商品及商標相同或相似的判定

王卓然，張 可

(上海政法學院，上海200433)

最新修訂的《中華人民共和國商標法實施條例》(簡稱新《商標法》)自2014年5月1日起正式施行。該法簡化了注冊程序、加入聲音商標等諸多亮點在此不過多贅述，筆者僅將視角落于新《商標法》第五十七條，并以此為出發點論述關于商品及商標相同或近似的判定問題。

一、對新《商標法》第五十七條的概念解讀

新《商標法》第五十七條規定:“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權:(一)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的;(二)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”。新《商標法》相比舊法而言，進行了明確的分類闡述，將原本的一項，即“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”拆分為兩項，更顯明確、科學。

新法關于此項規定的優點可以概述如下:一是明確了在相同種類的商品上使用與已注冊商標相同的商標，屬于侵犯商標專用權的行為，無須考慮相關公眾、隔離對比等概念，更無須考慮混淆可能性，可以直接認定為商標權侵權行為;二是新法第二項將“類似商品”、“相同商標”、“近似商標”進行排列組合，規定了“在相同商品上使用近似商標”、“在類似商品上使用相同商標”以及“在類似商品上使用近似商標”，更加明確了此項三類非直接性侵入注冊商標的侵權行為;三是引入了“混淆概念”，新法直接以法條的形式確定了“導致混淆的”這一條件(舊法沒有關于“混淆概念”的相關規定)，補充了立法的空白地帶，更顯嚴謹，對實際判定中解決關于“相似性”、“混淆或混淆可能性”等相關問題的認定有明確的指導意義，同時也對商標的相同或近似的侵權認定有了更切合實際的判斷標準。

新法第五十七條第一項關于在“相同商品上使用相同商標”可直接認定為構成商標侵權的規定，簡單明確。司法實踐中就商品、商標相同和近似的審判實例大多是圍繞關于對類似商品的認定或者是對相關商品類型的認定問題，因此，需要結合實際情況進行合理區分，綜合考慮各項因素，例如是否屬于銷售渠道的重疊、是否引起消費者誤認、是否造成公眾一般認知、是否具有消費習慣的重疊等相關聯的問題。

二、“商品相同或近似”的認定

“商品相同”是指名稱、用途、功能或銷售渠道等方面相同的商品。實踐中，關于“商品相同”可以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為基礎進行判斷，而關于“商品近似”則定義為兩者商標在功能、生產部門、消費對象等方面相同，或者是相關公眾按照常理推定認為兩者之間具有某種特定的聯系，是容易造成混淆的商品。司法實踐中，關于“商品近似”的認定多是以相關公眾對商品或者服務的一般認識作為綜合判斷的基準條件。

需要特別值得注意的是，《商標注冊用商品和服務國際分類表》中將商品劃分為34個大類，但僅以此作為認定商品相同的工具，尚不具備個案參考標準，無法適應層出不窮的商品和各式各樣的案情。雖然現行的《類似商品和服務區分表》是我國根據實際現狀量身打造的，但也不能窮盡所有的類似商品項目，不能直接作為判定商品相同的依據，其地位僅限參考而不具有法律約束力。

個案中對商品的相同或近似的判定均需考慮多種因素，根據實踐情況綜合考慮，沒有也不可能出現統一固定的標準，否則機械適用，將會出現商標過度保護的現象，即由于商品大類的相同或近似，將原本不會導致消費者誤認的商標認定為商標侵權，這對于企業發展、社會經濟乃至公眾利益的維護等均為不利。

三、“商標相同或近似”的判定

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》就“商標相同”定義為“被控商標與原告注冊商標相比，二者視覺上基本無異”。對“商標近似”的定義則是指被控商標與原告注冊商標相比，其文字字形、讀音或圖形構圖及顏色，或其他各要素組合而成的整體結構、立體形狀、顏色組合近似，使公眾容易對商品來源產生誤認，或認為該商品與原告的注冊商標商品之間具有特定聯系。

《商標審查標準》對判定“商標相同或近似”進行了細化，從“文字”、“圖形”和“組合”三個方面入手，細化至“排列順序”、“文字構成”、“語種大小”等多處細節。此外，隨著社會發展，注冊商標也隨之增多，相關近似的商標構成也越來越多，因此，對“商標相同或近似”的判定必須以其提供“商品”的類別為基準，即“商品的相同或相似”作為認定的基礎，與“商標相同或近似”的認定是相輔相成的，需要結合各類因素進行綜合考量。

四、參考相關發達國家關于“商品及商標相同或相似”的判定(以美國為例)

我國知識產權法起步過晚，美國等發達國家在商標法上的制定標準上十分嚴謹，更為準確，有效借鑒其相關司法實踐領域的先進經驗，對我國具有極強的借鑒指導意義。

(一)美國關于持有人責任劃分的規定

目前，美國在易引起商標混淆的司法實踐中嚴格責任劃分，將涉案商標持有人在責任方面進行了明確區別，分為“后來者原則”和“原告舉證責任”。“后來者原則”是指新使用者要尊重原使用者的權利，采納某一商標前，“未做搜尋”這一借口不能使新使用者免除責任，而是以法律的形式肯定并尊重了權利人商標權的公示效力，確定了“后來者”負有主動搜尋的義務，從而在很大程度上有效防止了商標注冊易混淆問題的發生概率。而“原告舉證責任”是指原告在指控被告存在商標侵權責任時，負有證明消費者有可能在商品的來源或出處方面存在有被混淆、誤導或欺騙的舉證責任。對原告該項舉證責任的規定，立法本意是為了避免審判資源的浪費和濫訴的發生，讓原被告雙方都能清晰認識自己在商標適用及發生侵權行為之時的責任，更有指導性和可操作性，具有定紛止爭的意義。

(二)美國司法實踐中關于“混淆可能性”問題的認定

“混淆可能性”作為“商品或商標相同或相似”問題的判定具有基礎性的意義。目前，美國司法實踐中，以是否存在“混淆可能性”作為判定是否構成商標侵權的標準，以“相關因素”為基準，大致可以將其總結為以下五點:原告商標的強度、被告采納該商標的用意、貿易與廣告渠道的接近性、消費者的謹慎程度以及目標市場的重疊范圍。這五項認定標準被認為是非窮盡性的，且其中任何一項都不是決定性的，單純僅僅依照其中的一兩個因素而做出的判定，在司法實踐中往往不足以支持對“混淆可能性”問題的判定，而是要以要素非窮盡性列舉的方式進行判斷。

得益于英美法系法治背景下所賦予的法官自由裁量權，美國在其司法實踐中并沒有機械性地窮盡所有關于“混淆性問題”的種類認定(事實上，這樣的窮盡涵蓋的方式也是不可能的)，而是以上述五項認定因素為基礎進行綜合性考量，以保證合理性和科學性，并有利于適應層出不窮的商標混淆判定，健全混淆可能性關于各相關因素考量的技術性操作，從而更好地解決易混淆商標在認定方面的尷尬局面。

五、我國目前審判實踐中關于“商品及商標相同或相似”的判定(非窮盡列舉)

(一)商品相同或相似“相關性”的考量

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定:“人民法院審查判斷相關商品或者服務是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯性;服務的目的、內容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關聯性;商品和服務之間是否具有較大的關聯性，是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間是否存在特定聯系。”商品是否具有“相關性”，成為關系兩者相互之間是否構成近似的基礎。另外，即使被列為統一類似群的兩類不同商品，如果雙方在其他方面存在著一定的不同，那么也會導致兩者間不足以構成相似，這在我國司法審判中有諸多實例。

例如在優莎納有限公司申請注冊“USANA”商標一案中，商標局事先裁定，因尹紹飛申請注冊的“優施納USANA”商標認定使用在第5類第0501－0503、0505－0506類似群組的維生素制劑、草藥茶、嬰兒食品等商品與優莎納公司認定使用在第5類0501、0502類似群組的維生素制劑、醫用營養食物、人用藥等商品屬于同一類似群體，因此裁定優莎納申請的商標應予以駁回。后經法院審理后認為，原告引證商標使用的“草藥茶”、“嬰兒食品”商品與申請商標使用的“人用藥”商品、“醫用營養食物”雖然在《類似商品和服務區分表》中被列為同一類似群，然而，雙方在功能、銷售渠道、消費對象等方面均有顯著差別，不屬于類似商品，不具有“相關性”。最后一審法院判決優莎納有限公司勝訴。［1］

由此可知，目前在我國司法實踐中，《商標注冊用商品和服務國際分類表》及《類似商品和服務區分表》并不能完全作為認定“類似商品”的準則。“商品的相同或類似”并不能單純依靠法條或者相關資料的字面性解釋進行辨別，最終需要綜合考量該商品的來源、用途、渠道等是否具有“相關性”，及其在不同層次對消費者所產生的影響。

(二)商標相同或相似“顯著性”的考量

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條第三項中規定:“判斷商標是否近似，應當考慮請求保護的注冊商標的顯著性和知名度。注冊商標的顯著性，是指注冊商標標識本身的顯著性，注冊商標的知名度是指注冊商標在市場上的聲譽以及相關公眾的知曉程度。”

例如在濟南“紅河”商標一案中，原告濟南紅河經營部擁有“紅河”商標，核準使用第32類的啤酒、飲料制劑，而被告云南紅河公司則生產、銷售了“紅河紅”牌啤酒。原被告商品完全相同，同時“紅河紅”和“紅河”構成相似商標。原告于是起訴被告侵犯其“紅河”注冊商標專用權。一審、二審法院審理后均認為“紅河”及“紅河紅”商標屬于近似商標，被告“紅河紅”商標未經注冊，屬于商標侵權行為。被告不服，最終最高人民法院做出判決認為:“紅河紅”商標雖然尚未注冊，但其經過較大規模的具有持續性的使用后，在一定范圍內已經形成了廣泛的知名度，具有了區別于其他商品的“顯著性”特征，也與“紅河”注冊商標形成整體性的差別，于是最終判定被告“紅河紅”商標可以在其原范圍內繼續適用，不構成商標侵權行為。［2］

由此案例可知，“顯著性”已經成為我國司法實踐中認定“商標是否相同或相似”的重要判斷標準，同時商標的“知名度”成了非常重要的判定依據，也是該商標與其他商標存在整體性差異的基礎。縱使該商標在商品上間接地認定了未注冊，但與已經注冊的商標相比，只要該商標具有“顯著性”較強的特征，同時具有一定的知名度，目前我國司法實踐中便認定兩者之間存在整體性的顯著差別，而該未注冊但是已經實際使用了的商標可以在其原有范圍內繼續正當使用。

［1］宋建寶.評紅河紅案中商標近似的判斷標準［J］.中華商標，2010(11).

［2］劉貴增.商品類似及商標相同近似判斷之分析和應用［J］.中華商標，2011(12).