監督職能就是指我國《憲法》賦予檢察機關監督制約公共權力的職能，其目的在于保證公共權力在憲法、法律范圍內活動，防止其濫用和異化。法律監督職能的外延與檢察職能的外延一樣，包括職務犯罪偵查職能、公訴職能和批捕職能等訴訟監督職能。法律監督職能與職務犯罪偵查職能、公訴職能和批捕職能的關系是目的與手段的關系。應特別強調的是，我國的“法律監督職能”并非指“保證憲法、法律的統一實施的職能”，“保證憲法、法律的統一實施”是“一般監督”的范疇，是執政黨和所有國家機關的共同任務，單憑檢察機關是難以承載那么沉重的歷史使命的。

三、我國檢察機關的地位和職能大陸法系國家將檢察官定位為法律的守護人，英美法系國家將檢察權定位為追訴權，我國《憲法》將檢察機關定位為法律監督機關。但我國對檢察機關的職能定位遭到不少學者的質疑：一種觀點認為法律監督外延太大，檢察機關難以承載法律監督的使命；另一種觀點認為，將檢察機關定位為國家法律監督機關，使檢察機關的地位高于法院，成為“法官之上的法官”，造成刑事審判中控辯雙方地位嚴重失衡，在一定程度上危及“既判力”原則[12]。對檢察機關到底該如何進行職能定位？傳統的觀點有行政機關說、司法機關說、行政兼司法機關說，近來爭論得比較激烈的有法律監督機關說、公訴機關說。

筆者認為，與其他學說相比，將檢察機關定位為國家法律監督機關是科學的、合理的，具體理由如下：

（一）“行政機關說”、“司法機關說”、“行政兼司法機關說”均存在重大理論缺陷

第一，上述觀點的邏輯前提是錯誤的。行政機關說、司法機關說和行政兼司法機關說都是以“三權分立”理論為邏輯前提，似乎認為政府權力除了立法權、行政權、司法權，再無其他權力。第二，上述觀點都不能完全解釋清楚有些問題。就行政機關說而言，行政權本質上追求的是實體上的效率和效益，如政局穩定、經濟增長等，但檢察權維護的是一種法定程序，更注重程序的正當性；就司法機關說而言，司法權具有被動性，但我國檢察機關的法律監督卻兼具主動性和被動性。如發現違法行為屬主動監督，而糾正違法行為則屬于被動監督；就如行政兼司法機關說而言，其根本沒有回答檢察機關的定位問題。第三，上述觀點都具有一定危險性。就司法機關說而言，職務犯罪偵查不符合司法權被動、中立等特點。行政機關說容易讓檢察權服從于行政權，檢察官服從于政府首長，損害法治原則，容易使檢察機關成為“君主耳目”、“鷹犬狗腿”。行政兼司法機關說可能使檢察機關角色尷尬，長期處于爭議漩渦，最后被徹底邊緣化甚至取消。

（二）“公訴機關說”難以自圓其說

持“公訴機關說”觀點的學者以陳衛東教授為代表，其主要理由是：檢察機關是為適應公訴制度的發展需要而建立起來的，當今世界各法治國家都把檢察機關定位為公訴機關，將其定位為公訴機關也是我國現代社會發展的需要。筆者認為，陳教授的觀點值得商榷。

首先，檢察機關不是為適應公訴制度發展需要而建立起來的，而是隨著對警察權、審判權的控制需要而發展起來的。據四川大學萬毅教授考察，檢察官制度系法國大革命的產物，檢察官在大陸法系國家有“啟蒙之子”、“革命之子”的美譽，被定位為國家法律的“守護人”[13]。大陸法系國家建立檢察官制度的主要目的是廢除當時的糾問訴訟制度，分化和制衡警察權、審判權。檢察官的前身是國王代理人，雖然在其緣起階段緊緊依附王權，但在法國大革命之后，檢察權實現了由簡單的統治工具向權力制衡的質的飛躍。正如陳衛東教授自己所說，“國家掌握追訴犯罪的主動權，但又不能讓裁判機關同時握有追訴權，因此設置了專門的追訴機關”。德國當代刑事法大師駱克信（Rokin）指出，“創設檢察官制度的最重要目的在于通過訴訟分權模式，讓檢察官節制法官，保障刑事司法權行使的客觀性與正確性，并控制警察活動，擺脫警察國家的夢魘”。前聯邦德國著名檢察官華格納亦指出，“檢察官制度之創設，乃催生法治國并克服警察國之明顯指標”[14]。

第二，“現代各法治國家都將檢察機關定位為公訴機關”這一理由沒有說服力。只有英美法系國家將檢察權定位為公訴權，大陸法系國家沒有將檢察官定位為公訴人，而是定位為法律的守護人，其主要職能是對警察權、審判權的雙重控制。萬毅教授認為，英美法系本無檢察官制度，其檢察官制度來源于大陸法系國家。英美法系國家將檢察權的基本功能定位為公訴權（檢察、檢察官的英文書寫形式prosecution、prosecutor的本意是“起訴”、“公訴人”），所以萬毅教授認為英美法系的檢察制度是被閹割的檢察制度[14]。就是英國，其檢察權也是從警察局分離出來的，明顯帶有分權制衡性質。況且我們學習借鑒外國法律制度并不需要照搬照抄。雖然除了俄羅斯以外沒有哪個國家將檢察機關明確定位為法律監督機關，但那是因為政治體制不同。西方實行三權分立并相互制衡，檢察權沒有與立法權、行政權、審判權并列的空間，所以沒有賦予其法律監督的歷史使命，這也是為什么他們的檢察長不用議會選舉、罷免和他們的檢察機關也不用向議會報告工作的原因。

第三，將檢察機關定位為公訴機關并非我國現代社會發展的需要。我國現代社會發展需要什么？據紀檢監察機關和檢察機關的統計數據顯示，改革開放以來，貪污賄賂類違法犯罪案件數量、涉案人員、挽回損失數均呈迅速增長態勢， 腐敗案件數量平均每年以20%以上的速度增長[15]。據公開報道，中國目前約有4000多名貪官外逃，至少50億美元（有報道顯示為500億美元）的資金被卷走。參見：2003年9月25日《南方周末》和2004年8月16日的《法制晚報》。對透明國際的清廉指數（Corruption Perception Index）和行賄指數（Bribe Perception Indicator）、世界銀行的腐敗控制指數（Control of Corruption）、世界經濟論壇的全球競爭力報告（GRC）指標和瑞士洛桑國際管理學院的世界競爭力年鑒（WCY）指標進行綜合分析，我國的廉潔程度在世界上均處于中等偏下水平，已屬世界上腐敗比較嚴重的國家[16]。顯然，我國現代社會發展最需要的是加強對公共權力的制約，防止其腐敗和異化，而并非強化公訴權。

第四，“公訴機關說”對很多問題都無法解釋。如果檢察權僅僅是一種追訴權，檢察權的對象僅僅是犯罪分子的犯罪行為，他能與行政權、審判權相提并論嗎？還用得著提高到《憲法》的高度來進行職能定位嗎？還用得著向各級人大及其常務委員會負責并報告工作嗎？檢察長還用選舉或罷免嗎？警察機關、檢察機關都具有追訴犯罪職責，為什么同一種工作要由檢察機關和公安機關兩個機關行使？按行政效率原則應將兩者合并，但英美法系國家為什么卻要讓檢察機關從警察機關系統分離出來？雖然英國號稱是檢察制度發源地，但直到1986年初，從中央到地方并沒有形成獨立的檢察系統，只是在總檢察長下設立一個公訴官處，負責對重大疑難案件提起公訴，絕大多數刑事案件都是由警察局提起公訴，沒有公訴律師處的地方則由警方私人開業的律師起訴。1985年，英國制定《追訴犯罪法》，檢察機關獨立于警察局，獨立行使公訴職權。同樣都是追訴機關，為什么我國對檢察機關要用《憲法》來進行職能定位而對公安機關卻未用《憲法》進行職能定位？顯然，這些問題，用追訴權理論都是無法解釋的。

（三）檢察機關是國家法律監督機關

1.法律監督機關之定位有其思想基礎

長期以來，我國的法律監督職能研究一直籠罩著一層誤解的迷霧，不少學者認為，我國和前蘇聯的法律監督制度是根據列寧的幾句話建立起來的，沒有理論根基，蘇聯解體后只有中國和俄羅斯在堅持這一實踐。其實，這種說法是沒有依據的。早在古希臘時代，柏拉圖就在其晚年遺著《法律篇》里提出了監督權思想[17]。他指出，監督權是一種獨立于行政權及其他國家權力的專司監督的權力，其內容包括對職務犯罪或者職務不當行為的查處權、停職審查權等。也許正是受柏拉圖監督思想的啟發，不少國家都將職務犯罪偵查權交給了檢察機關。

2.法律監督機關之定位有其理論依據

現代系統論、控制論都可以為這種法律監督職能理論提供有力的支撐。按照控制論，任何一個管理系統，都必須構成一個互相聯系而又互相制約的連續封閉的回路，才能進行管理。這個封閉回路一般有四個元素：目標、決策機構、執行機構與監督機構[18]。為了使系統能夠有序地運行，設置獨立的監督機構是必要的，這樣才能“以權力制約權力”，防止權力的濫用和異化。三權分立模式并不存在獨立的監督權，這用控制論的觀點看是有欠缺的。例如在美國的現實運作模式中，往往通過臨時設立一些行使監督權的“特別檢察官”、“獨立檢察官”來進行彌補，但這種彌補有天生缺陷。如獨立檢察官制度每五年就需要由總統提議并經聯邦議會“再授權”才可存續，受政治的影響很大。一般來說，民主黨人傾向于進行“再授權”使其變成“活法”，而共和黨人傾向于不提議“再授權”而使其變成“死法”。從這個意義上說，我國的法律監督制比三權分立制先進。當然，目前中國的現實操作中未能充分發揮作用，其實是另有原因的。

3. 法律監督機關之定位能解釋所有問題

（1）法律監督職能是否影響控辯雙方平衡關系？筆者認為，這不是問題。第一，正如前面分析，監督者與被監督者之間是平等關系，檢察官并非“法官之上的法官”，因此不會破壞控辯雙方的平衡關系，更不會影響“既判力”。第二，控辯平衡是相對的。就是英美法系實行當事人中心主義的對抗式訴訟模式，也難以真正做到控辯關系平衡。在英國，1986年以前，絕大多數刑事案件都由警察機關偵查并提起公訴，當事人就依靠一個辯護律師，能與公訴人抗衡嗎？大陸法系實行職權主義訴訟模式，檢察官有權監督法官，控辯雙方地位就更不平衡了：檢察機關與審判機關合署，檢察機關又有權指揮警察，負有追訴犯罪的職責，一件刑事案件相當于由同一個“署”里的人負責偵查、起訴、審判，當事人能與之抗衡嗎？從理論上講，要徹底實現控辯平等，只能改公訴為自訴，把刑事案件民事化，讓被害人自己去偵查，自己向法院起訴，但如果真實行這種制度，不是又回到了奴隸社會的私人追訴主義，國家還能控制犯罪嗎？中國之所以會出現這種理論上的困擾，主要原因是我們在1996年《刑事訴訟法》修改時以大陸法系的刑事訴訟法為骨架，但庭審模式上卻簡單地移置了英美法系的當事人中心主義模式，是張冠李戴的結果。事實上，大陸的職權主義模式和英美的當事人中心主義模式在理念上區別非常大，有很多地方是相互排斥的。

（2）關于法律監督職能是否影響生效判決的“既判力”？以陳衛東教授為代表的不少學者認為，法律監督會影響“既判力”，影響司法終局原則，意思是對審判權不能監督。顯然，這些觀點是因為忘記了孟德斯鳩的忠告。不受監督的權力必然會出現腐敗，審判權也不例外。原最高人民法院副院長黃松有曾強烈反對檢察機關對民事行政案件進行法律監督，其主要理由是公權力介入私域，會破壞民事行政訴訟中原被告雙方的平等關系，破壞司法公正。但最終的事實證明，不是檢察機關的法律監督破壞了司法公正，而是黃松有副院長利用了其手中的巨大權力和民事行政領域這一監督真空破壞了司法公正，大搞司法腐敗。有趣的是，自從黃松有副院長在民事行政領域大搞司法腐敗案曝光后，很少再聽到法院系統的學者反對檢察機關對民事行政案件進行法律監督的聲音。筆者認為，生效判決的“既判力”是相對的，是針對正確的生效判決而言的。為了防止法官濫用審判權，必須設計一定的制度對其權力進行制約，否則就會出現司法腐敗。如果判決確有錯誤，必須予以糾正。絕大多數大陸法系國家的檢察機關對法院的判決都有審判監督權，都有上訴或抗訴權，不過具體名稱不一樣。就是英美法系國家，檢察官也可以在判決前針對法官適用法律問題（如排除非法證據所適用的法律）提出上訴。

（3）為什么我國的公訴權就屬于法律監督職能而外國的公訴權不屬于法律監督職能？為什么公安機關的偵查權就叫偵查權而檢察機關的偵查權就屬于法律監督權？要回答這兩個問題，首先要思考，為什么大陸、英美兩大法系都在賦予檢察機關公訴權的同時不同程度地賦予其職務犯罪偵查權？這兩種權的共性是什么？有同志說偵查權、公訴權都是追訴權。如果僅用追訴權來理解，雖然勉強回答了上面兩個問題，但又會冒出許多新問題。如，警察機關、檢察機關都具有追訴犯罪職責，為什么同一種職責要由檢察機關和公安機關兩個機關行使？按行政效率原則應將兩者合并，但英美法系國家為什么要讓檢察機關從警察局分離出來？同樣都是追訴機關，為什么我國對檢察機關要用《憲法》來進行職能定位而對公安機關卻未用《憲法》定位？可見，追訴機關說顯然不能從根本上解決問題。事實上，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，其檢察機關的公訴權、職務犯罪偵查權都是從法院的審判權和警察的刑事偵查權中分離出來的，都是控審分離、偵訴分離的結果，目的就是加強對行政權、偵查權、審判權等公權力的監督制約。無論中外，職務犯罪偵查權、公訴權都具有監督制約性質，不過，我國《憲法》把它明確定位為法律監督權，西方雖然沒有明確將其定位為法律監督權，更沒有上升到《憲法》的高度，但并不意味著他們的公訴權、職務犯罪偵查權就沒有制約公權力的性質。公安機關的偵查權之所以不能稱為是法律監督職能，主要是因為其針對的是私權而不是公權力。

（4）誰來監督監督者？其實，柏拉圖在《法律篇》中已提出了解決這一問題的方案。柏拉圖認為可以通過審判監督、民眾監督和制度設置對監督權進行監督。他說，無論多大的權力，只要這個權力的行使者不是說最后一句話的人，不是最后的拍板者，那么我們就可以認為這個權力也是受到監督和制約的，不可能是高高在上、無法無天的。我國檢察機關的法律監督職能只是程序啟動權，最終不是自己說了算，相對監督者的實體性權力被濫用的風險來說，檢察機關濫用法律監督職能的風險要小得多。況且，法律監督職能與行政權、司法權平等，本身存在相互制約關系。再有，法律監督職能還受全國人大、執政黨的紀律檢查機關和人民監督。按馬克思的國家學說，人民是權力的最終來源，因此人民也是最終的監督者。如果不從這個角度理解，那么我們是不是也要追問，誰來監督共產黨，誰來監督共產黨的紀律檢查機關？

（5）檢察機關的執法屬于司法還是行政執法？ 有學者認為，執法只有行政執法和司法兩種基本類型，檢察機關的執法無法歸類[19]。筆者認為，這一問題的邏輯前提是錯誤的，似乎認為政府權力除了立法權、行政權、司法權，再無其他權力。

四、我國檢察機關的職權配置對檢察機關的職權配置，學界主要有兩種觀點。第一種觀點叫“分離說”，主張將法律監督職能與職務犯罪偵查職能、公訴職能、批捕職能分離。第二種觀點叫“強化說”，主張進一步強化職務犯罪偵查職能、公訴職能、批捕職能。“分離說”具體又分為三種：傳統的觀點主張將職務犯罪偵查職能、批捕職能劃出去，圍繞法律監督職能配置職權；以陳衛東教授為代表的持“公訴機關說”觀點的學者認為法律監督職能與公訴職能矛盾，主張摘掉“法律監督機關”的帽子，以公訴職能為龍頭配置職權。檢察系統內部少數“動搖派”學者主張檢察機關內部建立專門的法律監督機構。

筆者認為，上述三種“分離說”均不可采信：一是“分離說”的邏輯前提是錯誤的。上述三種“分離說”都有一個共同的邏輯前提：法律監督職能與職務犯罪偵查職能、批捕職能和公訴職能沖突。事實上，從前面對法律監督職能的構成要件分析可以看出，職務犯罪偵查權、批捕權和公訴權的本質都是制約公共權力的權力，都屬于法律監督權的范疇，法律監督職能與職務犯罪偵查職能、批捕職能和公訴職能是目的與手段、實質與內容的關系，因此，不存在分離的空間。二是“分離說”是在開歷史的倒車。我國《憲法》將檢察機關從英美單純的“公訴機關”提升為“法律監督機關”，是不斷吸收分權制衡理論的合理內核和適當借鑒大陸法系對檢察官職能定位的結果，是不斷總結我國和前蘇聯實踐經驗的結果，是控制公共權力的需要，是歷史的進步。如果再以公訴權為龍頭配置檢察權，不僅是盲目的西化，而且是在開歷史的倒車。三是若將“分離說”付諸實踐，我國檢察機關將難逃被徹底邊緣化甚至被取消的命運。如果按第一種觀點，將職務犯罪偵查權、批捕權劃歸其他機關，相當于砍掉了監督者的手。今天有人主張砍掉監督者的手，難保明天沒有人主張堵住監督者的嘴。如果監督者的手被砍，嘴被堵，檢察機關將徹底變成一個“站在旁邊看”的機關，與一個攝像頭沒有任何區別，法律監督權將被徹底架空，即使看見公權力被濫用，也無能為力。黨和政府會每年白白地浪費近200億元人民幣養著15萬檢察官“站在旁邊看”？按第二種觀點，摘掉“法律監督機關”的帽子，以公訴權為龍頭配置檢察權，則檢察院最終會更名為公訴院（或追訴院），批捕權甚至職務犯罪偵查權都會因明顯不屬于公訴權而被“名正言順”地分離出去。按第三種觀點，單獨設置法律監督部門，則無疑會進一步強化那種認為法律監督職能與公訴職能、職務犯罪偵查職能相互排斥的錯誤認識，將法律監督職能與職務犯罪偵查職能、批捕職能、公訴職能分離的呼聲會更高。

正如前面所分析，我國《憲法》將檢察機關的職能定位為國家法律監督機關是科學的、合理的。檢察機關既然負有法律監督職責，就應享有法律監督職權，具有法律監督手段。無論是職務犯罪偵查權、批捕權還是公訴權，都是檢察機關履行法律監督職能的具體手段。檢察機關的職權配置，不能分離，只能強化。實踐中，由于一些錯誤觀點的影響，近年來，檢察機關特別重視公訴職能的強化，而忽視職務犯罪偵查職能的強化，因此對公共權力的制約軟弱無力，職務犯罪越來越嚴重，檢察機關離《憲法》的期待越來越遠。因此，筆者認為，檢察機關的職權配置應本著有利于強化法律監督職能的原則，以對等式監督為模型，重點強化職務犯罪偵查職能。

（一）檢察機關職權配置的理想模式

根據監督者與被監督者的關系不同，可設計為三種監督模式：第一種模式，法律監督者的權力低于被監督者的權力，即法律監督者只能提出糾正建議，而不能停止決定的執行，簡稱建議模式。第二種模式，法律監督者的權力與被監督者的權力相對等，在監督與被監督關系中，監督者與被監督者居于平等地位，簡稱對等模式。第三種模式，法律監督者的權力高于被監督者的權力，即法律監督者認為被監督者違法執法時，有權停止被監督者的執法行為，并向違法者提出糾正，被監督者應當執行監督者的糾正決定。我國的法律監督模式只能設計為對等模式，否則就會出現公訴人在法庭上是否應起立、“誰來監督監督者”和“法律監督者地位優于監督對象，是否影響控辯雙方的平衡關系，是否應當將公訴權與監督權分離”之類的問題。

（二）檢察機關職權配置的戰略重心

職務犯罪偵查權是制約公權力的最有效手段，因此，檢察體制改革應以強化職務犯罪偵查權為戰略重點，配置檢察權，提升法律監督效能。近年來，東亞法治國家和地區不斷強化檢察機關的職務犯罪偵查權，最高檢察機關帶頭偵辦大、要案，如日本的東京地方檢察廳特搜部偵辦首相田中角榮收受美國飛機制造商洛克希德公司巨額賄賂案、韓國大檢察廳特偵部偵辦前總統盧武鉉涉嫌收受韓國制鞋企業泰光實業公司老板樸淵次賄賂案，檢察機關名聲鵲起，萬毅教授稱之為檢察制度發展的東亞模式[19]。遺憾的是，在這些國家檢察制度飛速發展時，我國近幾年的檢察制度改革則號錯了脈、開錯了方，不斷強化了公訴權，卻弱化了職務犯罪偵查權，職務犯罪查辦越來越依附紀委，公權力腐敗問題越來越嚴重，檢察機關不斷被邊緣化。據2010年7月13日《新京報》報道，廣東佛山市紀委正在研討，準備讓紀檢監察機關和反貪局合署辦公，他們認為職務犯罪偵查權歸檢察機關不合適。筆者認為，如果“合署辦公”變成事實，檢察機關的職務犯罪偵查權將很可能徹底丟失。柏拉圖在其晚年遺著《法律篇》里就提出了監督權思想，他指出，監督權的本質就是對職務犯罪或者職務不當行為的查處權，按照這種思想，我國檢察機關對職務犯罪的查處是監督權的應有之義。無論是根據聯合國《關于檢察官作用的準則》的規定，還是兩大法系的實踐，檢察機關都應具有職務犯罪偵查權。只有不斷強化職務犯罪偵查權，檢察機關對公權力的制約效果才會越來越好。

（三）檢察機關職權配置的具體思路

1.功能性權力的配置

當前，我國對立法行為、抽象行政行為缺乏監督，對具體行政行為也限于間接監督——職務犯罪偵查權和行政訴訟監督權。這些公共權力理論上也存在濫用的可能，完全不受監督是不正常的。當前，行政執法違法、濫用職權、貪贓枉法等現象蔓延，損害政府形象，降低政府公信力，這既是法律監督的真空地帶，又是人民群眾關注的焦點。因此，首先，要加強對立法權、行政權的監督。一是建立司法審查制度將立法行為、抽象行政行為納入監督范圍，賦予檢察機關司法審查案件的程序啟動權，對涉嫌違憲的立法行為和抽象行政行為提起公訴，二是建立行政公益訴訟制度，加強對損壞國家利益和公共利益的行政違法行為的監督。在職務犯罪偵查權方面，要建立健全舉報制度、污點證人制度、舉證責任倒置制度、資產追回制度、缺席判決制度等。第三，在刑事訴訟監督方面也有待加強，如賦予檢察機關對死刑復核案件的監督權等。

2.結構性權力的配置

（1）知情權的配置

信息知情權沒有保障，法律規定不明確，這是導致目前法律監督職能無力的主要原因之一。信息知情權的配置主要包括：在職務犯罪偵查權方面，將“初查”明確規定為刑事訴訟的法定程序，賦予檢察機關在初查中的秘密調查權、技術偵查權；在刑事訴訟監督方面，將逮捕之外的強制性偵查措施納入監督范圍，建立偵查機關對犯罪嫌疑人財產采取強制性措施移送檢察機關備案或審查的制度，針對刑罰執行中存在的突出問題，明確規定檢察機關對刑罰執行的同步監督權，減刑、假釋、保外就醫和監外執行應同步報送檢察機關；在民事行政監督方面，賦予檢察機關調卷權、調查取證權、庭審參與權、再審結果知情權等具體權能。

（2）程序動議權的配置

應明確規定，檢察機關在偵查監督階段可隨時介入，發現偵查行為嚴重違法的，可以通知其停止。在審查起訴階段，賦予檢察機關附條件不起訴權，非法證據排除權等。當然，重點還是批捕權的配置。有學者指出，“檢察機關沒有批準或決定強制性措施的權力，這是世界性的趨勢。在近10多年來的司法改革過程中，德國、法國等原本可以由檢察機關行使強制措施批準權的國家都已經放棄了原來的做法，改由法官行使令狀簽發權”[20]。筆者認為，老搬西方的模式來否定檢察機關的批捕權是沒有說服力的。西方雖然由法院行使批捕權，但與其檢警一體化機制有關，中國實行偵、控、審分離，檢察機關與警察機關不但不是一家，而且檢察機關肩負著制約警察權等公權力的使命，審查批捕是偵查監督最主要的手段，當然應由檢察機關行使。西南政法大學高一飛教授認為“檢察機關不應擁有沒有任何第三方監督的偵查權”[20]。為了避免這種無謂的爭議，筆者建議將職務犯罪偵查案件的審查批捕權交給法院，將職務犯罪的監督轉化為外部監督。當前雖然由上級檢察機關行使，司法實踐中也沒有出現批捕權濫用的問題，但這畢竟是內部監督。

（3）違法處理權的配置

違法處理權沒有保障，法律規定不明確，這是導致目前法律監督職能無力的又一主要原因。如偵查監督權，實踐中，檢察機關發出糾正通知或督促通知以后，被監督機關既不提出異議，也不執行，此時檢察機關往往束手無策，這就是困擾檢察機關多年的“糾正不理”問題，也是實踐中法律監督效果不佳的重要原因。筆者認為，應明確規定，對于糾正既不執行，也不提異議的，檢察機關應有權單方面糾正。如，對于通知立案而不立的，檢察機關可以自行立案偵查。在對行政執法的監督方面，也需要配置相應的違法處理權。如，對嚴重違法但尚未構成犯罪的行為之調查權、建議撤換行政執法人員權、提請同級人大撤換、罷免相關行政執法違法人員權等。JS

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