淺析民間借貸公證辦理及應注意的問題

伴隨著我國經濟的飛速發展，市場主體對于融資的需求也越來越大，可是在當今經濟總趨勢較為嚴峻的形勢下，銀行放款明顯減少，企業融資難的現狀短時間內很難改變，從而使得民間借貸應運而生，同時實體經濟發展緩慢，民眾都將手中閑置資金投入到借貸和虛擬市場中，以求短時間高額的回報，這更加促進了民間借貸資本的發展規模。現今民間借貸非常活躍，伴著人們法律維權意識的不斷提高，民間借貸的出借人為了保障出資安全，普遍選擇公證作為保障，可是因為民間借貸的特殊性，導致了公證實務中存在較多問題，筆者對此進行了簡要歸納總結。

現今，銀行貸款占據個人及企業融資的主體地位，然而民間借貸卻因為其程序較簡、金額較小、放款較快等一系列的優勢逐步受到人們的關注。民間借貸一方面能夠滿足人們日常生活中就業、購房、出國、商務等活動資金的周轉，同時也對于企業資金過橋、小額拆借等資金周轉解燃眉之急。現階段，我國在法律上雖然承認與保護民間借貸，但對其并未有系統的法律法規進行規制，故而公證人員對民間借貸合同進行公證時存在較多問題。

一、民間借貸行為綜述

所謂的民間借貸，在司法實踐中共分為以下三種情況，分別是公民與公民之間、公民與法人之間以及公民與其他組織之間，以不同借貸主體作為劃分標準的借貸行為。由于民間借貸手續簡便，當事人任何一方都不是專業的金融機構，這在一定程度上決定了民間借貸的自由性，正因如此，法律對于民間借貸行為規定并不嚴格，更多的按照當事雙方或多方自由協商。根據《民法通則》規定，只要民間借貸當事人進行的借貸行為符合法律形式及實質要求，法律就對借貸雙方及借貸行為進行保護。

二、辦理公證是民間借貸行為的必要前提

1、規范民間借貸行為

由于民間借貸的出借人為公民，出借資金大多為公民自有資金，很大程度上導致了在民間借貸行為過程中的非專業性及不可控性，同時民間借貸很容易涉及到非法集資、洗錢等刑事犯罪，當前需要對于民間借貸行為進行引導及有力監管。當事人在辦理民間借貸合同公證的過程中，作為公證機構，一定要對當事人所簽訂的民間借貸合同，進行形式上、內容上以及本質上的多重審核，針對不合理或不合法的條款，提出專業修改意見進行更改，指導當事人完善合同，最大限度的保證雙方當事人的合法權益。

2、作為民間借貸行為的證據

在大量的訴訟活動中，作為民間借貸行為證據的，借款人向出借人出具的借條、欠條或者當事人雙方簽訂的借款合同及有關協議，雖然在某種程度上具有一定的法律效力，能夠作為證據使用，但是因為證據效力有限，極易發生糾紛。《民事訴訟法》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》等法律法規都對公證的證據效力進行了明確的確認。以此為據，當事人對民間借貸合同依法進行必要的公證，可以極大地預防及減少民間借貸糾紛，減少由此帶來的經濟損失，保障自身作為出借方或借款方的合法權益。

3、債權公證的強制執行效力

作為公證機關在辦理公證業務過程中，應當依照我國《民事訴訟法》，所賦予強制執行力的債權文書的相關規定進行操作。如果當事人尤其是出借方對民間借貸合同依法進行公證，并賦予強制執行效力，這極大的有利于出借方確保實現自身債權，避免造成自身的財產損失。應該注意的是，經過合法公證程序的民間借貸合同，但在公證并未賦予其強制執行效力的情況下，在訴訟活動中，公證機關出具的公證書僅有證據效力，如借款人未能及時清還借款，對出借人造成經濟財產損失，作為出借人仍然需要進行訴訟程序。

三、依法辦理民間借貸合同公證，需要注意的主要問題

（一）詳細盡責審查民間借貸合同，提醒協助當事人完善合同

1、借款主體問題

（1）主體是否適格

公證人員在依法辦理民間借貸合同公證時，應當注意民間借貸行為的主體，是公民與公民之間，以及公民與法人或其他組織之間。企業與企業之間的借款形式違反法律法規的規定，這項民事行為自始無效。

（2）當事人的婚姻狀況

在依法辦理民間借貸合同公證的過程中，作為公證人員，應當注意出借人或借款人是否為已婚自然人，是否存在夫妻共同財產的問題。無論出借人就民間借貸合同以夫妻共同財產履行出資義務，還是借款人就民間借貸合同以夫妻共同財產履行還款義務，必須通過其配偶同意。因此，公證人員在辦理民間借貸合同公證的過程中，應當提醒要求出借人以及借款人及時提供真實有效的婚姻狀況證明。對于已婚當事人，公證人員應當請其配偶現場對借貸行為進行確認。

（3）借款方為非自然人時審查重點

在辦理非自然人作為借款方的民間借貸合同公證時，公證人員應當要求借款方提供如經年檢的營業執照、組織機構代碼證等該主體有效存續的證明。公證人員還應當注意企業法人與實際控制人的區別，在借款方為非自然人的情況下，辦證過程中絕對不能缺少董事會決議或股東會決議。

2、審查合同借款目的及資金，避免虛假借貸及非法集資的發生

公證人員在辦理民間借貸合同公證的過程中，應當及時引導當事人在民間借貸合同中體現借款目的，即本次借貸行為的資金用途，我國法律規定，民間借貸涉及到的資金款項，必須禁止進行非法活動，如果出借方明知借款人借款的目的，涉及到了非法活動，那么借貸關系不受法律保護，在辦理民間借貸合同公證過程中，公證人員如果發現企業所借資金數額過多，遠遠超過自身的注冊資本，那么就應該暫緩辦理公證相關手續，要求企業對此情況做出合理解釋，給出令人理解的合理理由，同時要求企業提供相應的自身經營狀況報告和財務狀況報表；若個人出借資金過多，遠超公民正常生產生活之用，則應該要求自然人進行合理解釋或通過稅務查詢等方式進行確認。

近些年披著民間借貸的外表實際進行非法集資或洗錢等刑事犯罪的案例屢見不鮮，作為公證人員，需要明確民間借貸與犯罪的界限，嚴格通過形式上、內容上及本質上的多重審核，防微杜漸，對有可能發生違法犯罪的行為防患于未然，確保公證的真實性、合法性及嚴肅性。

3、利息問題

針對民間借貸行為的特殊性及自由性，民間借貸利息問題一直是人們關心與關注的重點問題，也是司法實踐中爭議頗多的重點和難點領域，最高人民法院對于民間借貸的利息問題進行了系統明確的規定，作為公證人員，必須積極學習國家的法律法規政策，積累大量的實踐工作經驗，與時俱進，在依法辦理民間借貸合同公證時，應當嚴格按照最高院對民間借貸利息的相關規定進行操作。

（1）高利貸問題

在現實的司法實踐中，高利貸問題屢見不鮮，也是當事人雙方爭議的焦點。有些出借人為了攫取暴利，趁人之危，將民間借貸行為利息抬至極高，在合同中約定利息超過了銀行同類借款利率4倍以上的，公證人員應當向當事人尤其是出借人說明超過部分法律不予保護和支持，對此合同，無法進行公證。

（2）提前扣除利息的問題

針對出借方為了謀取利潤，在借款尚未給付借款人時，就對借款利息進行提前扣除的這一問題，我國《合同法》對其進行了規定，如若出借人預先在借款中扣除利息，并未按照合同約定借款金額足額給付借款人的，屬于違反國家法律規定的行為，在當事人不改變合同約定的情況下，無法進行有效公證。

（3）復利問題

在大量司法實踐活動中，民間存在大量復利現象，復利又稱“利滾利”，也就是說，把上期的本金和利息，加起來進行計算，再算作下期的本金，隨著時間的推移借款人承擔的本金和利息也就越滾越多，針對此現象最高人民法院出臺了司法解釋，對這類問題進行了專門規定，無論當事人雙方協商的利息如何計算，總體利息不得超過“4倍利率”，否則按照高利貸處理，在公證實務中對這類問題也不得進行確認。

4、合同生效問題

我國《合同法》針對借款合同生效，進行了確認性的規定，民間借貸合同應自出款人實際履行出款義務、借款人實際收到借款時才能生效，而非在當事人雙方合同簽訂時生效，公證人員在辦理公證過程中，務必注意知悉合同生效時間，并提醒雙方當事人，避免公證做出后，當事人尤其是出借方反悔或拖延，不履行約定義務的情況發生。

（二）借款人應提供有效擔保，確保抵押權的實現

為保護出借人的合法權益，司法部對民間借貸合同的擔保問題，提出了相應明確的規定和要求，在辦理民間借貸合同公證的實踐中，如果遇到沒有對借貸行為設定擔保的，公證人員應建議當事人設定擔保。

應注意《擔保法》中規定的不得設立抵押權的數種財產，如土地所有權、集體所有土地使用權、社會公益設施、權屬不明的財產、依法扣押監管的財產等，若民間借貸當事人對借貸行為設定擔保物中存在上述財產，公證人員應當及時進行提醒。

在民間借貸合同涉及到的公證實務當中，房屋在公民財產中占據很大比例，因其保值性、增值性及穩定性，成為了當事人最為普遍常用的擔保物。作為公證人員，在依法辦理把房屋作為民間借貸擔保物時，應當對所抵押的房屋進行系統、明確、仔細的甄別，尤其注意房屋與產權人的關系，以及房屋產權證的真偽進行嚴格仔細的審查。首先，審查房屋是否為一方當事人合法所有，房屋產權證是否真實有效；其次，公證人員應明確抵押人的婚姻狀況，若所抵押房屋屬于夫妻雙方共同之財產，但凡夫妻任何一方不允許或不同意將房屋進行抵押，則該房屋不能作抵押之用；另外，我國的《物權法》對當事人的房屋或建筑物進行抵押作出了明確的規定，要求當事人在抵押行為中，對所抵押的房屋或建筑物進行抵押登記。因此，在辦理涉及到房產抵押的民間借貸合同公證中，作為公證人員，應當明確重點提醒當事人對抵押房屋進行房產抵押登記。

四、結語

滄海桑田，伴隨著經濟社會的發展進步，我國民間借貸的行為已經越來越多，其發生發展令人矚目，特別是在以建設社會主義法治國家作為背景的今天，人們的法律意識普遍增強，辦理民間借貸合同公證這一業務也勢必會越來越多，新形勢下民間借貸行為的重要性、復雜性、自由性以及矛盾性將日益凸顯，這必將給我們公證人員提出更高更嚴更實的要求。公證人員辦理公證業務過程中，必須仔細認真，謹言慎行，精益求精，在繁重的司法實踐中努力提高業務能力，將司法為民的精神落實到具體的行動之中。

（作者單位：1.銅川市公證處 2.延安大學西安創新學院）