刑事訴訟中的程序逆流現象及處理

崔建華

(重慶市九龍坡區人民檢察院，重慶400039)

一、程序正義與程序逆流現象

(一)程序正義

正義是人類社會不懈追求并為之奮斗的主要價值目標。刑事訴訟因其強制措施力度最大、訴訟結果對人的影響最強，其中之正義顯得尤為重要。實現司法正義，既是司法實務界的致力追求，也是司法理論界孜孜不倦研究的對象。刑事訴訟是在法定程序下進行的，其法律依據既有實體法，也有程序法。訴訟結果的實體正義依賴于訴訟過程中程序正義的保障。就實體正義來講，任一人類行為在發生的同時也隨即成為歷史，屬于客觀真實。其真實面目的再現只有靠現有的證據展示來實現。我們對歷史的客觀真實的發現至多是窮盡各種可能去接近真相，而無法作為旁觀者親眼目睹歷史真實的發生過程。就算是親歷了歷史真實的發生過程，由于個人的學識、經歷等方面的不同，所感受到信息也帶有相當成分的個人主觀性。然而，程序正義則體現在實體法律實現的過程中，由司法人員、當事人及其他人共同參與，是一種“看得見的正義”。英美法諺有云:Justice must not only be done，but must be seen to be done.程序正義在當代司法立法和司法實踐中彰顯其獨特的價值，刑事訴訟程序具有獨立性，已不再處于實體正義的附庸地位。刑事訴訟程序獨立的司法正義價值在當代刑事司法中得到司法理論界和實務界的一致認同。刑事訴訟在訴訟相關人員的參與下，保障各類主體充分行使其訴訟權利，參與到對其自身權益有重要影響的訴訟中來，直至形成最終的訴訟結果。整個刑事訴訟過程都是可以感知的形式展現出來。如此一來，刑事訴訟既為訴訟參與人所明知，也為社會公眾所了解。程序正義的實現達到了刑事法律特殊預防和一般預防的雙重目的。其對于我國這樣一個有著深厚“重實體，輕程序”傳統的國家而言具有非凡的意義。

(二)程序逆流現象

程序(procedure)，即是特定的一系列動作、行動或操作，而這些活動、動作或操作必須被運行于相同方式以為了在相同環境下恒常得出相同的結果。對程序的定義中有四個關鍵性的詞語，即順序、程式、方法和步驟?！胺椒ā保磳嵤┠骋换顒拥姆绞健⒎椒?，涉及方法論問題;而另外的三個詞，“順序”、“程式”和“步驟”其實都強調了一個共同的問題，即程序具有不可逆性，是單向的，是順次依序推進的。

程序逆流現象是指一切違背程序的順序性而回溯的行為現象。如前所述，程序的順序具有不可逆性，程序是單向進行和依次推進的。程序逆流是對程序順序性、不可逆性、單向性的直接背離，是有違程序設計本意的。程序正義實現于程序推進的過程之中，如若程序可以被輕率地推翻重新來過也便喪失了程序正義的固有價值，“程序先于權利”(process before rights)，“正義先于真實”(justice before truth)，程序正義要求對程序持慎重和尊重的態度，法律制度在設計和執行上應該充分顧及程序的不可逆性、單向性、順次推進的特性，這是秉持程序正義所無法繞開的。

二、我國刑事訴訟中存在的幾種程序逆流現象

(一)補充偵查

偵查在刑事訴訟程序中位于立案之后、審查起訴之前。刑事訴訟中的偵查權只為刑事訴訟法規定的幾個機關(或部門)享有，其內容是專門調查工作，以及采取有關強制性措施。補充偵查，顧名思義，是指刑事案件的偵查程序已經結束，在符合法律規定的情形下，對刑事案件的再偵查。補充偵查既存在對原來偵查結果的補充情況，也存在顛覆原來的偵查結果的情況。所以，補充偵查未必就是保留原有偵查結果的偵查?？傮w來講，補充偵查是我國刑事訴訟中出現比較頻繁的程序逆流現象。從訴訟階段上講，我國刑事訴訟中的補充偵查存在于檢察機關批準逮捕階段、審查起訴階段，以及人民法院審理案件階段。補充偵查不同于原偵查，它有自身的特點。補充偵查是在原偵查活動的基礎之上，刑事訴訟進入新的訴訟階段，由于原來偵查中未查清犯罪事實、證據不足，存在漏罪、漏犯罪嫌疑人的情形出現，從而需要對偵查工作進行補救的事后救濟措施。不容否認的是，補充偵查是對先期偵查成果的質疑，是一種把程序逆回重新來過的行為，極大的損害了程序的嚴肅性，還有對偵查機關草率工作的縱容，而法庭審理階段的補充偵查又是對公訴人起訴權的誤用和濫用的認可，致使檢察機關可以在審查起訴期間不夠時先作出起訴的決定，待法院開庭以后再建議補充偵查，從而利用補充偵查制度贏得較長的辦案時間。

(二)檢察機關法定不起訴的退回處理

《刑事訴訟法》第十五條規定了特殊情形刑事案件的司法處理，處理方式包括:(1)已經追究的，應當撤銷案件;(2)不起訴;(3)終止審理;(4)宣告無罪。撤銷案件是偵查機關(或部門)處理不予追究刑事責任案件的方式，而終止審理和宣告無罪屬于人民法院的結案方式。也就是說，刑事訴訟在哪個訴訟階段，就由相應的國家機關作出處理決定。然而，《人民檢察院刑事訴訟規則》卻規定了符合法定不起訴情形的退回處理。以公安機關移送審查起訴的案件為例，檢察機關將案卷退回公安機關處理存在兩種情形:一是檢察機關發現犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為的，應當書面說明理由將案卷退回公安機關處理;二是檢察機關經審查發現案件所指犯罪事實并非犯罪嫌疑人所為的，應當將案卷退回公安機關。案件已經處于檢察機關審查起訴階段，前一種情形中犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為，而后一種情形中犯罪嫌疑人亦非案件犯罪事實實施之人，都屬于法定不起訴情形。一般情況下，刑事案件偵查階段的結束就應當進入審查起訴程序，其標志就是案件的移送。案件處于哪個階段，就應當由相應的機關作出處理，而不應當作出退案或者建議撤銷案件處理。

(三)生效案件的發回重審

發回重新審判包括可以裁定撤銷原判、發回原審人民法院重新審判的情形和依法應當裁定撤銷原判、發回重審的情形。無論是“可以”情形，還是“應當”情形，都是依法使原生效裁判作廢，重新審理案件。雖然此次刑訴法修訂增加了對二審法院發回重審的限制條款，但仍然無改發回重審這一程序逆流本質。刑事訴訟法還規定了因申訴導致生效裁判重新審判的幾種情形。仍然不改同一事實、同一當事人被再次審判的命運。程序逆流是針對某一事項而言的，逆流回來的程序改換負責機關只是盡力減少其受到的先驗影響，是力求公正的一種努力。

(四)生效裁判案件的再審

我國刑事訴訟有著根深蒂固的重視實體、客觀真實的傳統。最早可追溯到皋陶斷獄，令獨角獸去判斷，“遇不直，去之”，而不像西方蒙著眼睛一手拿天平一手持劍的自由女神。獨角獸和自由女神是中西方截然不同的法律意識圖騰，既是圖騰，豈是朝夕可以改變的?刑事司法在我國占有重要的歷史地位。重實體、輕程序的理念依然影響著我國當代刑事司法工作者。其中，有錯必糾理念就是重實體刑事司法的重要體現。然而，有錯必糾理念必然顛覆部分生效的刑事判決的既判力。在有錯必糾宗旨的指引下，我國刑事訴訟審判監督程序性質就是旨在糾正司法錯誤程序，而不是保障被告人權利的一種非常救濟程序。

(五)死刑復核程序

當前，死刑復核程序維持著一種行政化的司法裁判方式，體現了以實體真實探知主義為標志的價值模式、非訴訟化的司法裁判方式以及以行政化審批為核心的司法決策方式的中國刑事司法的三大傳統?，F行死刑復核程序最大的特點在于過強的行政審批色彩，弱化了當事人的參與權。而理想的死刑案件復核程序改革就是要實現最高人民法院像人民法院審判案件那樣復核死刑，如此一來，如同是在我國刑事訴訟二審終審之外在增加一個復核審判程序。修訂后的《刑事訴訟法》第二百四十條最高人民法院復核死刑案件應當訊問被告人的規定無疑增加了被告人的參與權。但此規定沒有從根本上改變人民法院依職權單方面接待各方主體以及死刑案件復核行政審批制的現狀。

三、對我國刑事訴訟逆流程序現象的分類處理建議

(一)嚴格限定部分逆流程序的適用條件

補充偵查不僅拖延了訴訟時間，增加了訴訟成本，增添了當事人的訴累，而且還可能縱容偵查的不認真、不負責態度。而且，即便補充偵查，也錯失了證據收集與固定的最佳時機，將不利于發現案件的真實情況，可能影響到審判的公正。為了避免該程序廢除后可能帶來的公訴舉證不力，應該共同把好關，提高偵查工作的質量，在司法實踐中可以以偵查機關(或部門)與檢察機關公訴部門相互協作為契機，提高偵查的質量。當然，在當前偵查隊伍素質整體不高的情形下，補充偵查尚有其存在的必要性和空間，不然就會放縱犯罪，不符合當前我國刑事司法方面的國情。然而，補充偵查在司法實踐中存在被濫用的情形。最突出的表現是辦案人員利用補充偵查爭取辦案時間。從表面上看，因為補償偵查期限有法律依據，使得辦案時間延長合法。但是，此類情形下的補充偵查完全沒有必要性。規則中應當嚴格限定補充偵查適用的條件，對于沒有補充偵查必要的，或者即使補充偵查也不會達到特定目的的，就堅決不要啟動補充偵查程序。對于決定補充偵查的案件，決定機關要明確補充偵查的任務和期限，嚴防補充偵查流于形式。

存疑不訴是檢察機關審查起訴之后，因為發現了新的證據、新的事實之后，使得案件達到提起公訴的標準，從而檢察機關重新啟動起訴程序。如此一來，存疑不訴并非刑事案件的最終結局。此種近乎出爾反爾的再行起訴極大地損害了刑事訴訟程序的嚴肅性和檢察機關的信譽。這也將置被不起訴人于不安的境地，加諸其身的訴訟程序、刑罰也具潛在性和隨時性，有違法律安定性的價值追求。更為重要的是檢察機關即便在作出了不起訴決定之后，只要發現新的事實和證據仍然可以輕易將被不起訴人重新置于被追訴的地位，這將姑息檢察機關不負責任的工作態度。

撤回起訴與存疑不訴情形相似。檢察機關撤回起訴之后發現新的事實和證據符合起訴標準之后，再次向人民法院提起訴訟的情形。公訴是檢察機關代表國家對犯罪行為實施的指控，而站在強大的公訴權力對面的被告人則是顯得勢單力薄的個人(或單位)。為防止公民權被肆意侵犯，檢察機關在行使審查起訴公權力時應當秉持審慎、謙抑態度，保持國家公權力行使必要的嚴肅性和節制性。這不僅包括啟動，也包括輕率地終止，及爾后的重新來過。刑事訴訟對檢察機關已經作出撤回起訴和存疑不訴的案件，應當嚴格限定再次啟動公訴程序的條件和適用范圍，保持檢察機關公訴權行使結果的必要穩定性。

(二)部分維持、部分廢止程序逆流制度

一些既無?，F行法的規定，又是基于發現真實之善意的技術性程序，對于其中出現的程序逆流問題，主張維持。案件重新審理程序的存在有其必要性。我國刑事訴訟法規定的重新審理分為有可以重新審理和應當重新審理兩種情形。其中，筆者認為，對于“案件事實不清或者證據不足的”可以撤銷原判、發回原審法院重新審判的情形，應當予以廢除。其原因在于，二審人民法院基于事實不清、證據不足將案件發回原審人民法院重審，表面上看有其法律依據，然而，究其實質，此種做法是一種嚴重不負責任或者推卸責任的表現。刑事訴訟法對證據不足的情形有明確規定。即證據不足、不足以認定犯罪的，應當作出無罪判決。試想，對同一案件來講，在證據不足的情形下將案件發回原審人民法院再審，證據就會變得充足嗎?在案件事實和證據不發生變化的情形下，由二審法院審理與發回原審法院審理，其法律依據都是一樣的。對于事實不清的情形，二審人民法院可以通過組織庭審，詢問證人、訊問被告人等途徑，查清犯罪事實。二審人民法院有查清案件事實的條件。如果二審人民法院經過審理無法查明案件事實，即便將案件退回原審人民法院同樣面臨著無法查清的結局。也就是說，將案件事實不清作為發回重審的法定理由完全沒有存在的必要性。二審人民法院完全可以就已經查清的案件事實依法作出判決。在我國當前司法環境下，我國民眾普遍對更高一級的人民法院審判水平抱有更高的期望和對判決結果較大的認同度。二審人民法院以事實不清、證據不足為由發回原審重新審判，即便原審法院作出了一個與原審判決不同的判決，也必然會引起社會公眾對此的質疑。此外，在程序上，發回重審的刑事案件的判決仍然可以上訴、抗訴，在我國現行二審終審審級制度下，判決結果肯定還存在變動的可能性，發回重審不利于法律安定性的實現。同時，人民法院也面臨著繼續受理上訴或抗訴的潛在可能，有違訴訟經濟。而對于《刑事訴訟法》第二百二十七條規定的嚴重違反法律程序，應當撤銷原判發回重新審判。法律程序的嚴重違法，使程序的固有價值被破壞殆盡，重新來過才是對程序的尊重。

關于二審、再審以及死刑復核程序，其存在有合理性與不可避免性。因此，應當針對實踐中出現的問題從制度上加以完善。從其存在的必要性來講，二審程序、死刑復核程序、審判監督程序等都有一個共同的功能，是為補救一審人民法院(或者原審人民法院)法官在審理案件認定事實或者適用法律時可能出現的疏漏和錯誤而設立的。如果刑事一審裁判質量得到可靠保證，就能夠增加司法裁判的公信力，減少不必要的上訴、申訴，破解二審人民法院、死刑復核人民法院的事實認定難題。從而減輕再審法院的判案負擔，同時，也減輕了涉訴上訪部門的工作壓力。可見，刑事一審程序不但是再審判程序的基礎，而且在全部審判程序中具有關鍵作用。［1］龍宗智教授也贊同，在一審與二審、復核審和再審的審級體制中，應當以一審為重心和事實判定最為重要的審級。［2］

而要使二審、再審真的成為備而不用的后盾，使死刑復核程序更好地體現慎刑思想，使審級的存在不減損法律的尊嚴，這就必須切實提高一審的質量，樹立一審法院的權威。一審裁判的質量有賴于偵查、起訴的質量，律師的有效辯護，庭審對事實的認定和法律的適用。具體而言，要落實偵查人員的客觀義務，在立法上設置防范非法證據的機制，如:規定偵查訊問時律師在場，偵查訊問過程要全程同步錄音錄象，對被羈押的犯罪嫌疑人進行體檢等;建立偵訴協作機制，包括偵查配合公訴、公訴引導偵查、偵查幫助公訴三個方面;確立公訴機關的客觀義務，比如:聽取犯罪嫌疑人、被害人及其各自委托的人的意見，排除非法證據;要建立專業的刑訴律師隊伍，實現律師對刑訴案件的壟斷，要保證律師的閱卷及會見的權利，尊重律師意見;同時對一審審判程序進行適當改革，完善合議制，科學配備合議庭組成人員。此外，對合議庭表決機制也要進行適當調整和完善。比如:讓參與審判的人員中資歷較淺的人先做發言，而讓在有權威者后發言，從而使參與合議的人員都能充分發表個人意見，切實發揮人民法院審理案件合議制度的司法價值。

(三)細微調整部分逆流程序制度

適用微調的是那些具有實踐意義，但與現行法有沖突的一些程序。比如:在執行拘留、逮捕時，難免會有緊急情況的發生，可以立法認可口頭通知的效力，但是應當在拘留、逮捕后盡快補辦拘留證和逮捕證，如此，便可兼顧實踐和法的威嚴兩個方面?！皬谋容^的視野看，我國的刑事拘留大體上相當于西方的無證逮捕與羈押的總和;而我國的逮捕既具強制到案的作用，又有持續剝奪犯罪嫌疑人人身自由之功效，大體相當于英美法中的有證逮捕與羈押的總和。”［3］拘留制度是一項限制公民自由權的行為，特別是相對于一般國家最高拘留期限平均3天來說，我國的拘留措施期限就顯得過長。若運用不當，將會對公民的合法權益造成更大的侵害。而羈押的事實狀態存在于拘留后(逮捕前)以及逮捕后，可是折抵刑期的通常是捕后的羈押期間。同時，由于我國的拘留和逮捕程序缺乏有效的監督，有很強的行政審批色彩，加上動輒可以延長羈押期限，造成對公民權利的嚴重侵害。這些措施已經突破了其自身的程序保障功能，表現出很強的刑事懲罰性。保障人權的必要性考慮，一方面，我國刑事訴訟有必要借鑒西方經驗，從而對我國的拘留和逮捕程序作出調整，建立適當而有效的監督機制，允許緊急情況的無證拘留;另一方面，要切實地實現羈押措施的保障性功能，突出強制措施實施的緊迫性和必要性，同時賦予被羈押人申訴、抗辯的權利。

［1］李昌林.刑事一審裁判質量保證體系論綱［J］.政法學刊，2009(1).

［2］龍宗智.論建立以一審庭審為中心的事實認定機制［J］.中國法學，2010(2).

［3］張 斌.對偵查羈押制度幾個問題的探討［J］.河南公安高等專科學校學報，2009(1).