刑法解釋確定性解決之道
——價值判斷之規制

蔡 鶴

（四川師范大學 法學院，成都610066）

刑法解釋確定性解決之道
——價值判斷之規制

蔡 鶴

（四川師范大學 法學院，成都610066）

價值判斷是刑法解釋的核心問題，價值判斷的主體性導致價值判斷的復雜性，刑法中的價值判斷由于其特殊性更加難以把握。但價值的客觀性使刑法解釋具有確定性，使罪刑法定原則具有實現的可能。受現代刑法價值理念和價值判斷特性的雙重制約，刑法解釋應持客觀解釋論，解釋過程應從正義觀念、法條文義的最大可能范圍和國民預測可能性三個維度進行，最后借助于程序正當性解決通過前述三個維度仍無定論的問題。

價值判斷；刑法解釋；確定性；罪刑法定原則；規制

長期以來，刑法解釋問題就是學界的一個熱點問題，然而刑法解釋理論眾說紛紜、復雜難解，對其基本問題鮮有從價值判斷角度加以探討的。刑法的核心問題是成罪的標準問題和對罪行的處罰適當問題，而這兩個問題都是規范判斷即價值判斷的結果。判斷可分解為事實判斷和價值判斷，而刑事案件中的事實判斷是刑事訴訟法學和證據法學所要著力解決的，而價值判斷可以說是刑法學著力最多的部分。刑法解釋的核心問題是其解釋結論是否具有確定性及達至該確定性之路徑，歸根結底是如何處理刑法適用中的價值判斷問題。本文根據價值判斷的基本原理，就刑法解釋的一些基本問題作出解讀，并就如何規制刑法解釋，提出一種操作性方案。

一 價值判斷的主體性——刑法解釋確定性困境之源

刑事司法過程也是對刑法條文含義的展開過程，實則是對刑法條文的解釋過程。一切法律包括刑法在內都需要解釋，因為“法律所應付的是人類關系的最為復雜的方面，人們不可能創造出能預料到一切可能的糾紛、永恒不移的規則，因而，法律在很大程度上曾經是，現在是，而且將來永遠是含混的和有變化的”［1］330。加之法律文本語言本身不可避免地具有一定程度的模糊性和抽象性，從而在司法過程中往往使執法者面對疑難事案一籌莫展。刑法解釋基本上不涉及事實判斷問題——事實判斷是一個真偽問題，與主體的價值取向無關，對其判斷人們易于統一認識。有些表面上看是事實判斷，實質上是價值判斷，比如故意殺人的“人”是否包括“胎兒”，就不是單純的事實判斷所能解決的，這必然涉及該法律共同體的主體文化背景導致的對該行為入罪必要性的判斷。刑法適用中的價值判斷實則對刑法進行解釋，兩者統一于同一思維活動過程中，一體兩面，形式上表現為刑法解釋，實質上是價值判斷。因此，沒有刑法價值判斷就沒有刑法解釋，刑法解釋問題歸根結底是價值判斷問題。刑法解釋中若存在問題，實質就是在價值判斷上存在障礙。

價值具有主體性——不同主體具有不同的價值標準這一事實，導致同一客體其價值隨主體不同而不同；同時，同一客體相對于主體的多方面需要具有不同的意義而價值多樣；此外，還表現為價值具有時效性，即價值因主體需要之變化而隨時間流變的性質。價值的主體性導致價值判斷的確定性很難保證。

在現實的價值判斷實踐中，價值判斷的主體性導致主觀標準和客觀標準的對立。在現實中，價值判斷標準多以主觀標準的形式表現出來，即以人們的理想、興趣、愿望等等作為評價尺度的形式，以人頭腦中關于事情“應該”如何的觀念去衡量價值。這樣的評價標準常常包含著大量的非理性因素，如感覺、欲望、興趣、情感、意志等等。而主體的現實存在、結構及其生存發展的客觀需要和能力，即主體真實的“需要”和“應該”則是客觀的價值標準，這樣的客觀評價標準既包括非理性因素，也包括理性成份，是既有理智又有激情、理智和激情相互補充的評價標準系統。如何使主觀標準符合客觀標準，既要充分發動評價主體的主觀能動性，也要受評價主體的認識能力的制約。

對于一個確定的主體來說，“他的客觀標準即他的現實地位、需要和能力是確定的、客觀的，這種客觀的確定性就是他的價值標準的絕對性。同時，它的主觀標準在反映自己客觀標準的形式及其程度上，則具有相對性；對于整個人類而言，每個個別主體如個人、群體的價值標準，都是相對的。而這些個別主體價值標準中與人類整體相一致的、共同和普遍的內容，或整個人類主體的價值標準，則是最高的、絕對的價值標準。一切具體的價值標準最終都要受人類歷史主體價值標準的檢驗和棄取。但是，這個絕對標準不是凝固的、靜止的，它在人類社會不斷前進發展的運動中，歷史地形成、豐富和發展著，并顯示其絕對標準的作用”［2］。價值標準的發展性、主觀標準的相對性和客觀標準的絕對性的矛盾，使價值判斷在現實生活中歧見紛呈。

相對一般價值判斷，刑法價值判斷更有兩個突出的困難。其一，一般的價值判斷評價主體和價值主體具有重合性。刑事司法和學術研究中，價值主體和評價主體并不重合，“要作出評價則評價主體就得站在價值主體的立場上，即所謂‘同情的理解’，若無這種立場的轉變，是無法進行價值評價的”［3］275。這種立場的轉換能否到位難以保證。其二，刑法的價值判斷比一般的價值判斷其評價標準要考慮的因素更多、更復雜。宏觀層面有公平、效率、平等、自由等價值目標如何衡平和兼顧，中觀層面有法益保護機能和人權保障機能的協調，微觀層面則是對具體案件情勢的綜合把握。因此，對刑法價值判斷中評價標準的確立和準確理解，也是一個困難復雜的問題。

在法律規定有歧義之處，價值判斷的困難就表現為刑法解釋所面臨的一個主要悖論：“一方面，就進行解釋的本體論而言，既然是對‘不太清楚、意義有限’的法律文本的解釋，那‘文本’本身就成為被解釋的客觀對象；解釋者的任務當然只能是對文本本來的立法意旨進行發掘，而決不允許帶入解釋者個人的意旨，否則就不是對文本進行解釋而是對文本作出修改、添加甚至創造。而另一方面，就進行解釋的方法論而言，既然對法律文本進行解釋（文本本身的意義含混不清），就自然產生在解釋時所參照的標準或依據問題；而作為被解釋的對象即含義不清的文本規范本身，便當然不可能又反過來成為進行解釋或解釋所依賴的標準——規范是不應該也不可能自體作為解釋自體的依據的，必須引入規范之外的因素才可能對規范進行‘解釋’”［4］314。由此，解釋的超規范（文本）性順理成章。法定原則必然要求一個確定性的刑法解釋結論，如果并存幾個互相矛盾的刑法解釋結論，將不可思議。然而，這種確定性的刑法解釋是與解釋的超規范性相容的嗎？其法理基礎何在？

二 價值判斷的客觀性——刑法解釋確定性之存在基礎

價值具有客觀性。如果我們像新康德主義和情感主義那樣，認為價值是純主觀的東西，只能靠直接去把所握①，那么在價值判斷必不可少的刑事司法中貫徹罪刑法定原則就完全變成了一句空話。

李德順和馬俊峰認為：“價值范疇是一種關系范疇，它并非僅僅是主體內心情感、情緒的表達與宣泄；其所揭示、所表征的是一種客體與主體的特殊關系，是客體的存在、屬性和運動變化與主體需要的一致性或接近的可能性和現實性，主體的需要是價值關系得以成為價值關系的根據，能否滿足主體需要是判定一定事物對主體究竟有沒有價值的尺度和標準。價值是一種主體性現象，是一種主體性事實，一定的對象、事物對一定的主體是否有價值，既不以其他人的評價為依據，也不以這個主體自己的評價為依據，而是以這事物是否滿足了主體的需要為依據，價值的客觀性正表現在這里。這種客觀性雖然不同于自然事物的客觀性，不同于真理的客觀性，盡管它因人而異、因事而異、因時而異，但同樣是一種客觀性，是一種作為社會歷史現象的客觀性”［3］144；“一定的主體，作為能動的進行著選擇活動的主體，他當然受著他自己意識的支配，受著價值評價的指導，他總是選擇那些他認為有價值的對象，但對象是否真象他所認為的那樣，具有他所以為的那些價值，卻不是以他的意志和評價為轉移的，而是以是否確實滿足了他的需要，產生了預期的效果和效應為根據的。價值的客觀性，說到底就是指不以主體的評價為轉移的一種屬性”［3］142。由此，價值具有了事實一樣的客觀性和確定性，可稱之為價值事實。只要我們“不把價值僅僅視為主體的情感、態度、欲望、興趣等主觀精神現象；不否認人、社會等作為主體的客觀存在性，不否認主體的需要、能力等作為人的本質和本性是受客觀歷史條件制約與影響的，有著不依賴人的主觀意志的客觀性和必然性，從而按照主客體之間這種關系本身的客觀存在性去理解它，那么，價值事實的客觀性，價值事實之為事實，就是可以為人所把握、所理解的”［5］101-102。

否定事實和價值的統一性在價值判斷上將得不出合理結論。直覺主義認為價值只能訴諸“自明的”自覺的觀點，認為基本的價值判斷只能依靠直覺解決，而絕對排斥經驗與邏輯的作用，這與現實不符。因為沒有任何形式的經驗事實作支撐，我們也無從判定價值判斷結論的合理與否；它取消了價值判斷可爭議、可討論的特點，而使價值判斷永遠無法達成一致，因為誰也沒有權力去說服別人，從根本上消除了對之進行學術研究的可能，對于解決世界上普遍存在的價值分歧與沖突也毫無助力。

實際上，事實和價值的關系問題不單是一個純邏輯問題，而是一個實踐問題。事實是能夠被人的實踐認識活動把握的外部世界的客觀存在狀態，價值也是在人的實踐認識活動中形成的主、客體關系。任何價值關系，都必須以一定的事實為一方的承擔者，以主體需要為另一方的承擔者，沒有事實，價值就不可能存在；一定的事實，總是在人的實踐生活結構中作為某種對象而存在，這種“作為”什么就意味著它具有對人的某種意義和價值［3］145-146。這也就要求我們在分析事實與價值的關系時不能只停留于邏輯領域，停留于邏輯的推理之中，而應該納入人的實踐。正如馬克思所說的：“社會生活在本質上是實踐的，凡是把理論導致神秘主義方面去的神秘東西，都只能在人的實踐中及對這個實踐的理解中，得到合理的解決。”［6］18價值判斷作為對主客體間客觀價值現象的反映，有可能是正確的，也有可能是扭曲的。其判斷標準與方法是與現實、具體的價值相對照，在實踐中去檢驗。

因此，價值不僅具有客觀性，而且其判斷結論也有檢驗的客觀性和可能性，因此，貫徹罪刑法定原則完全具有認識論基礎，刑法解釋結論具有了確定性。

刑法解釋如果在具體場境中能找尋到統一性標準，并能達致案件結論的唯一性，對刑法的超規范（文本）解釋就不能說損害了罪刑法定。卡多佐指出：“盡管價值具有主觀性，其形成在很大程度上卻是基于外在的壓力。價值，包括那些看起來最個性化的價值，也是社會的產物，集體生活的產物，至少部分如此。”［7］123這種價值，體現為一種彌漫和籠罩這種生存條件而生生不息產生法規則的生活元意義，一種近乎自然法意義的制約實定法則的所謂“元規則”或“法的精神”。美國法學家德沃金無需造法的法官解釋觀對此有充足的說明。在德沃金看來，作為整體的法律的陳述，既非因襲主義回顧過去事實的報告，又非法律實用主義展望未來的工具式的綱要，法律是闡釋性的判斷，回顧與展望的因素是合在一起的［8］201。德沃金還認為，法律是由規則、原則和政策所組成的體系，法官解釋的出法點是法律的整體性，只要采取作為“完整性釋法”的釋法策略，法官就只是運用法律、解釋法律而無需造法。法律正是通過人們特別是法官的詮釋而實現其使命的，闡釋是法律的動態生命存在和實現形式。對于疑難案件，不被規則涵蓋到的案件，也一定被抽象的、概括性的法律原則所規范，因此法律體制是自足的。德沃金堅稱，對美國法律而言，對任何大大小小的問題都規定有特定一種解答，即“唯一正解”；有的案件很容易用“規則”加以判決，有的是被抽象的“原則”規范到，若要得到判決仍需要經過一番立論，雖然一般人會指出不同法官可能得出不同的立論及解答，根本無“惟一正解”，但德沃金堅稱那只是這些法官的法學素養、立論功力不足所致［9］10，12-14，45-46。

當然，由于價值判斷的主體性，要達到德沃金的“唯一正解”，實現刑法解釋的絕對客觀和確定是不可能的，但是相對客觀和確定即對刑法問題的認識和處理基于有說服力的合理根據卻是可以達到的。社會生活的主流價值觀是客觀存在的，并且是這個社會賴以存在和發展的基礎，一個社會作為人的共同體，如果沒有一種“集體意識”，那是不可想象的，這將是一個毫無凝聚力的社會，任何一點異動就會使其土崩瓦解。因此，對于一般的、基本的正義原則，解釋者不會產生明顯的分歧。在疑難案件中，雖然沒有法律的明確規定，但也并不是由著法官自己的價值觀念而任意解釋。正如博登海默所指出的：“價值判斷在法律制度中所起的主要作用在于它們被整合進了作為審判客觀淵源的憲法規定、法規以及其他種類的規范之中。法官們在解釋這些淵源時，往往必須弄清楚它們得以頒布與認可所賴以為基準的目的和價值論方面的考慮。對法律制度與社會制度中所固有的價值評價進行這種考察，顯然與司法機關主觀設定的價值模式不同。甚至在司法機關創制一些體現某種社會價值判斷的規范的場合，采納它們也是由普遍的社會正義觀念促成的”［10］504。德沃金所謂的抽象、概括的法律原則，如公平、正義觀念、善良風俗、法理學說、事物本質等形成法律的非正式淵源，對法官的價值判斷起指導和制約作用。“這些非正式法源在立法者看來不是法律，但它對阻遏法官的任意裁判有重要意義，因而被視為解釋法律的客觀因素。法律解釋的客觀性原則雖然在一定意義上沖破了嚴格法治的界限，與合法性原則會發生一定沖突，但它與限權意義上的法治精神是一致的，因而備受法治論者重視。法律解釋的客觀性是捍衛法治的最后一道防線，瓦解客觀性就會使法治理論大廈失去根基。按照法治的要求，法律解釋的最佳境界是合法性原則，但由于法律文本本身存在著局限性，所以只能尋求解釋的客觀性作為輔助原則”［11］。法官在裁判過程中自由裁量權必不可少，“法官的成見也并非是外在的和無關的異己物。‘心智白板’（tabula rasa）并不是司法的理想。社會并不希望法官像一個辯論賽的仲裁員或法律評論爭議的裁判那樣行為”［12］158。但是法律也賦予其說理的義務。法官的說理必須符合社會的公義、法學共同體的學術理念以及裁判的利害關系人的合理利益訴求基本得到滿足，法官的說理具有可接受性，需要接受公認標準的檢驗，因而，裁判結果也就具有一定的客觀性和確定性。

三 通過價值判斷之規制——刑法解釋確定性之實現

（一）價值判斷的主體性對刑法解釋目標之規定

刑法解釋就是要闡明刑法條文之真義，“是指解釋者通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，所欲探究和闡明的法律規范之法律意旨”［13］201-202。刑法解釋確定性之實現首先需要確立“真義”何指，對此，存在立法者立法之主觀意思的主觀論與司法時法律之客觀涵義的客觀論的對立。

行為是否入罪，實際上是對行為性質的一種價值判斷。這種價值判斷是否合理，就要看是否反映價值主體的真實需要，是否反映了當時的需要，即是否滿足價值判斷的時效性。

不同的階級、不同的黨派、不同的階層、不同的民族、不同的利益集團對同一事物的看法會有差異甚至激烈沖突。在互聯網時代，從網上對一些社會事件的歧見紛繁、針鋒相對的各種評述就可知端倪。中外許多犯罪學家、社會學家各自從自己的理論視角論及到了犯罪的社會危害性價值主體問題。功利主義者邊沁認為，“個人，即構成共同體的個人之幸福——他們的快樂和安全，是立法者應該考慮的唯一目的”［14］169。并且在立法時要考慮立法的效果，也就是看立法是否能夠收到“為最大多數人謀求最大量的幸福”的效果。而法國著名社會學家迪爾凱姆認為，除了集體意識之外，無法用別的辦法來確定情感的本性。因而，“如果一種行為觸犯了強烈而明確的集體意識，那么這種行為就是犯罪”［15］37。我國犯罪學先驅嚴景耀先生指出犯罪是一個有機體，是文化的產物，“犯罪不是別的，不過是文化的一個側面，并且因文化的變化而發生變異”［16］2。在民主社會的法律秩序下，由“少數服從多數”的原則所決定，行為的社會危害性應反映主流文化群體的價值觀，也就是說，犯罪是對一個社會的主流社會規范的反叛，犯罪應當是嚴重侵犯一個社會絕大多數人利益的行為。“最大多數人最大量的幸福”也好，“集體意識”也好，“文化的產物”也罷，都是從不同角度闡明這個意旨。主文化群（大多數公民）對于法條之含義應持什么觀點呢？他們通過法條所認定的犯罪到底是何指呢？這就是刑法解釋目標要解決的問題。

基于國家和公民的應然關系，我們必須假定，任何公民都熟知刑法，公民按刑法的規訓行事，刑法為人們提供了行為規范。“法律作為一種規則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導形象；社會交往中事先樹立這種形象并在交往的全過程中時時遵從它”［17］43。換言之，“刑法不是單純在他人做了‘壞事’以后用來施加懲罰的‘大棒’，而是應當充當公眾行動的‘指示牌’，這樣刑法對于社會和個人才是有意義的實在”［18］。那么，行為人如何確定刑法所確立的行為規范呢？顯然，國民只能是通過客觀的文字以知曉刑法的含義。畢竟，“就文本來說，是語言言說而非作者言說。語言的存在論意義使語言與主體性無關，語言的對話特征優于主體的主觀性”［19］295。因此，國民理解形法，必然從刑法文本的客觀含義出發，而不會訴諸立法者的立法意圖。因為行為人不可能在行為時去征詢立法者的意見，行為人也無法確立誰是頭腦中還保留著“恒久不變的意圖”的立法者。因此，客觀解釋論更能體現法條判斷的主體性，反映了法律價值主體的真實需要。

實際上，民主社會的任一法案都涉及到利益的分配，都是社會的各組成部分博弈權衡的結果。贊同者不是議會代表的全部，贊同的原因各不相同，也并不代表贊同法案的每一部分。事實上，并不是每個代表都通曉法案的全部意義，他們不是法學家，研究法律不是他們的主要工作，他們對法律的所謂疑難點更是不甚了了。立法機關的組成人員也在不斷變動之中，法典制定出來后，實在是找不到誰是立法者，誰能代表立法者的意圖了。而從立法文獻中尋求立法意圖更是違背民主主義的，因為立法文獻不是法律，沒有經過立法機關的表決，通過法案并不代表立法機關的代表們贊同立法文獻的說辭。因此，對法案意義的解讀體現民主主義作法的，只能是該法案條文在社會生活中當前的客觀含義，對其不明和爭議之處，只能通過多方力量和意見的博弈，取得一個共識。

假定存在一個統一意志的立法者，他將面臨二難選擇：一方面在某些方面他不得不以刑法來維持社會秩序，對某類行為不入罪不行；另一方面，他不得不承認他所面臨的人類理性的局限性，即他不可能在技術上將他所規定的犯罪行為跟非犯罪行為在所有地方作截然的劃分，他不能預見將來所有可能的犯罪方式，也不能將已存在的應規定為犯罪的行為全部清晰無誤地羅列出來。更有甚者，他也完全可能承認，當一個新的時代來臨，他的某些決定有不合時宜之處。顯然，立法者面對此種情形不能武斷地說，只能在我制定刑法時所明確想到的情況才處理，沒想到的情況就不予置問。相反，他會內斂地說，這些情況下法官在適用刑法時，應根據文本所體現的精神，結合當時具體的情況作出處斷。當然，前提是他在刑法中對相關犯罪類型作出規定，然而他絕不設法也不可能將這些類型的外延和內涵作絕對明確的界分。立法者的這種內斂是有跡可尋的。比如說，對奸淫幼女行為需不需要主觀故意的問題，在學界引起巨大的爭論，結果有2003年最高法的司法解釋的出臺，該批復規定：“行為人明知不滿14周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。”該批復的微妙之處在于，對“確實不知”的最顯著輕微的情形規定不以犯罪論處，但對“確實不知”的其他情況卻故意不置一詞。其原因在于，社會對此還有嚴重的分歧，如果一旦明確規定，可能會在實踐中造成判決嚴重不公的后果，或者在某些案件中嚴重侵犯幼女權益，或者處理結果對行為人過于苛酷，與其這樣，不如讓法官在判案時，根據各方的博弈結果靈活掌握。負有統一全國司法之責的最高司法者的做法，也反映了立法者類似的心態。也就是說，立法者在一些不得不規定的把握不準或不全面之處，會有意識地或不得不留下空檔，讓社會生活和實踐去檢驗和裁決，這也正是當司法實踐中遇到疑難、頻頻呼吁立法解釋時，立法者卻充耳不聞的原因。實際上，從技術上和專業性上很好理解，如果一個問題復雜到法學家們和資深法官們都束手無策的地步，說明該問題還遠未在社會上達成共識，如何叫立法者明確態度？

總之，刑法條文之含義應以適用刑法時的社會主流價值之認識為依歸，因為該價值主體不是制定刑法條文時的社會主流文化群，而應是適用該條文時社會主流文化群。而當主流文化群的價值難以把握時，不能武斷地予以規定，只能將其付諸于實踐和社會生活去甄別，讓生活將其自然地展開。法律的含義本身存在一個與時俱進的問題，只有堅持客觀解釋論，才能滿足價值判斷的時效性，因為該價值主體不是制定刑法條文時的價值主體，而應是適用該條文時的價值主體。

（二）罪刑法定的價值判斷標準對刑法解釋思維過程之規制

要駕馭超規范（文本）解釋這匹野馬，必須勒緊韁繩。采用的技術手段就是將罪刑法定原則本身作為價值判斷的不可或缺的評價標準之一，在刑法解釋中予以適用。這要求我們在價值判斷中應自覺地以罪刑法定原則為準繩，實際上是將價值判斷的合理性用罪刑法定原則的兩個基礎民主主義和尊重人權主義來衡量。“民主主義要求國家的重大事務應由國民自己決定，各種法律應由國民自己制定”，即“應當由國民決定什么是犯罪、對犯罪科處什么刑罰”；所謂尊重人權主義，指“為了保障人權，不致阻礙國民的行動自由，不致使國民產生不安感，就必須使國民事先能夠預測自己行為的性質和后果，必須事先明確地規定犯罪和刑罰”［20］43-44。罪刑法定這個刑法解釋的最基本的價值判斷標準，決定了在刑法解釋邏輯思維過程中需要進行如下幾個維度的檢驗。

首先，作為民主主義的刑法，必然體現主流價值觀念，必然符合社會正義觀念。

民主主義原則恰恰解決了刑法解釋中價值主體和評價主體不同一的弊端，要求解釋者要以社會主流價值為依歸，而抑制個人的見解及偏好，以規避評價主體和價值主體不同一的矛盾，解釋者應采用韋伯方法論中的“價值中立”的態度。它要求解釋過程必須排除解釋者的價值干擾，但并不是說將無視解釋對象中的價值內容，而是說在解釋態度上保持中立和客觀性，即“并非不去研究價值和道德，恰恰相反，由于價值與道德是社會行動和社會秩序形成中的重要因素，因此任何社會理論都無法回避它們。但是，社會科學家不能根據自己的主觀偏好來評價一種道德的好與壞，而只能去理解社會本身對某種社會行動的價值判斷，探尋這種價值的社會基礎和功能”［21］。解釋者還必須秉承正義原則，追尋體現于刑法條文中的“法的精神”，以符合罪刑法定原則的民主主義意蘊。刑法的解釋在出發點上就必須探求一定歷史時期國情民情的基本要求，探求刑法設計每一具體制度、每一罪名的基本精神（而非立法者個人當時的想法）——針對性地欲保護什么、打擊什么，究竟打算并能夠解決什么問題，從此設定一個“共許前提”而進一步展開內涵（基本成立條件）和外延（各種類型）的具體分析［4］320。對具體行為，從刑事政策的角度，從立法角度，看該行為是否應該入罪，是否應該包攝于能體現該具體正義的某刑法條文之中（暫不考慮事實上包攝沒有）。

其次，對入罪的擴大解釋和縮小解釋不能突破文字可能的含義②。

因刑法要保障行為人的自由，顯然對于明顯屬于刑法規定之外的行為不能入罪，而對于行為是否屬于刑法規定之內不明確而尚存疑之處才有解釋之必要。對這類亦此亦彼、非此非彼的行為不能一概認為犯罪，也不能一概認為無罪。故從形式上看，可能入罪的行為不可突破刑法文義的最大包容范圍，否則就是類推入罪，而不是擴大解釋入罪。比如，我國刑法規定有拐賣婦女兒童罪，不能因為山西黑磚窯這樣惡劣事件的發生，而將拐賣智障者由此法條入罪。相反，如果拐賣的是兩性人，是否入罪就要多方考量，因為一般人分為男性和女性，兩性人是否為婦女并不明確。文字可能的含義是語詞含義涵攝的范圍，即刑法用語根據日常判斷的結論。在確立可能的含義的范圍時，必須考慮用語的日常的、自然的意義與具體事實的共通性的程度［22］59。比如，刑法規定的搶劫罪有兩個法定刑，并將冒充軍警搶劫規定為適用較嚴重的法定刑。從公平正義的角度看，真軍警搶劫其社會危害性顯然大于冒充軍警搶劫，但刑法并沒有明確規定軍警搶劫適用較重的法定刑。于是，為了罪刑相適應，有學者將“冒充”解釋為“假冒和充當”，就將冒充軍警搶劫和真軍警搶劫統攝在較重的法定刑里了。問題是，無論從漢語的一般用法和人們生活中的常規用法，還是查閱所有的漢語辭書，均找不到這樣一種解釋，顯然突破了文字可能的含義。罪刑法定側重于保障人權，任何一個價值偏一的選擇都有其缺陷，當我們將罪刑法定原則作為刑法的首要原則時，就意味著其具有不可動搖的地位，對其缺陷要予以容忍。當將“冒充”解釋為“假冒和充當”的時候，實際上是將罪刑相適應原則置于罪刑法定原則之上，個案公正壓倒了一般公正。如果這樣做被視為正義，則在任何案件中，一旦出現與我們的法感情相悖的結論，我們都會不由自主地曲解法律，這樣刑法的安定性與其作為自由人和犯罪人的大憲章的功用將徹底瓦解，罪刑法定原則將名存實亡。更成問題的是，個案公正也許會在一些情形下得到實現，但誰能保證這種情形所帶來的個案不公正能得到有效避免呢？也就是說，誰來保證解釋者的法感情是正常合理的呢？人的需要和他的利益有關，人的感情也和他的利益有關，甚至就派生于他的利益，可以說，人人都有價值偏好，人人都有偏見，否則的話，他就是一個抽象的人，而不是一個特殊的個體。如此，一個家里被盜竊的法官，恨不得將所有盜竊行為都入罪；一個被性侵犯的女法官，會傾向于將性騷擾行為向強制猥褻行為靠攏。讓每一個各有其特殊個體經歷的法官的特殊法感情盡情釋放的話，刑法的適用會是一種什么樣的圖景呢？

再次，刑法解釋不能侵害國民的預測可能性，這是保障公民自由之體現。

文字可能的含義，按語義學、邏輯學、人們的一般認識等中立立場來判別，但這僅僅確定了行為入罪的最大范圍，但是具體到該行為是否入罪，則是規范評價的問題。也即，條文的日常用語的語義范圍，法條文的語言的可能的范圍，僅具有區分擴張解釋和縮小解釋的意義，而對于刑法解釋的限度應以是否處于一般人的預測可能性的范圍來進行判斷［23］369-370。 在民主政體下，國家沒有自己獨立的意志或利益，國家只是公民利益的結合體和平衡器；法最終只能來自于情理、來自于善良百姓的公序良俗；法應當來自于生活，消融在具體的事案中，被當事人心悅誠服地接受，從而維護社會秩序，并推動生活前進，這就是國民可預測性的真實意蘊。從法律被遵守的意義看，刑法解釋必須取得“公眾認同”，要以社會公眾根據生活經驗能夠直接理解、認同和接受為標準來確定刑法規定的內容和含義，刑法解釋的正確與否取決于一般國民的判斷能力和水平，違背社會生活經驗的解釋是錯誤的。刑法是固有法，不能將他國的法律實踐照搬進來。刑法必須反映本國的民情民意，反映本國民眾的價值觀念和本國民眾的道德水準，適應本國民眾對危害行為的容忍度。比如我國侵占罪將侵占他人遺忘物規定為犯罪，而日本等國侵占遺失物也是犯罪，那在我國“遺忘物”是否是遺失物呢？這不能簡單地仿效國外刑法之規定。在我國，“拾金不昧”是作為人的優秀品格大張旗鼓進行宣傳的，這說明“拾金可昧”是一個心理上和行動上的社會常態，民眾不可能認為是犯罪；另外，從立法原意和立法原由看，遺忘物也不是遺失物。要注意，立法原意不是刑法解釋的目標，但可作為國民預測可能性的依據之一。國民的預測可能性其實最難判斷，人們習慣于以自己的價值判斷取代國民的預測可能性，韋伯的“價值中立”原則這時顯得特別重要。正如楊仁壽先生所言：“法官為價值判斷時，應以社會通念為務，隨時要求自己謙虛之心為之，不得我行我素也。”［24］240美國霍姆斯大法官有一句經典格言，即“法律的生命并不在于邏輯而在于經驗”［10］496，就是說，只有社會經驗豐富的解釋者才能準確地探知國情民意，準確斷定其是否具有國民可預測性。

最后，某些刑法疑難問題的解釋最終可能依據解釋程序的正當性，以彌補解釋者思維能力之不足。

在刑法理論的爭議中，常出現公說公有理、婆說婆有理之情形。這時，只有將其訴諸于價值主體的直接判斷，方能體現判斷結論的正當性。司法者作為價值評價主體，其認識是否反映價值主體的真實需要和意志已經不能確定。比如在法條競合理論中，有主張普通法與特殊法競合時，只能以特珠法優先；而對立觀點認為，在罪刑不相適應時，應以重法優于輕法原則作為補充；這兩者的爭執難解難分。筆者認為，對諸如此類的理論難題，最有效的解決方式是將其直接訴諸于法共同體成員的法感覺和法認識，廣泛聽取他們的意見，現在的互聯網已經為此提供可能。

注釋：

①新康德主義者文德爾班認為事實的知識是邏輯的判斷，價值的知識則完全取決于主體的感情和意志，取決于主體的態度，不包含必然性；認為價值是主體情感意志的產物，是純主觀的（參見：劉放桐等著《現代西方哲學》，人民出版社1990年版，第111-145頁）。基于邏輯實證主義的激進的情感主義主張價值與事實毫無關系，認定價值純粹是人的主觀情緒、情感、態度和欲望，價值概念和判斷純粹是人的主觀情緒、情感、態度和欲望的表達。譬如，羅素認為：“當我們斷言這個或那個具有‘價值’時，我們是在表達我們的感情，而不是在表達一個即使我們個人的感情各不相同，但卻仍然是可靠的事實。”（〔英〕羅素《宗教與科學》，商務印書館1982年版，第123頁。）艾耶爾認為：“僅僅表達道德判斷的句子什么都沒有說，它們純粹是感情的表達。”（〔英〕艾耶爾《語言、真理與邏輯》，上海譯文出版社1981年版，第116頁。）價值論直覺主義認為，事物的價值是不能靠經驗和理性的方法來認識的，而只能靠直覺去把握（參見：孫偉平《求解事實與價值的關系問題諸方案述評》，《人文雜志》，1996年第5期，第23-24頁）。

②人們一般誤認為只有擴大解釋才可能違反罪刑法定原則，實際上，縮小解釋也有此效，比如將“十六周歲以下的人”縮小解釋為“十六周歲以下事實上確實沒有辯認控制能力的人”，就會擴大犯罪主體的范圍。

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On the Settlement of Certainty of Interpretation of Criminal Law

CAI He
（Law School，Sichuan Normal University，Chengdu，Sichuan 610066，China）

Value judgment is the major issue in the interpretation of criminal law.Its complexity derives from its subjectivity.With its particularity，value judgment in the interpretation of criminal law becomes even harder.Nevertheless，the objectivity of value leaves the interpretation of criminal law with certainty and principle of legality with possibility.Restricted by both modern criminal law and value judgment particularity，the interpretation of criminal law should be objective，with interpreting course from three dimensions，i.e.，conception of justice，the largest extent of literal content of law，and the forecast for the possibility of nationals.Procedural legitimacy will be applied to those issues beyond those three dimensions.

value judgment；interpretation of criminal law；certainty；principle of legality；regulation

DF6

A

1000-5315（2015）01-0021-08

［責任編輯：蘇雪梅］

2014-09-12

本文系國家社會科學基金一般項目“中國刑法語境下法條競合論的建構研究”（12BFX056）的階段性成果。

蔡鶴（1968—），男，四川南充人，法學博士，四川師范大學法學院教授，研究方向為刑法學。