我國假藥犯罪立法完善之思考

羅森

（海南大學法學院，海南 海口 570228）

我國假藥犯罪立法完善之思考

羅森

（海南大學法學院，海南 海口 570228）

藥品安全向來是關系到國計民生的大事，在風險社會大背景下，有關假藥犯罪的活動日益猖獗，犯罪手段層出不窮，使我國藥品安全面臨嚴峻挑戰。《中華人民共和國刑法》第一百四十一條仍存在一些不足，如對假藥的定義不明確、忽視了其危害公共安全的性質、對構成要件中行為方式的規定過于狹窄等。要全面科學的明確假藥的定義，建議將該罪設置在刑法的危害公共安全罪一章（刑法分則第二章）中，擴大其行為方式的范圍，從而更好的打擊假藥犯罪活動，保護公眾生命財產權益。

假藥犯罪；假藥定義；公共安全；行為方式；立法完善

近年來，隨著市場經濟的發展，在巨大經濟利益的驅動下，假藥犯罪的問題也日益凸顯。世界衛生組織也一再呼吁各國政府加強對假藥問題的重視，加強對假藥問題的監管與打擊，而刑法無疑是打擊違法犯罪活動的最后一道防線，最具威懾力。《中華人民共和國刑法》第141條規定了生產、銷售假藥罪，但是在打擊假藥犯罪過程中卻難以應對紛繁復雜的情況，因此需要對打擊假藥犯罪的刑事立法進一步完善。

一、關于假藥的定義立法不足及完善建議

（一）關于假藥定義的立法缺陷

《刑法》第141條第2款規定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。由此可見《刑法》對于假藥的定義援引了《藥品管理法》的規定。《藥品管理法》第48條關于假藥的定義采取的是抽象概括及列舉的方式。其規定如下：

有下列情形之一的，為假藥：

（一）藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的；

（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。

有下列情形之一的藥品，按假藥論處：

（一）國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的；

（二）依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；

（三）變質的；

（四）被污染的；

（五）使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的；

（六）所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的。

上述的列舉看似比較全面，但仔細推敲則可發現其規定之缺陷。

1.存在著循環定義之嫌。第一款第一項列舉了“成分不符”的情況，嚴格根據語言表意來看，無法囊括藥品成分相符但藥性含量不符的假藥情況。第一款第二項列舉的“以非藥品冒充藥品”和“以他種藥品冒充此種藥品”，從其本質上看，依然屬于是第一項所規定的“藥品所含成分與國家藥品標準規定的成分不符”。上述規定無疑存在著循環定義之嫌，并且考慮到法條的簡潔性，對于第二項的列舉實為多此一舉。而第二款第三項與第四項所列舉的“變質的”與“被污染的”亦存在循環定義之嫌。所謂“變質的”與“被污染的”實質上也是“成分不符”的情形，無需再多此一舉地進行列舉，重復定義。

2.列舉式定義之不足。關于假藥的定義的第二款列舉了按照假藥論處的六種情形，但所列舉的內容的科學性值得商榷。該款第一項列舉的“相關部門規定禁止使用的”，無疑過于擴大了假藥的范圍，該類藥品本身不應歸入假藥一族，很多藥品所含成分符合國家藥品標準所規定的成分，是名副其實的藥品，但可能在使用過程中存在一些不良反應而被“叫停”，所謂假藥則應當是成分與國家藥品標準不符的藥品。在國家藥品監督管理部門為了防止不良后果而將該藥品“叫停”，而國家藥品標準規定尚未取消此藥品時，生產者生產的此藥品依然屬于合法的藥品，不能一概而論的認定為假藥。概而言之，對藥品是否為假藥的標準應該以該藥品是否符合國家藥品標準規定為標準，而不是以藥品監督管理部門的禁止性規定為標準。故而，該項列舉顯然有失科學性。

該款第二項列舉了“依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的”的情形。該項列舉顯然是包括了藥品成分含量符合國家標準，而未經批準檢驗即生產、進口及銷售的情形與藥品成分含量不符合國家標準，而未經批準檢驗即生產、進口及銷售的情形。這種一概而論的列舉，無法區分假藥與真藥，不符合定義的內在邏輯性。本身未經批準生產、進口或未經檢驗即銷售屬于行政違法，主要違反的行政法律、法規，對此類藥品僅需行政處罰即可，不能為了便利行政上的管理而犧牲刑法的謙抑性，將其列為假藥則過于擴大了假藥范圍。同理，第五項所列舉的情形與第二項情形相似，都屬于違反行政法律、法規的情況，不再加以贅述。

綜上所述，我國立法關于假藥的定義存在著概括式與列舉式混用的缺陷，內容上又有失邏輯性與科學性，故而為了嚴密打擊假藥犯罪的法網，必須對假藥的定義進行完善。

（二）關于假藥定義的完善建議

1.關于假藥的定義應當以藥品成分與包裝為主要標準。一個允許上市流通的藥品，最基本具有兩大要素：成分及包裝。二者只要一個存在造假的情形，則可直接認定為該藥品為假藥。一方面來看，藥品質量依據應當包括藥品的成分和藥品的成分含量是否符合國家藥品標準規定兩個方面，即藥品的成分或藥品的成分含量不符合國家藥品標準規定即屬于假藥。而所謂的不符合國家藥品標準規定，包括與國家藥品標準規定相比，摻入或者減少某種成分，或者藥品的成分雖與國家藥品標準規定相同，但是，藥品所含的成分含量高于或低于國家藥品標準。另一方面，藥品的包裝應當包括藥品的內外包裝，現實中存在著假冒包裝，虛假包裝或虛假標簽等情況。以假冒包裝為例，即使藥品成分與含量都符合國家藥品標準的規定，也當然屬于假藥。

2.將未注冊的藥品單獨補充定義為假藥。藥品是一種受國家有權機關嚴格監管的產品，其生產制造必須經過有權機關的批準注冊。我們所探討的假藥多數情況下是指對已經注冊的藥品進行造假的情況，對于那些未經注冊的藥品則鮮有關注。綜觀國外立法來看，亦是如此。事實而言，未經注冊的藥品與對已經注冊的藥品進行造假的假藥具有相同的危害性。由于這些未注冊的藥品的藥理、藥效尚未得到國家有權機關的批準認可，其投入使用很有可能給用藥者的生命健康帶來損害。其危害性不在于其是否實際具有有毒性，而在于其自身的藥理、藥效的不可預測性。因而，我國在完善假藥定義時，有必要將此類未注冊的藥品列入假藥行列。值得注意的是，對于那些自用的藥品，在醫生處方證明情況下，未經我國有權機關批準注冊的，一般不應認定為假藥。原因在于，該種自用藥品只針對特定的患者而使用，且經過國外醫師的處方證明，不具有毒害性，不宜認定為假藥。

二、假藥類犯罪立法體例設置建議

誠如大家所知，刑法典的罪名編排并非是雜亂無章的，而是有著內在的邏輯性和規律性可循。《刑法》分則按照犯罪所侵犯的法益性質不同而將罪名歸類，總結出10章，這是識別罪名法律性質的最主要依據。誠然，《刑法》法益的具體內容先于法律而存在，但何種法益應當受到保護以及何種法益受到最迫切的保護則是統治階級出于維護自身統治需要而人為設定出來的。因此，我們也可以說，具體犯罪的法益內容是立法者創制的結果。界定法益內容并非是單純維護分則章節安排和諧、優美的需要，它也是反思具體的法條設置、罪刑關系的重要參考。不過，立法者固然可以通過自身的價值觀念與政策抉擇來強行“標定”法益，但是如果所標定的法益種類過于偏離具體犯罪行為的特性的話，司法實踐的客觀效果背離其主觀期待就是不可避免了。

我國《刑法》專門針對假藥的犯罪僅設置了生產、銷售假藥罪，該設置是否過于簡單在下文會探討，在此先不加以贅述。生產、銷售假藥罪在章節安排上屬于《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”之第一節“生產、銷售偽劣商品罪”中，并且是本節的第二個罪名，僅次于生產、銷售偽劣產品罪。此外，本章的前一章即是“危害公共安全罪”，可以說，在章節體例中，本罪的安排處于相對靠前的位置，這也反映了立法者對本罪的特別關注態度。但是盡管如此，立法者對生產、銷售假藥罪作為侵犯社會主義市場經濟秩序罪的一種，仍然在一定程度上貶損了本罪的重要性，忽視了其具有“危害公共安全”的一面，隨著假藥犯罪的日益猖獗，這一面應該會日益凸顯。

一般而言，犯罪侵犯的法益種類越嚴重，相應的法定刑配置就應當越嚴厲，這是維持刑法刑階有效性和罪刑相適應原則的必要保證。《刑法》將生產、銷售假藥罪置于分則第三章中，將它標定為公共秩序性的犯罪，其打擊和防范的著力點，自然也就集中在假藥本身對社會秩序的侵害上來。雖然生產、銷售假藥罪具有妨害市場經濟秩序的的一面，但它更突出的危害性體現在對社會不特定多數人的生命、人身健康的重大危害，因此應當認為是典型的危害公共安全類犯罪。

刑法向來關注公共安全類犯罪，但對于“公共安全”的具體內容學術界歷來存在爭議。我國刑法學通說認為公共安全是“不特定且多數人”的生命、身體或財產安全，但這一觀點存在法益保護不周延的可能性。國外通說認為公共危險罪保護的“不特定或者多數人”的生命、身體、財產。

筆者贊成“不特定或者多數人”的觀點。關于“多數人”的含義，一般認為三人及以上，而對于“不特定”，則往往將之視為“多數人”的修飾詞，而沒有賦予其獨立性的含義。其實，不特定和多數人沒有必然聯系，多數人所指代的是“公共”的量級，一個或者兩個人無法組成“公共”這一概念，而“不特定”則揭示了公共的另一面，即公共具有隨機性和概率性。由此而言，所謂“不特定的人”，是指行為威脅到公眾中不確定的一個或多個人，因而具有社會危險性。至于行為所指向的對象是個別人、少數人還是多數人，危害結果是確定的還是不確定的，均不影響公共安全的認定。公共安全是指公眾的生命、身體健康以及重大財產的安全，其中，公眾是指不特定的人或眾多人；安全的范圍限于生命、身體健康以及重大財產安全。以此視角來審視生產、銷售假藥罪的本質，其答案已經一目了然。生產、銷售假藥罪的危害性，體現在它對社會公眾的生命和身體健康構成了直接而又重大的威脅，嚴重危害到了人民群眾的切身利益，絕非“藥品管理秩序”和“市場經濟秩序”所能涵蓋的。假如說刑法將生產、銷售假藥罪置于“妨害社會管理秩序”是一個美麗的錯誤的話，那么由此所導致的本罪的法定刑配置偏低的問題則不容忽視。過低的法定刑配置與不斷高揚的犯罪社會危害性形成了鮮明的對比，也無法滿足刑罰的報應需求，同時給權力尋租預留了制度空間。

三、我國假藥犯罪入罪行為的構想

針對假藥犯罪，我國《刑法》僅有第141條的生產、銷售假藥罪，面對日益猖獗的假藥犯罪，獨此一條，而且規定的行為方式如此簡潔，即使不遺余力，但依舊是作用有限。事實上，假藥能夠流入用藥者手中，對于用藥者的生命健康安全造成威脅，離不開假藥在市場中流通的各個環節。因此，在打擊假藥的刑事法網應當從假藥的生產鋪展至假藥流入用藥者手中的各個環節。而我國刑法僅將生產、銷售行為納入在打擊范圍之內，無疑是過于狹窄，不能覆蓋假藥犯罪在市場流通中的各個環節。對于行為方式上，可以借鑒《刑法》對假幣犯罪的規定，將流通過程中的各個環節加以規制，方能將假藥犯罪刑法網織的更加嚴密，無懈可擊。

（一）生產假藥環節的入罪化構想

假藥的生產是假藥進入市場流通領域的源頭。由于假藥生產的產業鏈的細化程度不同，假藥的的生產既可以由同一生產者對藥品自身和藥品包裝進行制假，也可以由不同的生產者分別對藥品自身和藥品包裝進行制假，如生產者只生產假冒他人藥品包裝的情形，或者只生產假藥的藥品自身的情形。我國立法雖然已將“生產”行為入罪，但是這一立法規定仍需進一步細化、明確。具體而言，與假藥生產環節相關的行為可以具體細分為生產假藥行為、生產假藥藥品而不生產包裝的行為、生產假藥藥品包裝行為。

1.生產假藥行為。簡單的“生產假藥行為”指由同一主體實施的集生產假藥藥品自身和假藥藥品包裝于一身的整體行為。雖然我國刑法中已經明確規定了生產假藥行為作為行為方式，但是，對此依然需要進一步細化。以生產方式的不同種類劃分，生產假藥的行為可以細分為生產制造具有一定藥理成分的假藥行為和簡單的假藥裝配行為，即以次充好，以假亂真。除此之外，如果假藥藥品包裝行為的行為主體以銷售假藥為目的，無疑應當認定為生產假藥罪。但如果僅有代工目的，則認為沒有危害公共安全的故意，從而不宜認定行為人構成生產假藥罪。

2.生產假藥藥品行為。生產假藥藥品是從上文的生產假藥藥品中具體細化出來的行為，指單純生產假藥品而不生產包裝的行為。這樣細分對司法實踐的意義是，對于那些無法查明確鑿證據加以證明行為主體實施了生產假藥的全部行為時，只需查明行為主體實施了生產假藥藥品的行為即可對行為主體定罪。因此，對于只生產假藥藥品的行為來說，立法上應當將其以生產假藥罪入罪，并且將其列明為生產假藥罪的行為方式之一。

3.生產假藥藥品包裝行為。生產假藥藥品包裝的行為是指生產者只生產用于假藥藥品的包裝，而不生產假藥藥品的行為。生產假藥藥品包裝的行為可以根據行為主體主觀目的的不同分為兩種情形：一種是以銷售假藥為目的生產假藥藥品包裝行為；一種為以勞務加工為目的的生產假藥藥品包裝行為。前者被生產假藥行為吸收沒什么疑問；后者主觀上沒有危害公共安全的故意，阻卻了生產假藥罪的構成。但單純的勞務加工為目的的生產假藥包裝的行為，客觀上促進了假藥在市場上的流通，這種行為依然需要進行規制。如果生產的藥品包裝侵犯了其他合法藥品的知識產權，可以依據刑法關于侵犯知識產權犯罪的立法規定進行打擊；對于那些不侵害知識產權的，如果尚未侵犯知識產權，但獲取非法利益數額較大或其他嚴重情節的，可以考慮依據非法經營罪的相關規定對其進行打擊。

（二）流通環節中涉藥犯罪行為入罪化構想

假藥從生產出來到被害人手中，其中會經過各種流通環節，將流通環節進行細化來看，一般主要包括如下幾種：銷售行為、購買行為、運輸行為、持有行為、贈與行為。

1.銷售行為。銷售假藥行為是指行為主體以營利為目的向他人提供假藥的行為。銷售假藥行為的危害性在于，行為主體使假藥在市場中得以廣泛傳播，為假藥危害性的發揮創造了條件。我國刑法對于銷售假藥罪的規定過于粗糙，應當進一步進行細化。銷售行為可分為兩種類型：一種是直接面向藥品使用者的銷售行為；一種是向藥品承銷商、零售商批發藥品的銷售行為。綜觀國外立法經驗，有些國家將后者單獨加以入罪，實無必要，如此細化倒是有點吹毛求疵了。但是，應當對銷售行為所包含的具體行為形態予以具體明確規定。

2.購買行為。購買假藥行為是指從銷售者手中購買假藥的行為。通常情況下，因為危險品或違法物品的購買行為不具有危害他人權益的社會危害性，而在刑事立法中并不入罪。但是，由于市場流通環節的層層細化，買入假藥的行為又可以細分為以銷售為目的的購買行為以及以自用為目的的購買行為。以銷售為目的購買行為，其直接作用于假藥的流通，促進了假藥潛在危險性的實現，從而具有社會危害性，應當予以入罪打擊。司法實踐中，對于那些無法查明確鑿證據以證明行為主體銷售假藥行為成立的情形下，或者銷售假藥的中間商尚未銷售時，便可退而求其次地證明行為主體成立以銷售為目的的購買行為，從而使打擊涉藥犯罪的刑事法網充分而嚴密。因而，以銷售為目的的購買假藥行為應當入罪。而以自用為目的的購買行為，行為主體便是假藥的受害者，不具有社會危害性，則不能加以入罪。

3.運輸行為。運輸假藥行為一般發生在買賣假藥的過程之中。具體而言，實施運輸行為的主體可以有三種類型：一種為銷售人自運（該種可以直接被銷售行為所吸收），一種是購買人自運（該種可以被購買行為所吸收），另一種是第三方運輸。最后一種類型才具有單獨加以入罪的必要。此種類型的運輸主體，其主觀上既沒有銷售的故意，也沒有買入的故意，其只具有提供勞務以獲取運輸費用的故意。運輸假藥行為的社會危害性表現為幫助假藥的流通傳播，從而幫助假藥危害性的實現。在司法實踐層面，將運輸假藥行為單獨入罪具有非常積極的意義。實踐中，對于那些無法查明確鑿證據以證明的行為單獨入罪具有積極意義。對于那些無法查明確鑿證據以證明，在運輸途中被攔截的行為主體銷售假藥行為成立的情形下，便可以退而求其次地證明行為主體成立運輸假藥行為，從而不會放縱犯罪。

4.持有行為。持有假藥的行為是指不能查明行為人有持有假藥的主觀意圖時，對行為人的行為性質應當認定為持有行為。一般情況下，持有大量的假藥，無非就是生產之后持有，或者銷售或購買過程中的持有，也包括儲藏的情形。但是，在特殊情況下，由于行為人銷毀了相關證據，而無法查明其持有大批假藥的主觀意圖何在。而不論行為人主觀意圖何在，持有大批假藥都具有幫助假藥傳播的危害性。更有甚者，國外立法有將以銷售為目的的陳列行為入罪化的立法規定。筆者認為該做法并不妥當。以銷售為目的的陳列，其客觀表現就是持有行為，其主觀具有銷售的目的，從主客觀相統一的角度出發，宜認定為銷售假藥行為的預備行為。由此，以銷售為目的的陳列行為，既不宜認定為持有行為，也不宜認定為其他行為之外的獨立行為，而應當直接認定為銷售行為的預備行為。

5.贈與行為。贈與（提供）假藥行為指免費向他人提供假藥的行為。提供假藥的行為既包括向零售商提供假藥的行為，也包括向消費者贈與假藥的行為。提供假藥的行為同樣具有幫助假藥傳播，幫助實現假藥的危害性作用，應當予以入罪。將提供假藥的行為單獨獨立出來，因為其難以被其他行為所吸收。銷售假藥行為，客觀上表現為向他人提供假藥，主觀上具有牟利的目的，而贈與假藥行為主觀上沒有牟利目的。持有假藥的行為，客觀上表現為占有或持有大量假藥，但是無法查明行為人主觀上出于何種目的而占有假藥。而贈與假藥的行為，能夠查明行為人具有向他人提供假藥的故意。因此，贈與假藥的行為是區別于其他行為的一種獨立的具有危害性的行為，應當單獨規定加以入罪。

[1][日]山中敬一．刑法總論Ⅱ [M]．東京：成文堂，2000．

[2][日]大冢仁．刑法概說(總論)[M]．馮軍譯．北京：中國人民大學出版社，2003．

[3]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

[4]于志剛.涉藥犯罪的立法缺陷與完善[M].北京：中國醫藥科技出版社，2013.

[5]劉驍悍.試論“生產、銷售假藥罪”[J].中國藥事，2004（12）.

（責任編輯：朱 斌）

On the Perfection of Counterfeit Drugs Crime Legislation in China

LUO Sen
（School of law,Hainan University,Haikou 570228,China）

Drug safety is always related to the national economy and people's livelihood,in the context of risky society,the counterfeit drugs crime is rampant,criminal means emerge endlessly,which make the drug safety in China face a serious challenge.The Item 141 of China’s Criminal Law stipulates unclearly the definition of counterfeit drugs,ignores the nature of its endangerment to public security,and the behavior regulation of the constitutive requirements is too narrow,etc.In order to define fake drugs comprehensively and scientifically,the article suggests to set the crime into Chapter 1 of Criminal Law as the crime of endangering public safety (Chapter 2 in Criminal Law specific provisions),expand the scope of its behavior,in an attempt to crack down counterfeit drugs crime,protect the rights and interests of the public life and property.

counterfeit drugs crime;definition of counterfeit drugs,public security;behavior;legislation perfection

D92

A

123(2015)01-0084-05

2014-10-24

羅 森（1990-），男，安徽亳州人，海南大學法學院，刑法學碩士。研究方向：刑法學。