統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決機(jī)制下對(duì)域名持有人“惡意”的認(rèn)定

摘要：

由互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)建立的針對(duì)通用頂級(jí)域名的統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決機(jī)制對(duì)及時(shí)有效地解決域名搶注爭(zhēng)議具有重要意義。該機(jī)制規(guī)定，投訴得到支持的條件之一是域名持有人對(duì)爭(zhēng)議域名的注冊(cè)和使用具有惡意。實(shí)踐中對(duì)如何認(rèn)定“惡意”產(chǎn)生了許多需要澄清的問題。既有的大量專家裁決為判定“惡意”提供了重要線索。因此有必要結(jié)合前述裁決，對(duì)“惡意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及主要情形進(jìn)行分析，從而為相關(guān)當(dāng)事人和律師提供一定的指引。

關(guān)鍵詞：UDRP；域名搶注；惡意

中圖分類號(hào)：D923.4

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：16738268（2015）05002408

一、引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和電子商務(wù)的興盛，域名已演變成重要的商業(yè)性標(biāo)志。那些不知道某一企業(yè)網(wǎng)址的用戶會(huì)首先選擇輸入與該企業(yè)名稱或商標(biāo)對(duì)應(yīng)的域名來嘗試與該企業(yè)的網(wǎng)站連接，企業(yè)在定位網(wǎng)站時(shí)也希望使用與自己的企業(yè)名稱或商標(biāo)對(duì)應(yīng)的文字或其縮寫字符串作為本身的域名。因此，在電子商務(wù)時(shí)代，與知名企業(yè)名稱、商標(biāo)相同或相似的域名具有巨大的商業(yè)價(jià)值，由此也引發(fā)了大量域名搶注案件。所謂域名搶注（cybersquatting），是指惡意地將他人享有權(quán)益的名稱（主要是商標(biāo)）注冊(cè)為自己的域名[3]。為有效打擊域名搶注，保護(hù)商標(biāo)所有人的合法權(quán)利，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，ICANN）于1999年通過了《統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決政策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy， UDRP）①，以專家裁決的方式解決ICANN管理的通用頂級(jí)域名爭(zhēng)議。作為一套富有成效的專門性域名爭(zhēng)議解決機(jī)制，統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決機(jī)制取得了公認(rèn)的成功。

UDRP機(jī)制僅適用于域名搶注類爭(zhēng)議，且只有符合一定條件的投訴才能獲得專家組的支持。UDRP第4條a款規(guī)定，投訴人必須證明投訴同時(shí)符合以下3個(gè)條件才能將爭(zhēng)議提交有關(guān)爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)解決：（1）域名與投訴人享有權(quán)利的商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)相同或混淆性相似；（2）域名持有人對(duì)該域名并不享有權(quán)利或合法利益；（3）域名持有人對(duì)該域名的注冊(cè)和使用具有惡意。其中，第三個(gè)條件即所謂“惡意”要件是UDRP投訴的要點(diǎn)，因?yàn)樗行У囟x了UDRP所禁止的行為 ，是域名搶注概念的核心要素。同時(shí)，其在具體適用中也最為復(fù)雜。該條b款進(jìn)一步規(guī)定，如經(jīng)專家組發(fā)現(xiàn)確實(shí)存在但不限于如下情形的，構(gòu)成惡意注冊(cè)和使用域名的證據(jù)：（i）該情形表明，域名持有人注冊(cè)或獲取域名主要是為了向作為商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)所有人的投訴人或其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手出售、出租或轉(zhuǎn)讓域名，以獲取直接與域名注冊(cè)相關(guān)費(fèi)用之外的額外收益的；或者，（ii）域名持有人注冊(cè)該域名的目的是為了阻止商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)的所有人以相應(yīng)的域名反映其上述商標(biāo)，前提是域名持有人已具有這樣一種行為模式；或者，（iii）域名持有人注冊(cè)域名的主要目的是為了破壞競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的正常業(yè)務(wù)者；或者，（iv）域名持有人使用該域名是企圖故意吸引互聯(lián)網(wǎng)用戶訪問域名持有人的網(wǎng)站或其他在線網(wǎng)址以獲得商業(yè)利益，方法是制造域名持有人的網(wǎng)站或網(wǎng)址或者該網(wǎng)站或網(wǎng)址上的產(chǎn)品或服務(wù)與投訴人商標(biāo)之間在來源、贊助者、從屬關(guān)系或保證方面混淆的可能性。雖然第4條b款非窮盡性地列舉了惡意注冊(cè)和使用域名的4種情形，試圖對(duì)如何認(rèn)定“惡意”作出具體闡釋，但實(shí)踐中仍然產(chǎn)生了許多需要澄清的問題。本文擬結(jié)合既有的專家組裁決

在根據(jù)UDRP獲得ICANN授權(quán)的域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)中，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）仲裁和調(diào)解中心處理的案件數(shù)量大，最具代表性。因此，本文援引的有關(guān)UDRP的專家組裁決主要選自WIPO在其網(wǎng)站上公布的裁決。裁決文本可在http：//www.wipo.int/amc/en/domains/search/上通過案件號(hào)等查找。，對(duì)如何認(rèn)定域名持有人對(duì)爭(zhēng)議域名的注冊(cè)和使用具有惡意進(jìn)行探討，最終力求為相關(guān)當(dāng)事人及律師提供一定的指引。

二、基本概念

認(rèn)定惡意要件是否成立首先需要厘清以下概念。

（一）惡意與知曉

“惡意”（bad faith）是指出于私利或不良意圖實(shí)施某一隱秘計(jì)劃所表現(xiàn)出的一種心理狀態(tài)。該術(shù)語(yǔ)并不指簡(jiǎn)單的判斷錯(cuò)誤或疏忽，而是指出于不誠(chéng)實(shí)的動(dòng)機(jī)或缺乏道德而有意實(shí)施錯(cuò)誤行為[6]126。在域名爭(zhēng)議案件中，“惡意”的認(rèn)定通常是以被投訴人知曉相關(guān)標(biāo)識(shí)存在為前提的WIPO Case No.D20061281.。至于如何確定被投訴人“知曉”，《WIPO有關(guān)WIPO專家組就UDRP若干問題的意見概述（第2版）》（“WIPO概述2.0”）[7]對(duì)專家組的態(tài)度作了較為詳細(xì)的說明。

首先，專家組大多拒絕將美國(guó)法上的“推定告知”概念引入U(xiǎn)DRP。所謂“推定告知”（constructive notice），是指法律認(rèn)定對(duì)某一事由已給予足夠關(guān)注，可以取代事實(shí)上的告知，即視同已經(jīng)告知[6]305。不過，一些專家組仍在特定情形下采用了該概念，例如，被投訴人位于美國(guó)且投訴人在被投訴人獲得域名之前擁有聯(lián)邦注冊(cè)商標(biāo)WIPO Case No.D20060128； WIPO Case No.D20020679； WIPO Case No.D20011384.。但是，在投訴人商標(biāo)不夠知名或者對(duì)應(yīng)某通用詞匯或短語(yǔ)時(shí)，一些專家組不太愿意僅根據(jù)推定告知的主張認(rèn)定域名注冊(cè)存在惡意，即便爭(zhēng)議雙方均為美國(guó)人。我們認(rèn)為，謹(jǐn)慎適用“推定告知”確有必要，否則將意味著任何商標(biāo)一經(jīng)注冊(cè)都可能構(gòu)成惡意的基礎(chǔ)。

其次，一些專家組在特定情形下部分地基于被投訴人“知道或應(yīng)當(dāng)知道”（knew or should have known）投訴人商標(biāo)存在的證據(jù)認(rèn)定惡意注冊(cè)WIPO Case No.D20090113； WIPO Case No.D20080422； WIPO Case No.D20070416.。專家組作此認(rèn)定的主要情形包括：域名注冊(cè)時(shí)投訴人商標(biāo)已經(jīng)很知名或已在互聯(lián)網(wǎng)上被廣泛使用，或者被投訴人不知曉的可能性極低。一些專家組采用前述方法是基于UDRP第2條，該條給域名注冊(cè)人施加了一定負(fù)擔(dān)，即“你方有責(zé)任確定你方的域名注冊(cè)是否會(huì)侵犯或觸犯他人的權(quán)益”WIPO Case No.D20060964； WIPO Case No.D20071448.。當(dāng)然，也有專家組謹(jǐn)慎地指出，任何針對(duì)域名注冊(cè)人的強(qiáng)制義務(wù)均應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限制[5]387。

還有一些專家組在案件中使用“故意視而不見”（willful blindness）的概念作為認(rèn)定惡意的基礎(chǔ)WIPO Case No.D20080666； WIPO Case No.D20090720.。如mVisible Technologies， Inc. v. Navigation Catalyst Systems， Inc.案WIPO Case No.D20071141.中，專家組指出，一個(gè)老練的經(jīng)常注冊(cè)域名、提供點(diǎn)擊付費(fèi)登陸頁(yè)面服務(wù)的域名注冊(cè)人不可能對(duì)特定域名是否侵犯商標(biāo)權(quán)問題視而不見。在此情形下，缺乏充分的搜索將增加“知曉”的可能性。

事實(shí)上，證明被投訴人知曉商標(biāo)注冊(cè)信息的要求并不十分嚴(yán)格[8]1108。但必須指出，“知曉”僅僅是判斷惡意的基礎(chǔ)。實(shí)踐中，“惡意”要件的評(píng)價(jià)有更為復(fù)雜的影響因素。

（二）對(duì)“域名注冊(cè)和使用具有惡意”中“和”的理解

UDRP在注冊(cè)、使用具有惡意之間，使用了“and”這一連接詞，從字面理解，投訴成立需同時(shí)滿足域名被惡意注冊(cè)以及域名正在被惡意使用的雙重條件。早期的專家組嚴(yán)格遵循UDRP的措辭，對(duì)惡意注冊(cè)和惡意使用同時(shí)進(jìn)行論證WIPO Case No.D19990001.。后來，一些專家組根據(jù)惡意注冊(cè)與惡意使用之間的邏輯關(guān)系，認(rèn)為僅證明惡意注冊(cè)即可構(gòu)成惡意，而不再對(duì)惡意使用進(jìn)行說明WIPO Case No.D20071902.。在一定程度上，此種觀點(diǎn)因與“域名注冊(cè)和使用具有惡意”的措辭沖突而受到批判。

不過，無論如何，“域名注冊(cè)和使用具有惡意”的措辭顯然與第4條b款所列的4種情形的措辭存在緊張關(guān)系。這表現(xiàn)在b款4種情形中的前三種僅提及域名的注冊(cè)而未提及使用，而第4種情形僅提及域名的使用而未提及注冊(cè)[5]366。對(duì)此，一些專家組嘗試對(duì)“使用”進(jìn)行解釋，使裁決結(jié)果更符合UDRP之宗旨。首次對(duì)此作出闡釋的是Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows案WIPO Case No.D20000003.。該案中，被投訴人注冊(cè)了識(shí)別部分與投訴人商標(biāo)“TELSTRA”相同的域名“telstra.org”，之后并無積極使用該域名進(jìn)行商業(yè)或非商業(yè)行為。專家組認(rèn)為，UDRP第4條b款中只有第4項(xiàng)要求被投訴人積極作為，而前三項(xiàng)則可采取作為或不作為方式，也就是說，在某些情況下，涉及域名注冊(cè)的不作為（被動(dòng)持有）可以構(gòu)成惡意使用域名。此外，由于第4條b款屬不窮盡列舉，因此構(gòu)成惡意使用的被動(dòng)持有的情形并不限于第4條b款（i）（iii）項(xiàng)所列情形。那么上述規(guī)定之外哪些被動(dòng)持有的情形可構(gòu)成惡意使用？專家組指出，答案不可一概而論，只能根據(jù)特定案件的具體事實(shí)，考察被投訴人的行為作出整體判斷。專家組認(rèn)為，本案特定情形已導(dǎo)致被投訴人對(duì)域名的被動(dòng)持有等同于被投訴人惡意行事：（1）投訴人的商標(biāo)有較高商譽(yù)且廣為人知；（2）被投訴人未能提供證據(jù)證明其實(shí)際上或預(yù)期善意使用該域名；（3）被投訴人運(yùn)營(yíng)時(shí)所使用的名稱并非注冊(cè)企業(yè)名稱，從而采取積極措施掩蓋其真實(shí)身份；（4）被投訴人提供了錯(cuò)誤的聯(lián)系方式且未能及時(shí)糾正，違反注冊(cè)協(xié)議規(guī)定；（5）考慮上述情形，不可能認(rèn)定被投訴人對(duì)域名的實(shí)際或預(yù)期的積極使用是合法的。

目前，專家組一致認(rèn)為，表面缺乏對(duì)域名的所謂積極使用且未任何出售或聯(lián)系商標(biāo)持有人的積極嘗試（被動(dòng)持有）本身不會(huì)阻止認(rèn)定惡意。專家組必須審查案件的所有情況，以確定被投訴人是否惡意行事。認(rèn)定表明惡意的累積情形包括：投訴人擁有馳名商標(biāo)；被投訴人未對(duì)投訴作出回應(yīng)；注冊(cè)人隱瞞了其身份信息等。鑒于有關(guān)注冊(cè)的情況，專家組可以得出域名是否被惡意使用的推論，反之亦然。一些專家組還認(rèn)定被動(dòng)持有的概念甚至可適用于零星使用，或者第三方對(duì)于域名的“停放”（parking）（而不考慮后者是否也會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生來自廣告推薦的附帶收入）[7]。

（三）對(duì)“注冊(cè)”、“使用”的理解

1.注冊(cè)

目前，對(duì)于“注冊(cè)”的解釋基本不存在爭(zhēng)議。通常，在被投訴人作為注冊(cè)申請(qǐng)人進(jìn)入WHOIS數(shù)據(jù)庫(kù)時(shí)即滿足“注冊(cè)”[8]1107。但域名注冊(cè)的時(shí)間是一個(gè)不可忽視的問題。一般而言，域名注冊(cè)先于商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間的，能夠排除惡意，因?yàn)椴豢赡芟Ｇ笠粋€(gè)域名注冊(cè)人能夠預(yù)見第三人尚未取得的權(quán)利WIPO Case No. D20080641； WIPO Case No. D20010827； WIPO Case No.D20011182.。然而，并非所有先于商標(biāo)注冊(cè)的域名都能排除惡意[9]。在特定情形下，當(dāng)被投訴人清晰地知曉投訴人，且其注冊(cè)目的顯然是利用域名和潛在的投訴人權(quán)利之間的混淆，就可能認(rèn)定存在惡意[7]。

此外，惡意注冊(cè)并不要求被投訴人是域名的首次注冊(cè)人，如果被投訴人自第三方處獲得域名，也可滿足惡意注冊(cè)[8]1109。如MC Enterprises v. Mark Segal （Namegiant.com）案WIPO Case No.D20051270.，被投訴人不是爭(zhēng)議域名的原始注冊(cè)人，但專家組根據(jù)案件情形，認(rèn)為其知曉投訴人商標(biāo)，且曾經(jīng)試圖出售爭(zhēng)議域名，因此成立UDRP目的下的“注冊(cè)”。

為評(píng)估惡意之目的，雖然域名轉(zhuǎn)移給第三方的確等同于一項(xiàng)新的注冊(cè)，但僅僅是域名的更新（或曰續(xù)簽）通常不被視為新的“注冊(cè)”。惡意注冊(cè)發(fā)生的時(shí)間一般必須是當(dāng)前注冊(cè)人獲得域名之時(shí)。但是，在某種程度上，根據(jù)UDRP第2條（該條明確提及域名持有人在域名更新時(shí)的陳述），一小部分專家組已開始將域名的更新在某些情形下等同于一項(xiàng)新的注冊(cè)，例如：注冊(cè)人在更新前改變對(duì)域名的使用；此種使用等同于典型的域名搶注；以及注冊(cè)人仍然繼續(xù)更新域名注冊(cè)以受益于該包含投訴人商標(biāo)的域名[7]。

2.使用

對(duì)于“惡意注冊(cè)和使用域名”中的“使用”，UDRP并無對(duì)其范圍的表述，但通說認(rèn)為，該項(xiàng)使用無需是在商業(yè)運(yùn)營(yíng)期間的，也無需是作為商標(biāo)或是關(guān)于特定的商品或服務(wù)的。相反地，任何在運(yùn)營(yíng)期內(nèi)外足以損害商標(biāo)持有人利益的使用形式，都足以構(gòu)成這里的“使用”[8]1113。此外，上文已具體解釋了對(duì)被動(dòng)持有與積極使用相等同的理解，此處不贅。

三、UDRP下“惡意”情形的認(rèn)定

如前所述，UDRP第4條b款列舉了一系列惡意注冊(cè)和使用的主要形式，投訴人只需證明被投訴人存在情形之一，即可表明被投訴人具有惡意

需要指出的是，由于本款為不窮盡列舉，所以“惡意”的認(rèn)定包括但不限于所列形式。。這些情形有時(shí)是交互存在的。

（一）注冊(cè)或獲取域名是為了出售、出租或轉(zhuǎn)讓域名，以獲取額外收益

第4條b款規(guī)定的第1種情形是：該情形表明，域名持有人注冊(cè)或獲取域名主要是為了向作為商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)所有人的投訴人或其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手出售、出租或轉(zhuǎn)讓域名，以獲取直接與域名注冊(cè)相關(guān)費(fèi)用之外的額外收益。

什么是這里所指的“情形”？有學(xué)者認(rèn)為，表明域名注冊(cè)系基于此種非法目的的“情形”不限于出售爭(zhēng)議域名的正式、法定的要約，還包括可能得出被投訴人懷有非法意圖之結(jié)論的更為廣泛的考量[5]399。

總體而言，專家組一致認(rèn)可出售域名的要約在UDRP下通常可作為證據(jù)用來證明惡意，無論是被投訴人在投訴人提出投訴申請(qǐng)之前還是之后要價(jià)出售的。專家組有資格判斷和解討論是表明和解的善意，還是敲詐的惡意。在某種程度上，需要考量的是哪一方當(dāng)事人（投訴人還是被投訴人）啟動(dòng)了和解討論，以及投訴人本身是否曾要求任何報(bào)盤[7]。

若出售、出租或轉(zhuǎn)讓域名的請(qǐng)求是投訴人或其他公眾提出的，可能成為被投訴人不存在惡意的證據(jù)。如Puky GmbH v. Ignatius Agnello案WIPO Case No.D20011345.中，被投訴人曾經(jīng)在回復(fù)第三人Kelly購(gòu)買域名的請(qǐng)求時(shí)對(duì)該域名進(jìn)行了出價(jià)，但沒有證據(jù)表明被投訴人知曉Kelly的身份，且無法證明被投訴人在注冊(cè)域名時(shí)知曉投訴人。專家組指出，被投訴人在回復(fù)Kelly時(shí)的出價(jià)可能正是基于被投訴人對(duì)于自身域名之投資價(jià)值作出的自認(rèn)為公正的售價(jià)，或者說明了被投訴人不愿出售其域名。因此，被投訴人不存在注冊(cè)和使用域名的惡意。但某些情形下，投訴人發(fā)起協(xié)商購(gòu)買爭(zhēng)議域名的事實(shí)并不妨礙被投訴人主要為出售而注冊(cè)域名的假定[5]403。

相對(duì)地，若前述請(qǐng)求是被投訴人主動(dòng)提出的，那么推定其為惡意的可能性較大。但同樣的，也不排除被投訴人善意的可能性，尤其是在被投訴人注冊(cè)域名的時(shí)間早于投訴人獲得相關(guān)商標(biāo)權(quán)利的時(shí)間的情況下。如Valve Corporation v. ValveNET， Inc.， ValveNET， Inc.， Charles Morrin案WIPO Case No.D20050038.中，被投訴人于2004年主動(dòng)聯(lián)系投訴人高價(jià)出售與投訴人商標(biāo)相同的域名“valve.com”，甚至威脅投訴人稱將該域名出售給其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。但是，專家組發(fā)現(xiàn)，被投訴人在1995年注冊(cè)該域名時(shí)，投訴人還未就該標(biāo)識(shí)取得任何權(quán)利。因此，專家組拒絕承認(rèn)被投訴人注冊(cè)域名時(shí)存在惡意，并據(jù)此認(rèn)為不成立惡意注冊(cè)。

什么是“直接與域名注冊(cè)相關(guān)費(fèi)用之外的額外收益”？與域名注冊(cè)相關(guān)的費(fèi)用，即成本，通常包含域名的注冊(cè)及更新費(fèi)用，但不包括建立網(wǎng)站的成本，因?yàn)樵擁?xiàng)成本可以獨(dú)立于域名之外產(chǎn)生[8]1115。大多數(shù)案件仍需依靠專家組的自由裁量權(quán)對(duì)“額外收益”進(jìn)行判斷。因此，即使在要約中沒有特別陳述價(jià)金，也可能構(gòu)成直接與域名注冊(cè)相關(guān)費(fèi)用之外的額外收益。如Royal Bank of Canada v. Namegiant.com案WIPO Case No.D20040642.中，專家組認(rèn)為爭(zhēng)議域名網(wǎng)站上直接標(biāo)明“該域名供出售”的字樣清晰地表明被投訴人注冊(cè)域名主要是為了出售給投訴人或其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手以獲取直接與域名注冊(cè)相關(guān)費(fèi)用之外的額外收益。專家組認(rèn)定被投訴人存在惡意注冊(cè)和使用行為。

（二）注冊(cè)域名的目的是為了阻止商標(biāo)所有人以相應(yīng)的域名反映其商標(biāo)并形成一種行為模式

第4條b款規(guī)定的第2種情形是：域名持有人注冊(cè)該域名的目的是為了阻止商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)的所有人以相應(yīng)的域名反映其上述商標(biāo)，前提是域名持有人已具有這樣一種行為模式。

首先，該項(xiàng)情形特別強(qiáng)調(diào)被投訴人應(yīng)當(dāng)知曉投訴人的商標(biāo)。關(guān)于“知曉”的判定標(biāo)準(zhǔn)已在上文詳述，此處不贅。

其次，投訴人能夠選擇在其他頂級(jí)域名下注冊(cè)與其商標(biāo)相同的域名的事實(shí)并不必然意味著第4條b款（ii）項(xiàng)不適用，否則，由于投訴人還可以選擇在其他頂級(jí)域名下進(jìn)行注冊(cè)，第4條b款（ii）項(xiàng)在很大程度上將面臨無效[8]1118。

再次，關(guān)于“行為模式”的規(guī)定使得該項(xiàng)情形具有客觀上的可操作性，要求投訴人證明被投訴人實(shí)施了一系列行為妨礙其商標(biāo)注冊(cè)為域名[5]411。盡管專家組通常會(huì)考察具體情形，但一種模式一般要求一個(gè)以上的相關(guān)例證[7]，如Investone Retirement Specialists， Inc. v. Motohisa Ohno案WIPO Case No.D20050643.，專家組指出，被投訴人確實(shí)曾在之前的一個(gè)UDRP案件中存在惡意并敗訴，但是僅有一個(gè)惡意的例證不能構(gòu)成一種行為模式，因此專家組不能認(rèn)定惡意。專家組實(shí)踐表明，此處的行為模式可以是被投訴人注冊(cè)了多個(gè)識(shí)別部分與投訴人商標(biāo)相同或混淆性相似的域名，即縱向惡意注冊(cè)；也可以是被投訴人將身處多個(gè)行業(yè)的多個(gè)企業(yè)的商標(biāo)注冊(cè)為域名，為橫向惡意注冊(cè)[5]412。

當(dāng)然，不能否認(rèn)“注冊(cè)大量與商標(biāo)混淆性相似的域名可能是善意的”這一假定，尤其是在在案商標(biāo)為通用詞匯，且域名注冊(cè)人并非該通用詞匯獲得第二含義（secondary meaning）的同行中人時(shí)[5]413。

最后，多次成為UDRP下的被投訴人的事實(shí)也可能成為表明惡意的證據(jù)。若被投訴人在大量涉及注冊(cè)馳名商標(biāo)或知名商標(biāo)的UDRP案件裁決中敗訴，那么被投訴人通常被認(rèn)為卷入了該“行為模式”，即便曾在之前的某個(gè)案件中勝訴[5]414。

（三）注冊(cè)域名的主要目的是破壞競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的正常業(yè)務(wù)

第4條b款規(guī)定的第3種情形是：域名持有人注冊(cè)域名的主要目的是為了破壞競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的正常業(yè)務(wù)。

顯然，該項(xiàng)情形也要求被投訴人知曉投訴人。我們還注意到，該項(xiàng)的措辭是“主要目的”，意味著不必證明投訴人的業(yè)務(wù)受到了實(shí)際的損害或破壞，且一旦被投訴人注冊(cè)域名還有其他更重要的、合法的目的，都可能不構(gòu)成本項(xiàng)的情形WIPO Case No.D20050760.。

該項(xiàng)與b款（ii）項(xiàng)均以注冊(cè)行為構(gòu)成妨礙為目的，重要的差異在于競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系存在與否[10]127。如何理解“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”的涵義？在一些案件中，專家組僅把競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的意思局限于出售競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品的對(duì)手[2]73。如Global Esprit Inc. v. Living 4案WIPO Case No.D20040318.中，投訴人與被投訴人均經(jīng)營(yíng)游泳衣業(yè)，顯然是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。潛在用戶可能因投訴人與被投訴人之間相同業(yè)務(wù)而被吸引至爭(zhēng)議域名所在網(wǎng)站，因此專家組認(rèn)為被投訴人的主要目的可能是破壞競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的正常業(yè)務(wù)，或者可能是制造用戶混淆的可能性。而在另一些案件中，專家認(rèn)為“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”是與他人有競(jìng)爭(zhēng)及作對(duì)行徑的人，并不僅局限于商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，而應(yīng)包括以域名持有者為身份與投訴人作競(jìng)爭(zhēng)的情況[2]73。如在Tuyap Tum Fuarcilik Yapim Anonim Sirketi （Tuyap Fairs and Exhibitions Organization Inc.） v. Tuyap /Kurumsal.net/Koznet

Kurumsal Internet Hizmetleri案WIPO Case No.D20030442.中，被投訴人并非投訴人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，不提供類似的商品或服務(wù)，并且投訴人是被投訴人的客戶。但該案專家組認(rèn)為不必站在廣義或狹義的角度選擇“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”的內(nèi)涵，因?yàn)樽?cè)和使用域名以破壞其先前客戶的業(yè)務(wù)與破壞競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的業(yè)務(wù)不應(yīng)區(qū)別對(duì)待，即便第4條b款（iii）項(xiàng)并未使用“先前客戶”的表述。

被投訴人使用爭(zhēng)議域名的方式對(duì)于該項(xiàng)的判定具有決定性。實(shí)踐中，第4條b款（iii）項(xiàng)與（i）項(xiàng)、（iv）項(xiàng)的情形經(jīng)常有重疊，專家組認(rèn)定破壞競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手業(yè)務(wù)的主要情形包括：（1）被投訴人是投訴人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的情況下，使用域名以提升自身的業(yè)務(wù)；（2）使用域名將用戶轉(zhuǎn)移至投訴人競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的網(wǎng)站；（3）被動(dòng)持有與投訴人商標(biāo)相同或混淆性相似的域名，且被投訴人是投訴人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的[5]422 。

（四）使用該域名是企圖故意吸引互聯(lián)網(wǎng)用戶訪問域名持有人的網(wǎng)站或其他在線網(wǎng)址以獲得商業(yè)利益

第4條b款規(guī)定的第4種情形是：域名持有人使用該域名是企圖故意吸引互聯(lián)網(wǎng)用戶訪問域名持有人的網(wǎng)站或其他在線網(wǎng)址以獲得商業(yè)利益，方法是制造域名持有人的網(wǎng)站或網(wǎng)址或者該網(wǎng)站或網(wǎng)址上的產(chǎn)品或服務(wù)與投訴人商標(biāo)之間在來源、贊助者、從屬關(guān)系或保證方面混淆的可能性。

該項(xiàng)情形暗含了以下因素：一是域名必須被付諸使用，僅僅是注冊(cè)行為不能滿足，當(dāng)然被動(dòng)持有也可能成立此處所指的“使用”，尤其是當(dāng)被投訴人為投訴人的直接業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手時(shí)[5]425；二是被投訴人的意圖是吸引互聯(lián)網(wǎng)用戶至其網(wǎng)站，不論是否為主要意圖；三是為獲取商業(yè)利益使用域名，而該利益是否被用于慈善目的則在所不問[8]1122，這同時(shí)也意味著非商業(yè)性使用及合理使用不能成為惡意的證據(jù)；四是必須存在域名與投訴人商標(biāo)混淆的可能性，但該項(xiàng)因素主要在UDRP投訴的第一要件中加以考量。

經(jīng)常適用第4條b款（iv）項(xiàng)的情形有：

1.轉(zhuǎn)移用戶至投訴人競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手網(wǎng)站以獲取商業(yè)利益。投訴人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可能是被投訴人，也可能是其他人，只要具有將用戶轉(zhuǎn)移至競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手網(wǎng)站上的目的即構(gòu)成此種情形。在Littleford Day Inc. v. NRM Equipment Company案WIPO Case No.D20040201.中，被投訴人是投訴人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，與投訴人經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品。被投訴人使用爭(zhēng)議域名“l(fā)ittlefordday.com”與投訴人商標(biāo)“LITTLEFORD DAY”造成混淆，其曾主動(dòng)聯(lián)系投訴人的代理人并威脅投訴人購(gòu)買域名，且在聯(lián)系電話中特別提到將僅停止使用該域名而非放棄域名注冊(cè)。鑒于雙方具有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手關(guān)系，且案情表明被投訴人主要目的是吸引用戶至其自營(yíng)網(wǎng)站，利用自身業(yè)務(wù)與投訴人業(yè)務(wù)產(chǎn)生的混淆獲取商業(yè)利益，專家組最終認(rèn)定被投訴人存在惡意。

2.域名停放所謂“域名停放”，通常是指域名持有人利用域名停放服務(wù)商提供的域名停放服務(wù)將自己的閑置域名解析到一個(gè)廣告頁(yè)面，當(dāng)有人訪問該域名點(diǎn)擊廣告，域名持有人就能得到收入，從而達(dá)到用空域名賺錢的目的（詳見http：//www.baike.com/wiki/%E5%9F%9F%E5%90%8D%E5%81%9C%E6%94%BE）。及點(diǎn)擊付費(fèi)廣告。Intel Corporation v. The Pentium GroupWIPO Case No.D20090273.案中，投訴人擁有注冊(cè)商標(biāo)“PENTIUM”。爭(zhēng)議域名“pentiumgroup.net”指向的網(wǎng)站是一個(gè)名副其實(shí)的“停車網(wǎng)站”，用戶一旦進(jìn)入該網(wǎng)站，將被提供一個(gè)鏈接列表，一經(jīng)點(diǎn)擊就會(huì)鏈接到其他網(wǎng)站。此時(shí)，提供轉(zhuǎn)鏈接服務(wù)的網(wǎng)站或者網(wǎng)站所有人或上述兩者可能都已從廣告商那里獲得了傭金。專家組指出，“點(diǎn)擊進(jìn)入”或“點(diǎn)擊付費(fèi)”商業(yè)模式本身可能是完全合法的，但假如投訴人的商標(biāo)未經(jīng)授權(quán)即被作為停車網(wǎng)站的域名使用以吸引用戶，那么一些用戶至少在最初時(shí)可能產(chǎn)生其訪問的網(wǎng)站是由投訴人贊助的這一困惑，然而實(shí)際上并非如此。此時(shí)，爭(zhēng)議域名已經(jīng)產(chǎn)生了因點(diǎn)擊進(jìn)入其他網(wǎng)站而提供的收入。

當(dāng)然，也有一些專家組認(rèn)為，如廣告鏈接是真正自動(dòng)生成的，又沒有證據(jù)表明被投訴人影響了廣告內(nèi)容，且被投訴人斷然否認(rèn)其知曉投訴人的商標(biāo)，也沒有證據(jù)證明被投訴人先前被告知此標(biāo)記，以及其他域名搶注的線索不存在，則此類廣告鏈接并不必然構(gòu)成被投訴人惡意的基礎(chǔ)[7]。

3.將域名鏈接到其他網(wǎng)站。如Robert J. Goodman， Box Brothers Corporation v. Gary Lam案WIPO Case No.D20040785.，被投訴人域名“boxbrothers.com”與投訴人服務(wù)商標(biāo)相同，以搜索引擎的方式在網(wǎng)站上提供多個(gè)轉(zhuǎn)鏈接，這些轉(zhuǎn)鏈接均鏈接到提供與投訴人業(yè)務(wù)相似或相關(guān)的業(yè)務(wù)的網(wǎng)站。鑒于該網(wǎng)站本身從轉(zhuǎn)鏈接服務(wù)中獲取利益，其性質(zhì)即為營(yíng)利性網(wǎng)站，同時(shí)被投訴人利用該域名造成用戶的誤認(rèn)或混淆，最終將用戶吸引到其他網(wǎng)站上，專家組認(rèn)定被投訴人存在惡意。

4.將域名用于“捕鼠”目的。如EasyGroup IP Licensing Limited v. Amjad Kausar案WIPO Case No.D20030012.，專家組發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)議域名注冊(cè)于2001年，晚于投訴人開始使用相關(guān)商標(biāo)6年，且晚于投訴人開始提供網(wǎng)上服務(wù)。顯然，被投訴人在注冊(cè)域名時(shí)模仿了投訴人的知名商標(biāo)，因此構(gòu)成惡意注冊(cè)。爭(zhēng)議域名被用作名為“VIP Fares”的門戶網(wǎng)站，且鏈接到在線賭博網(wǎng)站的彈出窗口，一旦用戶通過爭(zhēng)議域名進(jìn)入該門戶網(wǎng)站，該網(wǎng)站將自動(dòng)且即刻載入用戶計(jì)算機(jī)。盡管被投訴人與該門戶網(wǎng)站的關(guān)系不明，但由于被投訴人是爭(zhēng)議域名的注冊(cè)人和管理人，使用爭(zhēng)議域名作為該門戶網(wǎng)站的入口之后果應(yīng)由被投訴人承擔(dān)。另外，該門戶網(wǎng)站提供的在線機(jī)票供應(yīng)服務(wù)與投訴人業(yè)務(wù)形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，使用爭(zhēng)議域名作為門戶網(wǎng)站的入口就表明了通過制造域名與商標(biāo)的混淆吸引用戶以獲取商業(yè)利益的意圖，這本身就構(gòu)成了UDRP第4條b款（iv）項(xiàng)的情形。況且，有證據(jù)表明鏈接到爭(zhēng)議域名“www.wwweasyjet.com”的在線賭博網(wǎng)站的彈出窗口以及捕鼠機(jī)制（關(guān)閉一個(gè)窗口將引發(fā)另一個(gè)窗口的開啟），可能破壞投訴人商標(biāo)“EASYJET”的聲譽(yù)，因?yàn)樵诰€賭博在許多國(guó)家是非法的，且捕鼠機(jī)制令用戶厭惡。專家組基于上述原因認(rèn)定惡意成立。

四、“惡意”要件的存廢之爭(zhēng)

目前，有學(xué)者對(duì)專門性域名爭(zhēng)議解決機(jī)制中“惡意”要件存在的必要性提出質(zhì)疑。他們聲稱，如今專家組的工作不是審查投訴人是否提供了能夠證明“惡意”的證據(jù)，而是審理被投訴人是否提供了足以否定“惡意”的證據(jù)，或者足以證明“善意”的證據(jù)。實(shí)踐中僅僅因?yàn)楸煌对V的域名注冊(cè)與使用“沒有惡意”而駁回投訴人投訴的案件已越來越少。實(shí)際上，只要投訴人有“在先權(quán)利”，而被投訴人又沒有“權(quán)利或合法利益”，即應(yīng)當(dāng)支持投訴人的請(qǐng)求[11]。也就是說，被投訴人侵害在先權(quán)益且自己并無合法權(quán)益應(yīng)為充要條件[12]。

然而，我們認(rèn)為“惡意”是“域名搶注”的題中之義，也是“域名搶注”具有可責(zé)性的主要依據(jù)，是認(rèn)定域名搶注的內(nèi)在要求，對(duì)于“惡意”要件的認(rèn)定不可或缺。

首先，不論域名爭(zhēng)議是作為商標(biāo)侵權(quán)案件還是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，惡意都是法院認(rèn)定被告搶注行為構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)必須具備的主觀要件[13]。對(duì)域名注冊(cè)行為作惡意與否的區(qū)分，是法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的“突破口”[14]。作為網(wǎng)絡(luò)空間標(biāo)識(shí)的域名具有唯一性，這意味著必須通過“搶注”獲得域名，法律應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)這種高效的個(gè)人行為或商業(yè)行為。在此基礎(chǔ)上，區(qū)分搶注的“善意”和“惡意”就顯得十分必要。

其次，由于第二要件也包含注冊(cè)人主觀善意的要求，以致第二和第三要件之間的關(guān)系必須厘清[10]106。學(xué)者認(rèn)為前兩個(gè)要件系有效充當(dāng)過濾器，排除不在UDRP范圍的糾紛，而第三要件則識(shí)別UDRP禁止的行為。雖然投訴人對(duì)爭(zhēng)議域名不享有權(quán)利或合法利益時(shí)更有可能認(rèn)定惡意注冊(cè)和使用，但因?yàn)閁DRP的第二和第三要件是獨(dú)立的和不同的，證明被投訴人沒有任何權(quán)利或合法利益并不足以認(rèn)定惡意[5]362。

最后，UDRP多年的實(shí)踐證明“惡意”要件仍然為專家組所看重。一些案件中，專家組恰恰僅根據(jù)被投訴人不具有“惡意”即作出投訴不成立的裁定。如Align Technology， Inc v. Web Reg/ Rarenames/ Aligntechnology.Com案WIPO Case No.D20080103.，專家組指出，鑒于UDRP第4條的要件之間相互關(guān)聯(lián)，投訴人無法證明其中任一要件都將導(dǎo)致投訴人的主張不成立。本案中投訴人未能證明被投訴人惡意注冊(cè)域名，因此專家組不再考慮其他要件。至于裁定被投訴人對(duì)域名不享有權(quán)利或合法權(quán)益之后，又認(rèn)定并不成立“惡意”情形的案例更是不在少數(shù)。如在Barlow Lyde Gilbert v. The Business Law Group案WIPO Case No.D20050493.中，投訴人成功證明了被投訴人對(duì)爭(zhēng)議域名不享有權(quán)利或合法利益，但由于被投訴人注冊(cè)域名的時(shí)間先于投訴人注冊(cè)商標(biāo)時(shí)間，并且專家組根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)未能認(rèn)定被投訴人知曉投訴人的商標(biāo)（投訴人主張依據(jù)普通法上的商標(biāo)權(quán)獲得該標(biāo)識(shí)的權(quán)利，但專家組發(fā)現(xiàn)受制于地域及技術(shù)條件，被投訴人不可能獲知相關(guān)權(quán)利的存在），導(dǎo)致投訴人無法證明被投訴人存在惡意，專家組最終裁決拒絕投訴人關(guān)于移轉(zhuǎn)域名的請(qǐng)求。同樣地，Minnesota Mining and Manufacturing Company v.Mark OverbeyWIPO Case No.D20010727.等案的專家組也得出了第二要件成立、第三要件不成立的結(jié)論。上述情形證明了“惡意”要件具有獨(dú)立的價(jià)值，不能被投訴的第二要件取代。因此，我們認(rèn)為“惡意”要件有其繼續(xù)存在的必要性。

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