從《唐律疏議》看中華法系的宗法性

安 劍 泉

(河南大學 法學院，河南 開封 475000)

從《唐律疏議》看中華法系的宗法性

安 劍 泉

(河南大學 法學院，河南 開封 475000)

中華法系的代表性文本是《唐律疏議》，其中的十惡、八議、官當等，特別是準五服以制罪制度，體現了儒家的禮觀念，是一部禮法共用的具有宗法性特征的法典。

《唐律疏議》；中華法系；以刑為主；諸法并用；宗法性

儒家學人從西晉始，通過八議、官當等，重建了封建特權；通過重罪十條強調確認君權、長老權，其中最主要的謀反、謀大逆、謀叛等條目，接受了經韓非子解釋過的老子君道；以禮入法的主體成果——準五服以制罪，核定笞、杖、徒、流、死二十等(五、五、五、三、二)刑罰，是量刑標準。這些理念融進《唐律疏議》，形成了以刑為主、諸法并用的中華法系主體，支撐天下秩序延至清末。就文化形態而論，它以儒道互補為理論基礎，以郡-國體制和禮-法規范為政統，形成了法、儒、道之間政統-道統的互補。

禮法觀念最早由荀子提出。“從一個范疇，從通過缺點的指出，推進到另一個范疇，在我們是很容易的——但是在歷史的歷程中，這卻是很困難的。世界精神從一范疇到另一范疇，常常需要好幾百年。”[1]101從荀子提出禮法規范到隋唐之際落實在中華法典中，經歷了八百多年的時間。儒家德禮為本的思想觀念在《唐律疏議》中貫徹始終，典型的法律制度有：五刑、十惡、八議、官當、準五服制罪等。

一、五刑

五刑制度由隋《開皇律》正式確立，指笞、杖、徒、流、死五種基本法定刑罰。笞刑，即用法定規格的荊條責打犯人的臀或腿，自十至五十分為五等，每等加十，是五刑中最輕的一等，用于懲罰輕微或過失的犯罪行為。杖刑，即用法定規格的常行杖擊打犯人的臀、腿或背，自五十至一百分為五等，每等加十，重于笞刑。徒刑，即在一定時期內剝奪犯人的人身自由并強迫其戴著鉗或枷服勞役，自一至三年分五等，每等加半年，是一種兼具羞辱性和奴役性的懲罰勞動。流刑，即將犯人遣送到指定的邊遠地區，強制戴枷服勞役一年，且此后不得擅自遷回原籍的一種刑罰，自二千里至三千里分三等，每等加五百里，是僅次于死刑的一種較重的刑罰；婦女犯流罪的在原地服勞役三年。死刑，即剝奪犯人生命的刑罰，分為斬、絞兩等，絞刑因得以保全遺體而稍輕于斬刑。

《唐律疏議》釋五刑之義說，五刑制度是效法自然界的五行而定，將天人合一理念與刑罰制度相結合。用經義說明刑罰的古老，是為了加強法律的權威性。唐代解律不厭其煩地引經據典，將刑罰制度與儒家經典緊密結合，使人理解并接受其刑制的合理性。

二、十惡

十惡是指直接危及君主統治秩序以及嚴重破壞倫常關系的重大犯罪行為，是從秦漢起逐漸形成的。《唐律疏議》說：“漢制九章，雖并湮滅，其不道、不敬之目見存。”謀反、大逆、不孝、內亂也有案例可資考證。到南北朝時期，十惡各條大致都有了。《北齊律》把反逆、大逆、叛、降、惡逆、不道、不敬、不孝、不義和內亂稱為重罪十條。隋《開皇律》就北齊刑制加以損益，創設十惡的名稱。唐代立法沿襲隋代，《唐六典》稱：“乃立十惡，以懲叛逆，禁淫亂，沮不孝，威不道。”《唐律疏議》說：“五刑之中，十惡尤切，虧損名教，毀裂冠冕，特標篇首，以為明誡。其數甚惡者，事類有十，故稱‘十惡’。”十惡之犯為常赦所不原宥。

十惡在唐律中的內容有：謀反第一，即圖謀顛覆王朝統治秩序，直接危及江山社稷，無法獲得原宥。《唐律疏議》云：“為子為臣，惟忠惟孝，乃敢包藏兇慝，將起逆心，規反天常，悖逆人理”，首論的是父子君臣關系。為子當孝敬父母，為臣當忠貞皇帝，是為天常人倫；若規反天常，悖逆人理，則人神共憤。既違天理人倫，自然無法寬容。謀大逆第二，意圖毀壞“宗廟、山陵及宮闕”。為示君權神授，皇宮比為天庭紫微宮；為體現傳統的權威性，闕門釋為周代的觀。宗廟、山陵及宮闕為儒家禮治所維之至高存在，犯此條者，干紀犯順，違道悖德，逆莫大焉，絕不為皇權所容。謀叛第三，即圖謀背叛國家、叛變投敵。此三罪是危害皇權統治之罪。惡逆第四，即以下犯上，“毆及謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母”。犯此條者，窮惡盡逆，絕棄人理，為倫理綱常所不容。不道第五，指滅絕人道，如殺死一家三口，而被殺者均不應判死刑的。肢解殺人或用蠱毒之法企圖使人中毒致死，《疏議》曰“安忍殘賊，背違正道”。大不敬第六，指對帝王不尊敬的言行。如盜取帝王祭祀用品或帝王日常穿戴等物品，盜取或偽造皇帝的璽印，為帝王配制藥物有錯誤，為帝王做飯菜誤犯食禁，為帝王建造車船不牢固，不遵禮制而無理對待帝王派遣的使者，此屬冒犯皇帝尊嚴或皇家御用物的行為，所犯既大，皆無肅敬之心，即為大不敬。不孝第七，對直系尊親有忤逆言行，如控告或咒罵父母、祖父母；父母、祖父母在世別籍異財(此與秦漢法律正相反)，不予供養；居父母喪時嫁娶作樂或改著吉服；聞祖父母、父母喪，匿不舉哀；詐稱祖父母、父母死亡。強調對父母的孝敬。不睦第八，即“謀殺及賣緦麻以上親，毆告夫及大功以上尊長、小功尊屬”。不義第九，即“殺本屬府主、刺史、縣令、見受業師，吏、卒殺本部五品以上官長；及聞夫喪匿不舉哀，若作樂，釋服從吉及改嫁”。內亂第十，即“奸小功以上親、父祖妾”等亂倫行為。

可見，十惡主要是維護君臣、父子、尊卑、上下的倫理綱常和政治主從關系。

三、八議

儒家強調尊卑有別的秩序，在定罪量刑方面有鮮明體現，八議制是其典型。該制度最早源于西周，曹魏制訂《新律》，首開儒經入律先河，將《周禮》八辟改為八議，并作為法條編入正文。《唐六典》將立八議的目的定為：“以廣親親，以明賢賢，以篤賓舊，以勸功勤。”八議指法律規定的八種人犯罪，一般司法機關無權審判，必須奏請皇帝裁決，由皇帝根據其身份及具體情況減免刑罰的特權制度。需要付諸“議”這種特權程序的八種人是親、故、賢、能、功、貴、勤、賓等。對這八種有特權的人，《疏議》曰：“犯法則在八議，輕重不在刑書也。”這八種人犯罪“大罪必議，小罪必赦”。但若犯十惡重罪，享受八議的人則不能免罪，只是改變處死方式。

一曰議親，親指皇親。《唐律疏議》中把皇親按五服制界定為“皇帝袒免以上親及太皇太后、皇太后緦麻以上親，皇后小功以上親”。議親之理在于“義取內睦九族，外協萬邦，布雨露之恩，篤親親之理”。二曰議舊，舊即故舊。《疏議》曰：“謂宿得侍見，特蒙接遇歷久者。”三曰議賢，賢即有大德行的人。《疏議》曰：“謂賢人君子，言行可為法則者。”四曰議能，能即有大才藝的人，《疏議》曰：“謂能整軍旅，蒞政事，鹽梅帝道，師范人倫者。”五曰議功，即有大功勛的人。《疏議》曰：“謂能斬將搴旗，摧鋒萬里，或率眾歸化，寧濟一時，匡救艱難，銘功太常者。”六曰議貴，即有一定官職品級的人。《疏議》曰：“有執掌者為職事官，無執掌者為散官。爵，謂國公以上。”七曰議勤，即沒有功勞有苦勞的人。《疏議》曰：“謂大將吏恪居官次，夙夜在公，若遠使絕域，經涉險難者。”八曰議賓，即所承先代之后而為國賓的人，但比禪讓過程中的二王三恪之規定為寬。刑不上大夫，對于這八種人，《疏議》曰：“或分液天潢，或宿侍旒扆，或多才多藝，或立事立功，簡在帝心，勛書王府。若犯死罪，議定奏裁，皆須取決宸衷，曹司不敢與奪。此謂重親賢，敦故舊，尊賓貴，尚功能也。”

四、官當

對于官僚犯罪問題，八議之外尚有官當制度以減免其刑罰。從現存文獻資料來看，北魏已有官當制度。當者，抵也。北魏《法例律》規定，五等列爵官品從第五品起，以一階抵刑二年；免官的，三年之后按原官階降一級敘用。官當之名始見于南北朝的陳律。陳律規定，若有官職的人犯應判五年、四年徒刑的罪，準許用官抵徒刑二年，二年以上的刑期服勞役；犯應判三年徒刑的罪，準許用官抵徒刑二年，余下的一年出錢贖罪。隋《開皇律》規定，官吏犯了私罪用官抵徒刑的，五品以上一官抵徒刑二年，九品以上一官抵徒刑一年。如果是犯公罪，用官抵徒刑的，各加一年。唐律于此沿襲隋律。

關于官當，唐律中規定：“諸犯私罪，以官當徒者，五品以上一官當徒二年；九品以上一官當徒一年。若犯公罪者，各加一年當。以官當流者，三流同比徒四年。”對于公罪和私罪，公罪加一年當實為重私罪而輕公罪，強調官員的道德自律性。

對于私罪，唐律中的界定是：私自犯及制詐不以實、受請枉法之類，以及在公務犯罪中故意徇私枉法的情形，后者因其以徇私為目的，所以也納入私罪的范圍。私罪之外即為公罪。區分公、私罪且區別對待的目的，既是對為官之人的特別優待，更是考慮到犯罪人的主觀動機，這么做使得官員在依據一定規則執行公務的過程中，能在某種程度上強化對公共事務的崇高感，鞏固對公共事務的權威感，從而加強道德自律性。

在唐律條文的后半部分，具體闡述了如何適用官當制度的原則：“其有二官，先以高者當，次以勛官當。行、守者，各以本品當，仍各解見任。若有余罪及更犯者，聽以歷任之官當。其流內官而任流外職，犯罪以流內官當及贖徒年者，各解流外任。”如果一身兼有勛官同職事官、散官的，先用職事官、散官抵罪，后用勛官抵罪。若一身兼有二個以上的職事官、散官，先用高的官品抵罪。但如果是以本官兼守(或行)他官，應以本官官品抵罪，同時解除現任職務。若罪輕官品高，官品所抵罪多于實際所犯罪，可以留官收贖即保留原官品，用錢贖罪。罪重官品低，用官抵罪后尚有余罪，則用錢贖余罪。若抵罪后還有余罪及更犯新罪的，還可以用歷任的官品抵罪。依官當抵罪的，一年后仍可敘用但降官品一等。可見，官當制度是一種典型的司法特權。

五、準五服以制罪

以等級為主要特征的中華古代社會，服飾是區別尊卑等級的重要標志。與日常所穿服飾不同，遇喪事發生、為死者守喪的服飾為兇服或喪服。守喪人基于其與死者血緣上的親疏尊卑關系，需要穿不同的喪服，不能混淆，是為服制。這種喪服被劃分為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五個等級，是為五服制。反過來看，五服制也反映了等級社會中人與人之間的親疏與尊卑。

斬衰，見《儀禮·喪服》中“喪服斬衰裳”之說，意為服飾緣邊裁而不縫。服此喪服者，對死者有哀摧之心，顯示服喪者與死者之極為親密的關系，依禮只有子為父、妻為夫、臣為君、父為長子，可服此喪服。斬衰三年服制為儒家三綱之基。齊衰，見《儀禮·喪服》中“齊者何？緝也”之說，其服以粗疏的麻布制成，衣裳分制，緣邊部分縫緝整齊，故名。齊衰又依親疏遠近分為四等：父卒，為母、為繼母，母為長子，服期三年；杖期即父在為母、夫為妻服期一年；不杖期即男子為伯叔父母、為兄弟，已嫁女子為父母、孫女為祖父母，服期一年；為曾祖父母服期三月。大功，服期九月。其服用熟麻布做成，較齊衰稍細，較小功為粗，故稱大功。堂兄弟、未婚的堂姊妹、已婚的姑、姊妹、侄女及眾孫、眾子婦、侄婦等之喪；已婚女為伯父、叔父、兄弟、侄、未婚姑、姊妹、侄女等都服大功。小功見《儀禮·喪服》中“小功者，兄弟之服也”。其服以熟麻布制成，視大功為細，較緦麻為粗。服期五月。凡本宗為曾祖父母、伯叔祖父母、堂伯叔祖父母，未嫁祖姑、堂姑，已嫁堂姊妹，兄弟之妻，從堂兄弟及未嫁從堂姊妹；外親為外祖父母、母舅、母姨等，均服小功。緦麻，用較細熟麻布制成，做工也較小功為細。服期三月。緦麻是五服中的最后一等，也是親屬范圍的邊界，緦麻之外，即無服喪之親屬關系。

唐太宗時期針對親重而服輕的情況，以情理勝于禮制為基調，提出叔嫂無服是不合理的，應該提高服制親等，由無服提升為小功五月，其余服制親等中凡是有不合情理的地方，都要一并奏聞厘正。例如，為曾祖父母齊衰三月提升為齊衰五月，為嫡子婦大功九月提升為齊衰不杖期，為眾子婦、侄婦服小功五月提升為大功九月。武則天即皇帝位后認為，雖然父母尊卑有別，但沒必要區分父在、父卒，改父在為母與父卒為母同為齊衰三年。武則天的這次變革對唐代及后世影響之大，被稱為“此五服所最重，古今變更之尤大者”。但于男女之平等性具有正面作用。唐玄宗開元五年的《開元禮》，確認父在為母服齊衰三年制，肯定了自唐以來的服制改革成果。

《唐律疏議》無論在當時的作用，還是對后世的影響都是巨大的。五服制是喪服制度，是禮的集中體現，但在唐律中基于種種考慮而加以變通。這種變通主要有：(1)無斬衰之稱，代之以父、夫；(2)改齊衰為期親，單指直系血親，如《唐律疏議》稱：“諸稱期親及稱祖父母者，曾、高同。”

以五服制為表征的儒家宗法主義觀念，在唐代法律中的確認集中體現在親屬相隱、親屬相犯和親屬株連等方面。親親得相首匿意味著親屬之間有罪可以互相隱瞞，不告發、不作證者不論罪，而反之則論罪。“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”(《論語·子路》)親親相隱由儒家在春秋時提出，在三國、兩晉南北朝時期在法律上得到確認，唐律對親親相隱原則作了具體規定，以后各朝的規定大體與唐律相同，其內容主要有：(1)親屬有罪相隱者，不論罪或減刑處罰；(2)控告應相隱的親屬，要處刑。例外不適用：首重謀反、謀大逆、謀叛及其他某些重罪，次為某些親屬互相侵害罪。

在處理親屬犯案時，西律與中華傳統法律多有不謀而合之處。英美法中，夫妻享有拒絕透露和制止他人透露只有夫妻之間知道的情報信息，不能強迫夫妻對其配偶作不利的陳述。大陸法系的德國和日本刑法典也規定，一定范圍內的親屬和關系密切的人享有拒絕作不利于親人的陳述，窩藏得以減免刑罰。“環顧當今世界各國包括西方現代法律體系時，我們不難發現，許多法制程度很高的現代西方國家在他們的法律中還均保留有隱匿親屬的一般犯罪不罰或減罰之規定。”[2]

在親屬相犯上，“唐律沿用晉律‘準五服以制罪’的原則，按服制的遠近，以親疏、尊卑、長幼作為判定親屬相犯是否有罪及罪行輕重的標準”[3]599。即親屬間相互侵犯的案件，均依尊長卑幼而量刑有別。但若親屬相奸，服制親等越近則處罰越重。“諸奸緦麻以上親及緦麻以上親之妻，或妻前夫之女及同母異父姊妹者，徒三年；強奸者，流二千里。”“諸奸祖父之兄弟妻及祖父之姊妹、父之堂兄弟妻及父之堂姊妹、己之堂姊妹、母之姊妹、兄弟子妻者，流二千里；強奸者，絞。”而對親屬相盜不論尊卑，服制越近處罰越輕：“諸盜緦麻、小功親財物者，減凡人一等；大功，減二等；期親，減三等。”親屬相犯，量刑有別的法律在西律中亦是價值考量之一。在古羅馬，殺害近親屬(起初僅僅是殺害尊親屬)為弒親罪，法律對弒親罪規定處以特異刑罰：“凡使其雙親或兒子加速死亡的，或使其他親屬加速死亡，或其殺害在法律上稱為親殺罪的人，無論其行動是公開的或隱蔽的，是殺親罪的教唆犯或從犯，即使不是家人，一律處以殺親罪的刑罰。他不是受到劍、火或其它通常方式的刑罰，而是同狗、公雞、蛇和猴各一，一起封閉在袋內。在把他禁閉在這種可怕的‘監牢’之后，即依當地地形，把他投入海中或河里。”[4]241在親屬犯罪株連方面，唐律中雖然還留存有自南北朝以來的規定，但其范圍已大大縮小，株連規定主要見于《賊盜律》。《唐律》規定的株連親屬的犯罪種類是歷代法律中涉及株連罪名最少的。株連最廣的謀反、謀大逆涉及范圍為本宗直系親屬及期親，株連親屬中處以死刑的僅父親及16歲以上的兒子，也是歷代親屬株連范圍最小的。在親屬婚姻方面，五服以內婚以奸罪論。同宗同姓不得為婚；禁止與外親或妻親中不同輩者為婚；凡曾為袒免親之妻者，不論尊卑，均禁止為婚。

概言之，準五服以制罪作為禮法結合的差等原則和量刑尺度，滲透《唐律疏議》所有方面，全面影響社會生活，倫理-政治秩序以法律的形式固定下來。唐律十二篇，家族主義法幾乎通篇可見，直接反映五服制度的篇目除《衛禁》、《擅興》、《詐偽》三篇無涉，其余各篇都有涉及。《名例》、《戶婚》、《賊盜》、《斗訟》四篇，所占比例最大①。

注 釋：

①《唐律疏議》全文共502條律文，直接涉及五服制者154條，占30%；明確指稱親等、服制的81條，占16%；若合并計算則近半數。可見準五服制罪的原則在唐代法律中的重要作用和核心地位。

[1]黑格爾.哲學史講演錄:第1冊[M].北京：三聯書店，1956.

[2]范忠信.“親親尊尊”與親屬相犯：中西刑法的暗合[J].法學研究，1997(3).

[3]張晉藩.中國法制通史:第4卷:隋唐[M].北京：法律出版社，1999.

[4][羅馬]查士丁尼.法學總論[M].北京：商務印書館，1989.

【責任編輯：劉圓圓】

2014-11-03

安劍泉(1986-)，男，河南焦作人，碩士，主要從事法學和中國文化研究。

K242；D92

A

1672-3600(2015)02-0081-04