反思交通違法非現場執法中累積記分的應用

宋維志（南昌大學 江西南昌 330031）

反思交通違法非現場執法中累積記分的應用

宋維志
（南昌大學 江西南昌 330031）

累積記分制度是規范駕駛人合法駕駛的有效方法，其應當屬于交通管理部門行政處罰的一種。作為對違法駕駛行為處罰的記分具有強烈的人身屬性，不能夠應用于非現場執法模式下的行政處罰中。現行制度下累計記分制度在非現場處罰中的應用方是駕照買分賣分現象的根源所在。為解決買分賣分的亂象、切實保護公民權利，應將記分排除出非現場執法。建立人、車分別管理的模式是我國道路交通安全管理的一個發展方向。

記分；非現場執法；非現場處罰；行政處罰；駕照分數買賣

自2013年1月1日被稱為”史上最嚴交通規則”的《機動車駕駛證申領和使用規定》（公安部令第123號）施行以來，不少駕駛人感慨”一本駕照12分不夠扣”[1]。而與此同時，駕照分數買賣市場驟然升溫，各地駕照分數買賣不但近乎公開化，甚至形成了一條產業鏈。有人針對這種愈演愈烈的現象提出對策，如提出以涉嫌妨礙公務處理買分賣分的交易雙方[2]、用累進加罰威懾交通違法買分賣分[3]等方法，希望可以解決這一問題。但筆者認為，問題的癥結并不在于”如何能夠規制駕照分數買賣”的方法尋找上；因為無論采用何種方法，始終無法繞開”違法行為的記分默認鎖定違法車輛、而違法駕駛人可能并非車主”這一情形。亦即，由于非現場執法的執法背景，在先的記分只能以可以明確的交通違法車輛為準，而在后的對記分進行處理的處理人總能找出這樣或那樣的理由來證明違法駕駛的并非違法車輛的車主。問題的實質在于，在非現場執法背景下，現行累積記分制度總是在不能確定違法駕駛人的情形下便對違法駕駛行為做出了記分處理：記分是確定的，但被記分人卻并不確定，這就必然導致了”代人消分”的現象的存在。因此，筆者認為，明確交通違法行為累積記分制度的運行方法才是解決問題的根本所在。

一、明晰：累積記分的性質

《道路交通安全法》第24條第1款前半段規定：”公安機關交通管理部門對機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規的行為，除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。”從法條表述來看，對違法駕駛行為的累積記分并不是行政處罰的內容。在現行立法中，道路交通違法記分是不作為行政處罰而作為一般行政管理措施對待的[4]，根據公安部交管局的解釋，記分是預防和減少機動車駕駛人交通安全違法行為發生的一種教育措施，不是一種行政處罰手段[5]。

但這樣的定位是存在問題的。

其一，《道路交通安全法》第24條第1款后半段規定：”公安機關交通管理部門對累積記分達到規定分值的機動車駕駛人，扣留機動車駕駛證，對其進行道路交通安全法律、法規教育，重新考試；考試合格的，發還其機動車駕駛證。”《道路交通安全法實施條例》第23條第1款后半段規定：”對在一個記分周期內記分達到12分的，由公安機關交通管理部門扣留其機動車駕駛證，該機動車駕駛人應當按照規定參加道路交通安全法律、法規的學習并接受考試。考試合格的，記分予以清除，發還機動車駕駛證；考試不合格的，繼續參加學習和考試。”從單獨一次的記分行為的表現來看，每一次的記分都是交管部門對駕駛人駕駛能力的懷疑、甚至否定；記分的目的指向的是對駕駛人違法駕駛行為的譴責與警告。這種行為形式顯然是行政處罰中申誡罰的表現。而從累積記分的后果來看，被記分人的權益顯然受到了限制。發放駕駛資格證是一項行政許可行為，是行政機關對于公民駕駛機動車的能力、資格的認可，當駕駛人被記滿12分時，其駕駛證會被交管部門扣留。且不論這里的”扣留”是否與《行政處罰法》第八條所列明的”暫扣”存在聯系，在駕駛證被扣留期間，被扣證人的駕駛機動車的資格是被否認的。具體而言，在扣證這一行政行為中，行政相對人的駕駛機動車的權利能力和行為能力是被行政主體所限制的，更準確地說是中止。整體上看，扣留證件并不是交管部門突然做出的行為，這一行為的出現是因為駕駛人的駕駛能力在一次次記分中被逐步否認。每一次的記分雖然并不一定必然指向駕駛人駕駛資格的中止，但這種記錄與累積指向的是行政主體對相對人能力的否定，且這種累積的否定將最終指向對相對人能力、資格的限制與中止。公民某種資格的享有從有到無，這是一種較為嚴厲的懲罰；在行政行為當中，能夠對公民的行為進行懲罰的只有行政處罰。因此，無論是從過程還是結果上，都不難看出，記分行為實質上是一種行政處罰行為。

其二，對于在一個記分周期內記滿12分的駕駛人，《機動車駕駛證申領和使用規定》第58條第2款前半段規定：”機動車駕駛人應當在十五日內到機動車駕駛證核發地或者違法行為地公安機關交通管理部門參加為期七日的道路交通安全法律、法規和相關知識學習。”有學者指出，在實踐中，各地公安交通管理部門都是以舉辦學習班、強制集中學習的形式來完成教育培訓任務，由于該規定學習時間長，在一定程度上限制了駕駛人的人身自由，實際上相當于自由罰[6]。雖然這種認定”自由罰”的說法很牽強，但這種長時間強制學習的形式對需要進行學習的人的時間、精力的消耗的確是相當大的。在臺灣地區，半年內駕照記點①達6點的，將會被吊扣駕照一個月并需要上道路安全課程三個小時；相比之下，《機動車駕駛證申領和使用規定》規定的為期七天的學習是相當長的。這種”學習”雖然不是處罰，但明顯地帶有懲罰意味。

其三，《機動車駕駛證申領和使用規定》第88條中規定，”機動車駕駛證被依法扣押、扣留或者暫扣期間，采用隱瞞、欺騙手段補領機動車駕駛證的”是要被處以罰款并被收回證件的。從文本解釋的角度看，”扣留”與”依法扣押”、”暫扣”平行列舉，是將這三者同類對待；而后二者屬于行政處罰的范圍。

其四，在2013年公安部交管局下發的《關于根據交通技術監控記錄資料處理交通違法行為的指導意見》（下稱《指導意見》）中，”嚴格違法記分管理”一節下有如下表述：”經調查，不能確定機動車駕駛人的，對機動車所有人、管理人依法實施處罰。”通過這一表述，不難看出，至少交管局對于”記分”是定性為處罰的。亦即，部分行政主體對于累積記分也是視為是行政處罰的內容的。

通過上述四點，筆者認為，《道路交通安全法》中確定的”累積記分制度”并非行政處罰的”除外”，而事實上就是行政處罰的內容之一。更進一步，通過上述第一點的分析，筆者認為，單次的記分行為屬于申誡罰，一個記分周期內因駕駛人12分記滿而扣留其駕駛證的行為屬于能力罰。

二、問題：現行非現場執法的處罰模式及其漏洞

”非現場”一詞的正式出現是在2004年。2004年5月1日起實施的《道路交通安全違法行為處理程序規定》（公安部令第69號）中第一次將”根據交通技術監控記錄資料，對違法的機動車所有人、管理人或者駕駛人處罰”的行政處罰行為定義為”非現場處罰”。”非現場執法”是相對于傳統交通執法的”現場執法”而言的，指的是公安交管部門通過交通技術監控資料進行的交通管理執法行為，相較于非現場處罰，非現場執法更側重于表述整體上的整個交通執法過程。在本文中，為方便論述，非現場執法與非現場處罰可以相互替代。

交通安全管理非現場執法模式是隨著1997年在全國推廣開的智能交通違章監攝管理系統（俗稱”電子眼”）的建立而建立的。交管部門通過非現場執法進行處罰的權力來源于《道路交通安全法》第114條：”公安機關交通管理部門根據交通技術監控記錄資料，可以對違法的機動車所有人或者管理人依法予以處罰。對能夠確定駕駛人的，可以依照本法的規定依法予以處罰。”而非現場處罰具體處罰模式的構建源于《指導意見》。《指導意見》第7條規定：”公安機關交通管理部門根據交通技術監控記錄資料處理違法行為時，可以對違法機動車的所有人或者管理人依法予以處罰。通過辨認證據圖片、圖像或者當事人書面陳述和簽字確認、詢問當事人、收集證人證言、審查當事人提供的證據等方式能夠確定機動車駕駛人的，應當固定證據，對駕駛人依法處罰。不得對駕駛人或者機動車所有人、管理人以外的人員進行處罰。”第9條規定：”要嚴格落實交通違法記分措施，機動車未處理的違法信息記錄的違法行為屬于《機動車駕駛證申領和使用規定》附件《道路交通安全違法行為記分分值》規定的記分行為的，對機動車駕駛人一律予以記分。經調查，不能確定機動車駕駛人的，對機動車所有人、管理人依法實施處罰。未按照本意見第7條規定程序調查核實機動車駕駛人的，不得以無法確定機動車駕駛人為由對機動車所有人、管理人實施處罰而不予記分。”通過這些條文，可以明確，現行非現場執法的處罰模式為：對于電子眼確定的違法駕駛行為，首先默認對違法機動車的所有人、管理人（亦即通常所稱的”車主”）進行處罰②；如果可以明確查明違法駕駛的駕駛人，則對違法駕駛人進行處罰。

然而正如一些實務人員所指出的，現行的交通技術監控設備對機動車交通違法的取證仍然以尾部照（攝）相取證為主，這必然導致在對機動車交通違法進行取證時，難以準確的對駕駛人進行鎖定和取證[7]；有時即使是對著駕駛室角度拍攝，由于拍得不清晰，也難以從圖像上確認駕駛人[8]。換言之，法條中所指的”能夠確定駕駛人的”在實際操作中是無法應用的；亦即，通過電子眼能夠明確確定的只有違法車輛，至于實際駕駛人，是無法明確確定的。那么，《道路交通法》、《指導意見》所建立的非現場處罰模式事實上變成了：在非車主的公民沒有主動主張自己是實際違法駕駛人的情況下，交管部門能夠處罰的只能是違法駕駛車輛的所有人、管理人；而由于客觀技術條件的原因，違法駕駛人的清晰相貌信息是無法獲得的，因此，只要有人主張自己是實際違法駕駛人，交管部門就會予以確認。

根據《道路交通法》第88條：”對道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證、拘留。”在非現場執法的處罰中，對違法駕駛人的處罰只有罰款和記分兩項。如果在一個記分周期內記分不滿12分，記分的處罰對于駕駛人幾乎是沒有什么影響的。因此，在現實生活中，買分賣分的情況大量存在。賣分人與買分人相互聯系之后，賣分人在交管部門可以將買分人的具體違法駕駛情節描述的如假包換，在沒有充分的證據證明賣分人不是違法駕駛人的情形下，交管部門只能、也必須將記分累積至賣分人的駕照上。2013年3月，交管局在《指導意見》中提出用”嚴格信息審查”、”規范執法場所管理”、”建立重點人員監控數據庫”等多種方法來遏制買分賣分現象，但同年4月，就有媒體指出”代扣分廣告網上明目張膽”[9]，轉入網絡的交易使得執法審查更加困難；有人提出將分數與保險費率掛鉤，但有保險公司馬上指出”浮動方案操作有一定難度”[10]。

事實上，筆者認為，在現行非現場執法的處罰模式存在漏洞的大前提下，這些方案都只是”頭痛醫頭腳痛醫腳”，是不會、更不可能能解決出現這種不正常的交易市場的情況的。更進一步，筆者認為，人們對問題的討論從最初的起點就已經偏離了方向；探索如何遏制買賣分數的基礎是駕駛人在非現場執法中被推定地記分，但問題是，這樣的基礎是否是可以成立的？亦即，非現場處罰中能不能夠對違法駕駛的車輛的所有人、管理人進行記分處罰？如果在非現場處罰中進行累積記分本身就是不合理、有損駕駛人利益的，那么分數買賣是有害還是在某種程度上有益甚至都是未可知的。

因此，筆者認為，問題的關鍵要從在非現場處罰中對駕駛人累積記分中探尋。

三、反思：累積記分應當排除出非現場處罰模式

交通違法非現場處罰的理論基礎是推定責任。即當交管部門通過技術監控確定機動車存在違法駕駛行為后，推定機動車所有人為違法行為人，因此在行政處罰行為中默認機動車所有人為行政相對人。道路交通安全是事關公共安全利益的，在有明確證據證明機動車存在違法行為的前提下，維護道路交通安全的公共利益是要優位于保護機動車所有人不為非己違法行為受罰的利益的。違法駕駛行為侵害的是公共交通安全利益，對于受到侵害的公共安全利益而言，違法機動車及其車牌號所代表的公民、法人信息已經為違法行為的處罰指明了對象，這是一種對外的關系；至于違法行為背后的實際違法行為人是誰，這是一種對內的關系，這種內部的關系并不妨礙對侵害公共安全利益的行為的處罰。甚至可以說，即使違法機動車的駕駛人確非車輛所有人，車主至少在審慎審查使用其車輛的駕駛人上是存在瑕疵的；即使是這種最低限度的瑕疵，要求車輛所有人承擔違法責任都是不為過的。這種推定責任在法理上是可以成立的。法律上類似的”推定”并不罕見，如雇傭合同下雇員造成侵權損害的應當推定由雇主承擔責任，從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的應當推定經營者侵權責任。推定責任是法律對其所應保護的各方利益權衡的結果。

有學者將非現場處罰的理論表述為”替代責任”，認為機動車所有人或者管理人對機動車負有謹慎保管義務，若其未盡謹慎保管義務產生交通曝光，法律并不直接追究其”未盡謹慎保管義務”的責任，而是授權公安機關對機動車所有人或管理人進行處罰，讓機動車所有人或管理人替代”實際違法者”承擔”闖紅燈”、”超速”等交通違法責任[11]。這種說法同樣是有其法理基礎的，筆者認為這種觀點也是可以說得通的。但關鍵點在于，無論是推定責任還是替代責任，由于違法行為主體事實上的不確定性，法律推定的處罰對象應當僅在對違法行為的財產性處罰上進行責任承擔；對于具有人身屬性的處罰，行政主體不能做出，推定處罰的對象不應該、更不能承擔責任。

傳統行政處罰包括申誡罰、財產罰、能力罰和人身罰。除了財產罰之外，其他三種罰則都帶有明顯而強烈的人身屬性。財產是可以轉讓、流通、乃至追償的，但具有人身依附性的行為是不可以轉讓、流通的。根據上述”推定責任”的理論，在財產性處罰上，機動車所有人是應當接受處罰的。無論機動車駕駛人是誰，其所有的機動車在該違法行為中的必要構成已經足夠使其承擔財產處罰。而實際上這種財產上的處罰并非對可能為非違法行為人的車主的無理責難；由于財產的可追償性，車主完全可以向實際違法行為人追償其先行承擔的責任。

但具有人身依附性的處罰則完全不同。申誡罰是為使行政相對人在精神上產生某種壓力的處罰；能力罰是對行政相對人某種資格、能力的否認。這些具有強烈的人身屬性的處罰只能是針對特定的違法行為人的，在沒有特定且明確的處罰對象的情況下，行政主體不能夠做出行政處罰行為。精神與資格是人所特有的事物，如果連在精神上予以譴責、資格上予以否定的對象都不確定，這種處罰如何能夠建立？做出的處罰又指向何方？正如前文所述，”記分”行為是兼具申誡罰與能力罰性質的處罰，記分是對駕駛人違法駕駛行為的譴責、乃至對其駕駛機動車能力的否認，如果駕駛資格應受質疑的違法駕駛人尚未明確，這種處罰應如何指向？在現行處罰模式下，記分的對象與違法行為人可能并不重合，那么在這種狀態下即使做出了處罰又有什么意義？處罰的目的不在罰，而在于通過處罰來矯正違法行為人的行為；如果接受處罰的人并不是實際違法的人，處罰得越重，實際產生的錯誤就越大。假如某機動車的一次違法行為應記分12分，那么一次處罰就足以中止受處罰人的駕駛資格；現在推定處罰機動車所有人，中止其駕駛資格，但事實上違法行為人并非車主，違法駕駛的是其親友。這種情況下，中止了機動車所有人的駕駛資格，但駕駛資格真正存在問題的人依然能夠合法駕駛機動車，這豈不是荒謬？

現行非現場處罰模式在對機動車所有人推定記分處罰上犯了一次錯誤之后，為了一定程度上彌補記分處罰可能存在的誤罰，又設計出可以”以能夠確定的駕駛人接受處罰”的制度；而由于取證技術上的客觀不能，這一設計事實上成為了人身依附性處罰流通的基石，這是又一個錯誤。筆者認為，在這種制度設計下，駕照分數買賣的出現幾乎是一個必然；且正如前文所言，不在記分上進行反思的改進、防范只能是治標不治本。

筆者認為，對不能明確違法行為人進行的累積記分處罰是這一系列亂象的根源，且這種具有強烈人身屬性的處罰嚴重侵犯了公民的權利；因此，應當將累積記分排除出非現場處罰模式。

四、結語

累積記分模式并非我國獨創，在世界多國都有應用，并取得了不錯的效果。針對累積記分制度在我國應用過程中出現的問題，近年來有學者提出建立”雙記分”制度，即”不僅對違法行為人采取記分措施，而且對違法機動車也采取記分措施”[5]。這種”雙記分”與臺灣地區的道路交通安全管理的思路是一致的：將人、車分別進行管理。根據臺灣《道路交通管理處罰條例》第63條2款：汽車駕駛人在六個月內，違規記點共達六點以上者，吊扣駕駛執照一個月；一年內經吊扣駕駛執照兩次，再違反第一項各款所列條款之一者，吊銷其駕駛執照；第63條之一：汽車依本條例規定違規記錄于三個月內共達三次以上者，吊扣汽車牌照一個月。筆者認為，臺灣地區對于記點的處罰明顯更加嚴厲于大陸對于累積記分的處罰，其對于機動車另行建立的一套管理模式亦是具有啟發意義的。在我國道路交通安全壓力逐年增大的背景下，引進這種人、車分別管理的模式是有必要的；但另行建立一套記分模式似乎并不必要，在將累積記分排除出非現場處罰之后，我國的交通違法累積記分制度是較為完善的，改進亦只是處罰程度上的問題，增加一套記分模式將為我國龐大的交通信息網絡帶來不小的負擔。

排除累積記分在非現場處罰中的應用并非縱容了違法，而是對行政權力的合理矯正、對公民權利的切實保護。不適當地行使處罰權必將使行政主體陷入”以罰代管”的泥淖，這與我國建立法治政府的目標是不相容的。解決道路交通安全問題，根本在于提高駕駛人素質；罰只是手段，而不是目的。完善道路交通安全管理，政府仍任重道遠。

[注釋]：

①臺灣地區以”點”計算，與大陸地區的積分是實質相同的。

②上文中筆者已經論證了”記分”同樣是行政處罰的一種，此處及后文為了保證法案的結構完整，對法案中”處罰”與”記分”相分離的表述均原文引用，但筆者論述時后稱”處罰”是包括記分的。

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[3]楊福戩.駕照“代扣分”之風難止[N].民主與法制時報，2013-05-13（B2）.

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[11]李弋強，陳偉.淺議交通管理非現場執法中的“記分”問題[J].江蘇警官學院學報，2014，29（3）：64-67.

ReflectiononApplicationinAccumulativeScoring inIllegalOff-siteEnforcementinTrafficManagement

SONGWei-zhi

Thesystemofaccumulativescoringisaneffectivemethodforthelegitimatedrivers，andit canbeconsideredasakindofadministrativepenaltyinthetrafficmanagement.Withapersonalattribute，theaccumulativescoringcannotbeusedbytheillegaloff-siteenforcement.Itisanunderlyingreasonthat whylicense-pointscanbetradedinthemarketinrecentyears.Toeliminatethisdevianttradeandprotect civilrights，wemustexcludetheaccumulativescoringinoff-siteenforcement.Itisatrendfortheroantraffic securitymanagementtoestablishamodetomanagedriverandvehicledifferently.

AccumulativeScoring；Off-siteEnforcement；Off-sitePenalty；AdministrativePenalty；Score Trade

D035.37

：1674-5612（2015）04-0075-06

（責任編輯：賴方中）

2015-04-16

宋維志，（1993-），男，安徽鳳臺人，南昌大學法學院12級卓越法律人才班學生，研究方向：法理學、憲法學。