注冊制的梗阻究竟在哪里？

注冊制推出牽涉到的障礙，從法律上講來自于規(guī)范證券市場發(fā)行和上市的各層級(jí)法律法規(guī)，簡言之，最上位的是《公司法》和《證券法》、中間層級(jí)是證監(jiān)會(huì)的《證券交易所管理辦法》、最下位的是證券交易所的《章程》和《股票上市規(guī)則》。

在我國證券市場創(chuàng)建的初期（20世紀(jì)80年代初至1992年），企業(yè)股份制改制的審批權(quán)在試點(diǎn)地方政府的體改委和中央的計(jì)委;股票作為金融產(chǎn)品的公開發(fā)行審批權(quán)在人民銀行各地方分行和央行總行，股票、債券的發(fā)行規(guī)模納入國家投資規(guī)模及信貸規(guī)模之中，依據(jù)當(dāng)時(shí)頒布的兩個(gè)法規(guī)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)股票、債券管理的通知》和《中國人民銀行關(guān)于嚴(yán)格控制股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓的通知》進(jìn)行發(fā)行管理;而公開發(fā)行的股票上市，則由滬深兩個(gè)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)成立的證券交易所審核批準(zhǔn)。

1992年因?yàn)樾鹿砂l(fā)行制度的缺陷所引發(fā)的810事件，由此催生出國務(wù)院證券委和中國證監(jiān)會(huì)，之后在1994年頒布了《公司法》、1999年頒布了《證券法》。

1994年的《公司法》改變了證券市場創(chuàng)建初期證交所就已經(jīng)行使的上市審核權(quán)，將它收歸“國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)證券管理部門”，公司上市需要“報(bào)經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)證券管理部門批準(zhǔn)”，并由“國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)證券管理部門對(duì)符合本法規(guī)定條件的股票上市交易申請(qǐng)，予以批準(zhǔn);對(duì)不符合本法規(guī)定條件的，不予批準(zhǔn)。”

而這一條在2006年修改后的《公司法》中更改為“上市公司的股票，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)及證券交易所交易規(guī)則上市交易。”

1999年的《證券法》要求公司上市“必須報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。”但它比《公司法》改進(jìn)了一步，準(zhǔn)許“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以授權(quán)證券交易所依照法定條件和法定程序核準(zhǔn)股票上市申請(qǐng)。”這樣就剝奪了證交所作為市場自律和一線監(jiān)管機(jī)構(gòu)的自主權(quán)力，并把這種權(quán)力改變?yōu)檎笆跈?quán)”的行政許可。

而同樣地，在2006年和2014年的《證券法》中我們看到了和現(xiàn)實(shí)截然不同的規(guī)定，對(duì)于公司的上市申請(qǐng)修改為“應(yīng)當(dāng)向證券交易所提出申請(qǐng)，由證券交易所依法審核同意”。同時(shí)對(duì)于上市的條件，2006年的《證券法》還第一次規(guī)定了“證券交易所可以規(guī)定高于前款規(guī)定的上市條件，并報(bào)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。”這就從證券基本法律的制度安排上改變了褫奪證交所上市審核權(quán)的歷史。

同時(shí)，有關(guān)發(fā)行的條款，2006年和2014年修改的《證券法》留了一個(gè)活口：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)”，這就為注冊制的推出繞過修改《證券法》的法律障礙創(chuàng)造了條件——只需直接將發(fā)行核準(zhǔn)權(quán)由證監(jiān)會(huì)改為由國務(wù)院授權(quán)的部門（如證券交易所）即可。

但是，除了上位法，還有部門規(guī)章，即所謂法規(guī)條款，如直接和上位法落實(shí)相關(guān)的《證券交易所管理辦法》，透過其中對(duì)上市的規(guī)定，可以看出和上市相關(guān)的發(fā)行環(huán)節(jié)的法理邏輯。

1993年頒布的第一個(gè)《證券交易所管理暫行辦法》中，充分認(rèn)可了證交所的上市審批權(quán)力，賦予證交所“審核批準(zhǔn)證券的上市申請(qǐng)” 的職能，并規(guī)定證交所“理事會(huì)下設(shè)上市委員會(huì)，其職責(zé)是：（一）審批證券的上市;（二）擬訂上市規(guī)則和提出修改上市規(guī)則的建議。”并明確“ 證券交易所的上市審核部門為上市委員會(huì)的工作機(jī)構(gòu)”。

但從1996年開始以及在以后的各個(gè)版本中都將以上規(guī)定改為“接受上市申請(qǐng)、安排證券上市”。并單獨(dú)增設(shè)一條“證券交易所上市新的證券交易品種，應(yīng)當(dāng)報(bào)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。”這應(yīng)該是根據(jù)1994年版的《公司法》的相關(guān)規(guī)定做出的改變。

令人費(fèi)解的是，在2006年的《證券法》相關(guān)規(guī)定作出改變后，至今已經(jīng)將近十年，仍未見中國證監(jiān)會(huì)對(duì)《證券交易所管理辦法》這樣的部門規(guī)章和行政法規(guī)作出相應(yīng)的、符合上位法的修改。

再看最下位的證券交易所章程和上市規(guī)則，僅以上海證交所為例。

從《上海證券交易所股票上市規(guī)則》分析，1998年版的規(guī)定中，公司上市的首要條件就是“股票經(jīng)國務(wù)院證券委或中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)已向社會(huì)公開發(fā)行。”而證交所“在接受公司上市申請(qǐng)后，將審查意見及擬定的上市時(shí)間連同相關(guān)文件一并報(bào)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。”

在2006年版中，我們可以看到根據(jù)2006年《證券法》所作出的改進(jìn)。盡管仍舊將公司上市的首要條件規(guī)定為“股票經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)已公開發(fā)行”，但是證交所不再有僅僅做上市審核“二傳手”的規(guī)定，而是明確規(guī)定“本所在收到發(fā)行人提交的第5.1.2 條所列全部上市申請(qǐng)文件后七個(gè)交易日內(nèi)，作出是否同意上市的決定并通知發(fā)行人。出現(xiàn)特殊情況時(shí)，本所可以暫緩作出是否同意上市的決定。”并第一次出現(xiàn)了在證交所設(shè)立上市審核委員會(huì)的規(guī)定，宣告證交所將根據(jù)上市審核委員會(huì)“作出獨(dú)立的專業(yè)判斷并形成審核意見”，來“作出是否同意上市的決定。”甚至在該規(guī)則中還第一次宣布“第5.1.1 條所列第（一）至第（四）項(xiàng)條件為在本所上市的必備條件，本所并不保證發(fā)行人符合上述條件時(shí)，其上市申請(qǐng)一定能夠獲得本所同意。”這就為證交所恢復(fù)獨(dú)立行使上市審核權(quán)力作出了理論上的書面規(guī)定。

從1998年起，滬深兩個(gè)證券交易所就成為證監(jiān)會(huì)直屬管理的派出機(jī)構(gòu)，組織人事權(quán)和行政管轄權(quán)迄今沒有發(fā)生變化。盡管證交所在新的《證券法》頒布實(shí)施后就馬上在2006年中修改了自己的《股票上市規(guī)則》，但是1999年修改發(fā)布并沿用至今的《上海證券交易所章程》中，對(duì)于“本所職能”的規(guī)定，仍舊是：“接受上市申請(qǐng)，安排證券上市”，而不是更符合新版《證券法》的“接受上市申請(qǐng)，依法審核并批準(zhǔn)證券上市”（深圳證交所至今沿用的是1993年版《深圳證券交易所章程》，雖然其中第六條對(duì)于“本所職能”的規(guī)定明確為：“審核批準(zhǔn)證券的上市申請(qǐng)”，但在實(shí)踐中與上交所似乎并無區(qū)別）。同時(shí)，到2015年底，證交所始終未修改1999年沿用至今的《章程》。這可能因?yàn)樾薷淖C交所章程需要召開作為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的會(huì)員大會(huì)、而作為法定會(huì)員制的上海證交所從1999年至今已17年沒召開過會(huì)員大會(huì)了。奇怪的是至今始終未見中國證監(jiān)會(huì)作為證交所的監(jiān)管者對(duì)此提出監(jiān)管意見，“監(jiān)督”證交所依照國家法律按時(shí)召開會(huì)員大會(huì)、修改自己的章程中有關(guān)上市程序的內(nèi)容。

由此可見，所謂的“注冊制”推出，在法理上的梗阻不完全在于最高位的《公司法》和《證券法》，而在于證監(jiān)會(huì)的《證券交易所管理辦法》和交易所的《章程》;行政邏輯上的矛盾不在于發(fā)行核準(zhǔn)放在哪里，而在于作為市場監(jiān)管者的證監(jiān)會(huì)和市場自律組織的證交所之間的明確定位、理順關(guān)系和分清各自在市場上的監(jiān)管責(zé)任;更重要的是在觀念上，不能再混淆發(fā)行和上市這兩個(gè)概念，從“用發(fā)行審核替代上市審核”的這個(gè)極端、走到另一個(gè)極端——“讓該做上市審核的去做發(fā)行審核”。