排污權抵押貸款的障礙及法律完善
——以銀行規避抵押權實現風險為視角

鄭苗苗

(河海大學法學院,江蘇南京 211100)

排污權抵押貸款的障礙及法律完善
——以銀行規避抵押權實現風險為視角

鄭苗苗

(河海大學法學院,江蘇南京 211100)

排污權抵押貸款作為一項綠色信貸措施,為商業銀行創新了信貸產品,提升了商業銀行的競爭力和社會形象,同時也對環境問題的解決起到了積極作用。由于排污權抵押立法的缺失,商業銀行以排污權為抵押客體發放貸款時,會面臨一系列法律障礙,最終導致商業銀行面臨抵押權難以實現的風險。通過分析商業銀行抵押權難以實現的法律原因,提出具體的解決措施和法律完善對策,以促進排污權抵押貸款業務的發展。

排污權;抵押貸款;銀行風險;法律措施

排污權抵押貸款是運用市場經濟理論來解決環境問題的一種新方法。該業務不但為企業創造了新的融資途徑,也為商業銀行開拓了新的貸款渠道。但由于排污權抵押貸款相關立法的空白,嚴重阻礙了該項業務的開展。本文從商業銀行的角度出發,分析由于排污權抵押立法的缺失,商業銀行缺乏實現排污權抵押權的法律保障,最終面臨抵押權難以實現的風險,嚴重損害了商業銀行的利益,同時也挫敗了其開展排污權抵押貸款的積極性。在總結造成商業銀行難以實現排污權抵押權具體風險的基礎上,提出相關的法律完善措施,以有利于銀行排污權抵押貸款業務的順利開展。

1 排污權抵押貸款的概念和作用

1.1 排污權抵押貸款概述

1.1.1 排污權屬性界定

排污權這一概念最早由美國經濟學家戴爾斯[1]提出,表示為“pollution right”;后來在《聯合國氣候變化框架公約》和《京都議定書》中被稱為“emission right”。排污權作為一個非法學概念,在我國一直存在著屬性的爭議,主要包括準物權屬性和用益物權屬性兩個方面。用益物權是他物權的一種,是指非所有人對他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的權利。如土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權。

筆者認為排污權屬性為用益物權屬性,這是因為:首先,作為排污權客體的環境容量雖然不能直接以有體物的形態表現出來,但它可以通過一定的技術化“分割”后以行政許可的形式許可給特定的人使用,被許可人就擁有環境容量資源的使用權,這就使環境容量資源具有物的特定性、獨立性和排他性,符合了物權法對物的要求,因此排污權屬于物權。其次,根據我國憲法的相關規定,我國的資源產權制度采用的是國家或政府代表全體國民行使所有權的一元化自然資源公共所有權模式,由此環境容量作為一種自然資源,它的所有權的權利主體以國家為限,則排污權就是對屬于國家所有的環境容量資源在國家許可條件下的一種使用權。

1.1.2 排污權抵押貸款可行性分析

將排污權作為抵押貸款的客體,不僅取決于保護環境、拓展企業融資渠道等的現實需要,更取決于排污權抵押貸款的實施是否符合我國有關法律的規定。

我國《擔保法》第33條規定:“本法所稱抵押,是指債務人或者第三人不轉移對本法第34條所列財產的占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”由此可見,能夠成為抵押的客體必須具價值性和可交易性才能滿足債務人和債權人的融資需求。排污權客體環境容量作為一種自然資源,其價值來源于其效用:作為一種資源,環境容量雖然不同于廠房、機器等有形財產直接進入生產活動的整個過程,但其具有為生產、生活活動提供必需的容納、吸收、消化污染物的能力,可以說是功能性資源的一種,是一種對生產起輔助性作用但又不可或缺的特殊的自然資源[2]。

同時,排污權是排污企業向環境排放污染物的一種行政許可,雖然行政許可具有一定的人身性,不可以進行轉讓、出賣等處分行為,但根據我國現行的排污分配制度,企業是通過繳納排污費的方式獲取排污權的行政許可,這就使得排污權具有一定的財產利益和經濟價值,也就為以排污權為客體的行政許可成為一項交易的標的物創造了條件。我國目前排污權交易實踐也可以證明,排污權是一種具有交易性的財產。

1.1.3 排污權抵押貸款的現狀

隨著環境問題的日益嚴重,以及行政控制手段在保護環境方面的缺陷,世界各國都在積極探索經濟與環境和諧發展的新出路。美國于1968年率先提出以經濟刺激手段保護環境的方式——排污權交易。我國基于嚴重的環境污染及經濟發展現狀,在借鑒國外經驗的基礎上,率先由浙江省嘉興市推出了貸款新政——排污權抵押貸款政策,2008年9月嘉興市嘉興銀行發出了第一筆排污權抵押貸款,向以排污權作為抵押的5家企業提供總額達到2 200萬元的授信額度。此后,重慶、湖州、山西、金華等省市陸續開展了此項貸款業務。以最早開展排污權抵押貸款的浙江省嘉興市為例,2013年發放排污權抵押貸款累計18戶6 985萬元,排污權有償適用和交易近16532萬元;2014年發放排污權抵押貸款累計15戶6 300多萬元,排污權交易和有償適用近13620萬元。2015年至今,嘉興市僅有2家企業共獲得5000萬元左右的排污權抵押貸款[3]。由此可見,雖然排污權抵押貸款占排污權有償使用和交易的比例近40%,但發展緩慢。其他省市發放的貸款金額也僅在幾百萬元或者近千萬元左右,甚至有些省市雖然出臺了關于排污權抵押貸款的文件,但至今沒有具體開展排污權抵押貸款業務。這樣的現狀顯然難以滿足企業環境保護技術改造巨大的資金需求。

1.2 排污權抵押貸款的作用

1.2.1 對企業的積極作用

企業生產要排污,排污權的購買,加大了企業的財務運營成本和負擔,限制了企業的投資發展。排污權抵押貸款的實施,使企業將排污權作為客體向銀行申請貸款。這種不需要另行尋找擔保物的融資方式,解決了企業擔保難的問題,緩解了企業的融資壓力。同時,企業為了獲得排污權抵押貸款,必然會提升本企業的工藝水平及產品的層次,有助于企業通過轉型升級提高其未來競爭力。

1.2.2 對商業銀行的積極作用

目前,從國內來看,我國商業銀行80%左右的利潤來源于貸款業務。但是在目前國內經濟形式下,由于產業結構調整以及經濟增長方式的影響,房地產貸款、政府融資平臺貸款、大型國有企業貸款等銀行傳統的優質業務領域受到越來越多的限制。排污權抵押貸款不僅有利于環境保護政策的實施、生態目標的實現,也有利于提高商業銀行的社會信譽。

同時,與國外銀行相比,我國商業銀行在開拓新業務領域方面存在較大差距。1992年美國能源部和環境保護局共同啟動了商品節能標識體系——“能源之星”抵押貸款,而英國早在10年前就開展了以保護環境和遏制氣候變暖為主題的綠色貸款。目前國外對于排污權交易研究較多,而對于排污權抵押貸款的研究以及實踐活動較少,因此我國商業銀行可以憑借排污權抵押貸款作為提高國際競爭力的突破口,將排污權抵押貸款作為參與環境保護的新路徑,通過積累經驗、培養人才、創新服務,為在更開放的市場中發展打下基礎,提高商業銀行的國際競爭力。

2 銀行實現排污權抵押所面臨的風險及成因

2.1 銀行以排污權為抵押客體的風險

盡管排污權抵押貸款為商業銀行帶來了不可忽視的經濟和社會效益,但是銀行在實現排污權抵押權的過程中也面臨著抵押權難以實現的風險。

商業銀行作為一種營利性企業,發放貸款后,在債務履行期限屆滿而未受清償時,能迅速地變現抵押物,回籠資金,以實現債權,是銀行的最高價值要求。當排污權成為抵押物之后,排污權抵押權的實現則是商業銀行實施排污權抵押貸款業務的核心環節。我國雖然已在多個城市開展排污權抵押貸款的試點活動,但目前除了試點城市的暫行規定,我國立法層面尚未對排污權以及排污權抵押貸款的一系列活動做出相應的法律規定,這就使商業銀行以排污權作為抵押貸款的客體時,面臨著于法無據的尷尬境地,造成商業銀行排污權抵押權難以實現的風險,嚴重損害了商業銀行的經濟利益。

2.2 銀行排污權抵押權難以實現的成因

2.2.1 排污權抵押權的實現方式受阻

《浙江省排污權抵押貸款暫行規定》第二十一條規定:抵押排污權的處置方式包括:①通過排污權交易向符合要求的第三方轉讓。②符合政府回購條件的,可申請政府回購儲備。根據第一種方式:在以市場為媒介的實現模式下,當債務履行期限屆滿,企業無力償還貸款時,銀行可以通過排污權交易中心將被抵押的排污權轉讓給合格的第三方,以實現其抵押權。但是由于我國目前排污權交易市場尚未真正建立,市場的輻射功能與影響力均較弱,導致交易信息不流通,試點地區可用于交易的排污指標較少,可能造成掛牌交易的排污權無法迅速變現,銀行將因排污權自身流動性較差而難以實現抵押權。

《浙江省排污權抵押貸款暫行規定》還規定:銀行通過政府部門回購的方式作為銀行實現抵押權的第二種方式,其主要程序是由銀行、企業和政府在抵押貸款之前簽訂三方協議,約定當債務履行期限屆滿,企業無法償還債務時,由政府有關部門回購,以實現銀行的抵押權。在排污權抵押貸款的實踐活動面臨諸多障礙的現狀下,該方式在促進排污權抵押貸款發展的同時,也面臨著根本的問題。因為以政府回購的方式來幫助銀行抵押權的實現,并不是立法強制性規定,而是來自于試點地區地方政府暫行規定。這種暫行規定法律效力層級較低,主要依賴于政府的信譽。當政府本身面臨財政壓力時,將無法履行三方協議的規定[4]。這時銀行的抵押權就會無法實現,因此抵押權人的利益也將受到嚴重損失。

2.2.2 抵押登記制度的缺失,銀行喪失實現抵押權的法律保障

排污權作為抵押物,雖然為商業銀行開拓了新的業務領域,但是排污權的客體是環境容量,而環境容量是一種有限的非實物態的自然資源,具有無形性[5],外界無法通過無形財產得知排污權的歸屬,登記公示便成為抵押權設定或者對抗第三人的效力依據。我國目前排污權抵押貸款登記公示制度缺失,且排污權本身所具有的屬性并不像動產或者不動產抵押那樣便于銀行進行貸款后的監督管理,因此企業可以在銀行毫不知情的情況下將排污權進行轉讓、重復抵押以及超額使用。這不僅損害了商業銀行的利益,也不利于社會主義經濟秩序的建立和環境保護與經濟建設和諧發展目標的實現。

2.2.3 環境容量抵押權的實現受到自然災害風險的影響

地震、火災、洪水、雷擊、風災等自然災害的發生對人類是不可避免和不可預料的,且只要發生,就會對人類的生命、生活、生產和財產產生致命性的損害。我國自然災害頻繁發生,但是長久以來,對于各種自然災害,我國沒有有效和可操作的管理方法和模式能夠降低自然災害的發生。

排污權的客體環境容量是指某一環境所能容納的某種污染物的最大負荷量,前提是人類的生存和自然狀態不受危害。環境容量附存于自然界的水體、土壤、大氣和森林等物質載體之中,是自然界的各種自然物質本身自凈能力對于環境污染的容納。環境容量以水、大氣、土壤和生物資源為載體,在某一特定的區域內,雖然污染物無時無刻都在排入環境容量里,但由于環境容量資源的自身凈化能力,可將排入環境的污染物凈化,從而使環境恢復初始狀態。既然環境容量以水、大氣、土壤和生物資源為載體,則企業將以環境容量為客體的排污權用于抵押貸款時,由于我國目前自然災害防范工作的滯后性和自然災害的頻繁發生,給水、大氣、土壤和生物資源造成了致命的損害,使其自身的污染凈化能力降低,影響了以此為載體的環境容量,降低了排污權的價值。因此銀行以排污權為抵押物,隨時都會面臨著來自于自然災害導致的抵押物價值降低甚至滅失的風險,出現資不抵債的現象。

3 銀行抵押權實現風險防范的法律對策

3.1 排污權抵押權實現方式的多樣化

排污權作為抵押貸款的客體是一項對于政府、企業、銀行三方皆贏的新型貸款模式,但現有各地方政府的暫行規定阻礙了銀行對于排污權抵押權的實現,增加了銀行貸款業務的風險。我國《擔保法》第53條第1款規定:“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協議不成的,抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”此條款明確規定了實現排污權的方式:折價、拍賣和變賣。筆者認為:應在結合排污權作為權抵押物的特殊性以及我國《擔保法》的基礎上,擴充銀行排污權抵押權的實現方式。如在《擔保法》第53條第1款基礎上允許租賃或者以其他雙方約定的方式處分抵押物,特別是在抵押權實現的條件成立時使用抵押物所獲得的收益來實現債權。

流質契約是指在抵押設立時,抵押合同中約定抵押物所擔保之債務履行期已屆滿而抵押權人未受清償時,抵押物的所有權自然移轉于抵押權人所有。我國《擔保法》第40條規定:訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有。根據流質契約的內涵可以知道,流質契約節約了抵押權人實現抵押權的成本,也提供了便捷的途徑。但是現代立法禁止流質抵押存在的原因在于:這種方式很可能損害債務人的利益,因為在締結抵押合同時,債務人往往預期自己能夠按期償還債務,又因其處于急欲融資的不利地位,使其可能在抵押物的價值大于債務數額的情況下同意該實現方式,但若其不能按期清償,就要蒙受較大損失。為了公平起見,法律在此干預意思自治,禁止流質契約[6]。

筆者認為,在現代市場經濟的情況下,立法應同時兼顧民事法律關系當事人的合法權益得到公平的保護和加快民事流轉的速度與效率,以使有限的資源得到最大的利用。由于排污權抵押貸款的特殊性,以及排污權交易市場尚未建立、法律制度不完善,銀行作為抵押權人在這一抵押關系中處于劣勢地位,當債務人不能按時償還債務時,銀行就要面臨巨大損失。禁止流質契約的規定阻礙了商業銀行快捷且低成本地實現排污權抵押權。在此情況下,我國《擔保法》應允許流質抵押的存在,作為擴展銀行排污權抵押權實現的一種方式。

3.2 排污權抵押登記公示

抵押權登記是指抵押權人向法律規定的有關部門將其在特定物上所設定的抵押權的事項予以記載的事實。通過登記能夠確定物權的歸屬性,登記記載的權利人實際上就是對物權的歸屬主體在法律上的確定。抵押權登記制度作為物權變動公示的一種方式,自古就有。1722年與1783年,普魯士分別頒布的《抵押與破產法》及《一般抵押法》兩部法律,與1795年法國的《抵押法》共同奠定了近代登記制度的基本框架。而我國對抵押權登記采用混合主義:即登記生效主義與登記對抗主義相結合。根據《擔保法》第41條的規定:當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。此乃采用登記生效主義。另外,根據《擔保法》第43條規定:當事人以其他財產抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效;當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的,登記部門為抵押人所在地的公證部門。該規定表明,某些財產抵押采用登記對抗主義。但是關于排污權抵押究竟采取何種登記制度,現行法律法規并未作出明確規定,開展排污權抵押試點的地區也并未就此問題作出明示。

筆者認為,排污權抵押貸款應采取登記生效主義,登記為排污權抵押貸款的生效要件和成立要件。僅有當事人變動物權的意思而未依法予以公示的,不能發生物權變動的法律效果。盡管排污權所棲生的有些物質載體在法律上屬于動產,如水、大氣等,但排污權卻屬于不動產權益[7]。因此,排污權抵押登記生效主義從法律上符合我國《物權法》關于不動產物權變動登記生效的規定。并且采用排污權抵押貸款登記生效主義,排污權抵押貸款雙方會被強制履行公示手續,在登記的過程中,行政機關介入其中進行一定形式和實質的審查,在保證交易安全的同時,也能保障第三人的合法權益。雖然采用排污權抵押登記生效模式在一定程度上限制了排污權抵押貸款雙方的自由,但是排污權作為一種無形資產,未經公示物權的變動不易為他人所知曉,同時我國現存的立法并沒有對排污權以及排污權抵押的相關問題進行規定,顯然不利于交易安全。通過登記生效主義這種立法模式,為銀行抵押權的實現提供了法律依據,也有利于維護經濟秩序。

3.3 排污權抵押貸款保險制度

排污權抵押貸款保險是指借款人在申請抵押貸款的同時要購買排污權貸款保險,當排污權因自然災害或意外事故,或借款人喪失償還能力時,保險人根據合同約定,承擔相應的保險責任,來代替借款人償還貸款。面對當前人們解決環境問題的緊迫性以及排污權抵押貸款的現狀,排污權抵押貸款保險市場需求日益旺盛。銀行作為貸款人在發放排污權抵押貸款時,通常要面臨來自借款人、抵押物排污權以及利率變動的風險。而以排污權作為抵押客體時,由于自然災害的發生導致作為排污權客體環境容量的容納能力降低,抵押物的價值將會嚴重低于訂立合同之時,此時無論抵押人還是抵押權人,利益都將收到損害。排污權抵押貸款保險業務的開展,使得排污權因自然災害的發生而價值降低時,銀行可以在保險人處獲得相應的保險金,在轉移抵押權人風險的同時,對抵押人因自然災害而造成的抵押物財產損失給予了一定的補償,也有利于維護市場交易主體之間的公平。

3.4 銀行風險監督管理體制的完善

銀行作為抵押權人,為了規避排污權抵押權難以實現的一個重要措施就是加強銀行自身風險監督管理體系。所謂風險監督管理,就是指銀行監督管理主體通過市場調節和法律規范,預防、回避、分散或轉移風險,從而減少或避免經濟損失,保證銀行經營安全的一系列監督管理措施的總和[8]。銀行風險的監督管理,需要通過內外兩種機制實現:外部機制就是中國銀行監督管理委員會等監督管理當局監督管理銀行風險的一系列活動;內部機制就是銀行內部的風險管理機制,是銀行風險監督管理的核心環節。本文主要論述銀行內部風險監督管理體制的完善。

3.4.1 排污權抵押貸款風險管理人才的培養

對于銀行來說,建立有效的公司管理內部機構和全面的風險管理體系,都依賴于銀行自身培養出專業化高水平的風險管理、操作人才。我國目前多個城市對于排污權抵押貸款也只是在進行試點活動,對于銀行風險監督管理人員來說,這種新型抵押產品的風險監督管理可以參考的經驗可謂少之又少。排污權作為抵押物涉及各方面的知識,如:環境容納能力、企業排污量的確定、用于抵押貸款的企業剩余排污量的確定等,這就要求銀行的風險管理人員不僅要掌握銀行的相關業務和風險管理流程,還必須對特定的抵押物有系統的了解。筆者認為,在銀行風險管理人員中要加強參與人員對特定抵押物相關知識的學習和培訓。

3.4.2 增強排污權抵押貸款后的風險管理技術

我國銀行風險管理技術較為落后,缺乏合適的風險度量工具,且排污權抵押貸款的市場機制不健全,信息不流通,以至于對于排污權抵押貸款市場風險和操作風險進行量化分析難度較大。在全面提升排污權抵押貸款的風險識別水平、測量用于抵押貸款的剩余排污量水平、監控企業貸款的排污量是否超過用于抵押貸款水平的同時,借鑒2004年巴塞爾委員會發布的《新資本協議》(Basel New Capital Accord)中的先進風險管理技術和方法,加強對排污權抵押貸款信用風險、市場風險和操作風險的監督管理[9],從提升風險管理的技術層面來增強銀行排污權抵押貸款的風險管理水平。

3.4.3 完善排污權抵押貸款的風險管理流程

當前,我國商業銀行在很大程度上仍停留在依靠經驗和習慣進行風險管理的層次[10],沒有嚴格遵循系統的風險管理流程。商業銀行對于排污權抵押貸款的風險管理除應參照我國現有的風險管理流程——識別、評價、監測、控制和解決風險外,還應建立與本銀行規模及復雜程度相匹配的綜合風險管理程序。實現風險管理規范化是提高排污權抵押貸款風險管理水平的必然要求。

4 結 語

目前我國越來越多的省市出臺了《排污權抵押貸款暫行規定》。排污權抵押貸款作為一種以經濟刺激手段保護環境的新方法,其經濟利益和社會效益也正在被人們所認同。解決排污權抵押貸款實踐的相應法律問題,使排污權抵押貸款從法律上得到支撐,有利于排污權抵押貸款這一綠色信貸的發展,同時也為經濟利益與環境保護的和諧發展提供了法律保障。

[1]DALES JH.Land,Water and ownership[J].Canadian Journal of Ecobomics,1968(1):791-804.

[2]李愛年,程凌香.排污權抵押貸款法律問題探析[J].時代法學,2010(4):3-10.

[3]嘉興市環保局.桐鄉兩家企業通過排污權抵押獲千萬元貸款[EB/OL].[2015-02-06].http://www.jepb.gov.cn.

[4]鄧海峰.排污權抵押制度研究[J].中國地質大學學報:社會科學版,2014(3):59-65.

[5]李義松,童露.排污權交易的公示制度研究[J].行政與法,2014(5):107-111.

[6]李萬業.商業銀行抵押權實現芻議[J].海南金融,2005 (11):50-52.

[7]鄧海峰.排污權制度論綱[J].法律科學:西北政法學院學報,2007(6):76-83.

[8]趙其宏.商業銀行風險管理[M].北京:經濟管理出版社,2000:19-23.

[9]巴賽爾銀行監督管理委員會.資本計量和資本標準的國際協議:修訂框架[M].北京:金融出版社,2004:4-6.

[10]郭保民.論商業銀行全面風險管理體系的構建[J].中南財經政法大學學報,2011(3):80-85.

D922.28

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1003 -9511(2015)04 -0042 -05

2015-04 -26 編輯:胡新宇)

10.3880/j.issn.1003 -9511.2015.04.011

鄭苗苗(1986—),女,安徽合肥人,碩士研究生,主要從事環境法學研究。E-mail:767898151@qq.com