統一域名爭議解決機制下對域名持有人“惡意”的認定

摘要：

由互聯網名稱與數字地址分配機構建立的針對通用頂級域名的統一域名爭議解決機制對及時有效地解決域名搶注爭議具有重要意義。該機制規定，投訴得到支持的條件之一是域名持有人對爭議域名的注冊和使用具有惡意。實踐中對如何認定“惡意”產生了許多需要澄清的問題。既有的大量專家裁決為判定“惡意”提供了重要線索。因此有必要結合前述裁決，對“惡意”的認定標準及主要情形進行分析，從而為相關當事人和律師提供一定的指引。

關鍵詞：UDRP；域名搶注；惡意

中圖分類號：D923.4

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2015）05002408

一、引言

隨著互聯網的發展和電子商務的興盛，域名已演變成重要的商業性標志。那些不知道某一企業網址的用戶會首先選擇輸入與該企業名稱或商標對應的域名來嘗試與該企業的網站連接，企業在定位網站時也希望使用與自己的企業名稱或商標對應的文字或其縮寫字符串作為本身的域名。因此，在電子商務時代，與知名企業名稱、商標相同或相似的域名具有巨大的商業價值，由此也引發了大量域名搶注案件。所謂域名搶注（cybersquatting），是指惡意地將他人享有權益的名稱（主要是商標）注冊為自己的域名[3]。為有效打擊域名搶注，保護商標所有人的合法權利，互聯網名稱與數字地址分配機構（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，ICANN）于1999年通過了《統一域名爭議解決政策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy， UDRP）①，以專家裁決的方式解決ICANN管理的通用頂級域名爭議。作為一套富有成效的專門性域名爭議解決機制，統一域名爭議解決機制取得了公認的成功。

UDRP機制僅適用于域名搶注類爭議，且只有符合一定條件的投訴才能獲得專家組的支持。UDRP第4條a款規定，投訴人必須證明投訴同時符合以下3個條件才能將爭議提交有關爭議解決機構解決：（1）域名與投訴人享有權利的商品商標或服務商標相同或混淆性相似；（2）域名持有人對該域名并不享有權利或合法利益；（3）域名持有人對該域名的注冊和使用具有惡意。其中，第三個條件即所謂“惡意”要件是UDRP投訴的要點，因為它有效地定義了UDRP所禁止的行為 ，是域名搶注概念的核心要素。同時，其在具體適用中也最為復雜。該條b款進一步規定，如經專家組發現確實存在但不限于如下情形的，構成惡意注冊和使用域名的證據：（i）該情形表明，域名持有人注冊或獲取域名主要是為了向作為商品商標或服務商標所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或轉讓域名，以獲取直接與域名注冊相關費用之外的額外收益的；或者，（ii）域名持有人注冊該域名的目的是為了阻止商品商標或服務商標的所有人以相應的域名反映其上述商標，前提是域名持有人已具有這樣一種行為模式；或者，（iii）域名持有人注冊域名的主要目的是為了破壞競爭對手的正常業務者；或者，（iv）域名持有人使用該域名是企圖故意吸引互聯網用戶訪問域名持有人的網站或其他在線網址以獲得商業利益，方法是制造域名持有人的網站或網址或者該網站或網址上的產品或服務與投訴人商標之間在來源、贊助者、從屬關系或保證方面混淆的可能性。雖然第4條b款非窮盡性地列舉了惡意注冊和使用域名的4種情形，試圖對如何認定“惡意”作出具體闡釋，但實踐中仍然產生了許多需要澄清的問題。本文擬結合既有的專家組裁決

在根據UDRP獲得ICANN授權的域名爭議解決機構中，世界知識產權組織（WIPO）仲裁和調解中心處理的案件數量大，最具代表性。因此，本文援引的有關UDRP的專家組裁決主要選自WIPO在其網站上公布的裁決。裁決文本可在http：//www.wipo.int/amc/en/domains/search/上通過案件號等查找。，對如何認定域名持有人對爭議域名的注冊和使用具有惡意進行探討，最終力求為相關當事人及律師提供一定的指引。

二、基本概念

認定惡意要件是否成立首先需要厘清以下概念。

（一）惡意與知曉

“惡意”（bad faith）是指出于私利或不良意圖實施某一隱秘計劃所表現出的一種心理狀態。該術語并不指簡單的判斷錯誤或疏忽，而是指出于不誠實的動機或缺乏道德而有意實施錯誤行為[6]126。在域名爭議案件中，“惡意”的認定通常是以被投訴人知曉相關標識存在為前提的WIPO Case No.D20061281.。至于如何確定被投訴人“知曉”，《WIPO有關WIPO專家組就UDRP若干問題的意見概述（第2版）》（“WIPO概述2.0”）[7]對專家組的態度作了較為詳細的說明。

首先，專家組大多拒絕將美國法上的“推定告知”概念引入UDRP。所謂“推定告知”（constructive notice），是指法律認定對某一事由已給予足夠關注，可以取代事實上的告知，即視同已經告知[6]305。不過，一些專家組仍在特定情形下采用了該概念，例如，被投訴人位于美國且投訴人在被投訴人獲得域名之前擁有聯邦注冊商標WIPO Case No.D20060128； WIPO Case No.D20020679； WIPO Case No.D20011384.。但是，在投訴人商標不夠知名或者對應某通用詞匯或短語時，一些專家組不太愿意僅根據推定告知的主張認定域名注冊存在惡意，即便爭議雙方均為美國人。我們認為，謹慎適用“推定告知”確有必要，否則將意味著任何商標一經注冊都可能構成惡意的基礎。

其次，一些專家組在特定情形下部分地基于被投訴人“知道或應當知道”（knew or should have known）投訴人商標存在的證據認定惡意注冊WIPO Case No.D20090113； WIPO Case No.D20080422； WIPO Case No.D20070416.。專家組作此認定的主要情形包括：域名注冊時投訴人商標已經很知名或已在互聯網上被廣泛使用，或者被投訴人不知曉的可能性極低。一些專家組采用前述方法是基于UDRP第2條，該條給域名注冊人施加了一定負擔，即“你方有責任確定你方的域名注冊是否會侵犯或觸犯他人的權益”WIPO Case No.D20060964； WIPO Case No.D20071448.。當然，也有專家組謹慎地指出，任何針對域名注冊人的強制義務均應當被嚴格限制[5]387。

還有一些專家組在案件中使用“故意視而不見”（willful blindness）的概念作為認定惡意的基礎WIPO Case No.D20080666； WIPO Case No.D20090720.。如mVisible Technologies， Inc. v. Navigation Catalyst Systems， Inc.案WIPO Case No.D20071141.中，專家組指出，一個老練的經常注冊域名、提供點擊付費登陸頁面服務的域名注冊人不可能對特定域名是否侵犯商標權問題視而不見。在此情形下，缺乏充分的搜索將增加“知曉”的可能性。

事實上，證明被投訴人知曉商標注冊信息的要求并不十分嚴格[8]1108。但必須指出，“知曉”僅僅是判斷惡意的基礎。實踐中，“惡意”要件的評價有更為復雜的影響因素。

（二）對“域名注冊和使用具有惡意”中“和”的理解

UDRP在注冊、使用具有惡意之間，使用了“and”這一連接詞，從字面理解，投訴成立需同時滿足域名被惡意注冊以及域名正在被惡意使用的雙重條件。早期的專家組嚴格遵循UDRP的措辭，對惡意注冊和惡意使用同時進行論證WIPO Case No.D19990001.。后來，一些專家組根據惡意注冊與惡意使用之間的邏輯關系，認為僅證明惡意注冊即可構成惡意，而不再對惡意使用進行說明WIPO Case No.D20071902.。在一定程度上，此種觀點因與“域名注冊和使用具有惡意”的措辭沖突而受到批判。

不過，無論如何，“域名注冊和使用具有惡意”的措辭顯然與第4條b款所列的4種情形的措辭存在緊張關系。這表現在b款4種情形中的前三種僅提及域名的注冊而未提及使用，而第4種情形僅提及域名的使用而未提及注冊[5]366。對此，一些專家組嘗試對“使用”進行解釋，使裁決結果更符合UDRP之宗旨。首次對此作出闡釋的是Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows案WIPO Case No.D20000003.。該案中，被投訴人注冊了識別部分與投訴人商標“TELSTRA”相同的域名“telstra.org”，之后并無積極使用該域名進行商業或非商業行為。專家組認為，UDRP第4條b款中只有第4項要求被投訴人積極作為，而前三項則可采取作為或不作為方式，也就是說，在某些情況下，涉及域名注冊的不作為（被動持有）可以構成惡意使用域名。此外，由于第4條b款屬不窮盡列舉，因此構成惡意使用的被動持有的情形并不限于第4條b款（i）（iii）項所列情形。那么上述規定之外哪些被動持有的情形可構成惡意使用？專家組指出，答案不可一概而論，只能根據特定案件的具體事實，考察被投訴人的行為作出整體判斷。專家組認為，本案特定情形已導致被投訴人對域名的被動持有等同于被投訴人惡意行事：（1）投訴人的商標有較高商譽且廣為人知；（2）被投訴人未能提供證據證明其實際上或預期善意使用該域名；（3）被投訴人運營時所使用的名稱并非注冊企業名稱，從而采取積極措施掩蓋其真實身份；（4）被投訴人提供了錯誤的聯系方式且未能及時糾正，違反注冊協議規定；（5）考慮上述情形，不可能認定被投訴人對域名的實際或預期的積極使用是合法的。

目前，專家組一致認為，表面缺乏對域名的所謂積極使用且未任何出售或聯系商標持有人的積極嘗試（被動持有）本身不會阻止認定惡意。專家組必須審查案件的所有情況，以確定被投訴人是否惡意行事。認定表明惡意的累積情形包括：投訴人擁有馳名商標；被投訴人未對投訴作出回應；注冊人隱瞞了其身份信息等。鑒于有關注冊的情況，專家組可以得出域名是否被惡意使用的推論，反之亦然。一些專家組還認定被動持有的概念甚至可適用于零星使用，或者第三方對于域名的“停放”（parking）（而不考慮后者是否也會導致產生來自廣告推薦的附帶收入）[7]。

（三）對“注冊”、“使用”的理解

1.注冊

目前，對于“注冊”的解釋基本不存在爭議。通常，在被投訴人作為注冊申請人進入WHOIS數據庫時即滿足“注冊”[8]1107。但域名注冊的時間是一個不可忽視的問題。一般而言，域名注冊先于商標注冊時間的，能夠排除惡意，因為不可能希求一個域名注冊人能夠預見第三人尚未取得的權利WIPO Case No. D20080641； WIPO Case No. D20010827； WIPO Case No.D20011182.。然而，并非所有先于商標注冊的域名都能排除惡意[9]。在特定情形下，當被投訴人清晰地知曉投訴人，且其注冊目的顯然是利用域名和潛在的投訴人權利之間的混淆，就可能認定存在惡意[7]。

此外，惡意注冊并不要求被投訴人是域名的首次注冊人，如果被投訴人自第三方處獲得域名，也可滿足惡意注冊[8]1109。如MC Enterprises v. Mark Segal （Namegiant.com）案WIPO Case No.D20051270.，被投訴人不是爭議域名的原始注冊人，但專家組根據案件情形，認為其知曉投訴人商標，且曾經試圖出售爭議域名，因此成立UDRP目的下的“注冊”。

為評估惡意之目的，雖然域名轉移給第三方的確等同于一項新的注冊，但僅僅是域名的更新（或曰續簽）通常不被視為新的“注冊”。惡意注冊發生的時間一般必須是當前注冊人獲得域名之時。但是，在某種程度上，根據UDRP第2條（該條明確提及域名持有人在域名更新時的陳述），一小部分專家組已開始將域名的更新在某些情形下等同于一項新的注冊，例如：注冊人在更新前改變對域名的使用；此種使用等同于典型的域名搶注；以及注冊人仍然繼續更新域名注冊以受益于該包含投訴人商標的域名[7]。

2.使用

對于“惡意注冊和使用域名”中的“使用”，UDRP并無對其范圍的表述，但通說認為，該項使用無需是在商業運營期間的，也無需是作為商標或是關于特定的商品或服務的。相反地，任何在運營期內外足以損害商標持有人利益的使用形式，都足以構成這里的“使用”[8]1113。此外，上文已具體解釋了對被動持有與積極使用相等同的理解，此處不贅。

三、UDRP下“惡意”情形的認定

如前所述，UDRP第4條b款列舉了一系列惡意注冊和使用的主要形式，投訴人只需證明被投訴人存在情形之一，即可表明被投訴人具有惡意

需要指出的是，由于本款為不窮盡列舉，所以“惡意”的認定包括但不限于所列形式。。這些情形有時是交互存在的。

（一）注冊或獲取域名是為了出售、出租或轉讓域名，以獲取額外收益

第4條b款規定的第1種情形是：該情形表明，域名持有人注冊或獲取域名主要是為了向作為商品商標或服務商標所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或轉讓域名，以獲取直接與域名注冊相關費用之外的額外收益。

什么是這里所指的“情形”？有學者認為，表明域名注冊系基于此種非法目的的“情形”不限于出售爭議域名的正式、法定的要約，還包括可能得出被投訴人懷有非法意圖之結論的更為廣泛的考量[5]399。

總體而言，專家組一致認可出售域名的要約在UDRP下通常可作為證據用來證明惡意，無論是被投訴人在投訴人提出投訴申請之前還是之后要價出售的。專家組有資格判斷和解討論是表明和解的善意，還是敲詐的惡意。在某種程度上，需要考量的是哪一方當事人（投訴人還是被投訴人）啟動了和解討論，以及投訴人本身是否曾要求任何報盤[7]。

若出售、出租或轉讓域名的請求是投訴人或其他公眾提出的，可能成為被投訴人不存在惡意的證據。如Puky GmbH v. Ignatius Agnello案WIPO Case No.D20011345.中，被投訴人曾經在回復第三人Kelly購買域名的請求時對該域名進行了出價，但沒有證據表明被投訴人知曉Kelly的身份，且無法證明被投訴人在注冊域名時知曉投訴人。專家組指出，被投訴人在回復Kelly時的出價可能正是基于被投訴人對于自身域名之投資價值作出的自認為公正的售價，或者說明了被投訴人不愿出售其域名。因此，被投訴人不存在注冊和使用域名的惡意。但某些情形下，投訴人發起協商購買爭議域名的事實并不妨礙被投訴人主要為出售而注冊域名的假定[5]403。

相對地，若前述請求是被投訴人主動提出的，那么推定其為惡意的可能性較大。但同樣的，也不排除被投訴人善意的可能性，尤其是在被投訴人注冊域名的時間早于投訴人獲得相關商標權利的時間的情況下。如Valve Corporation v. ValveNET， Inc.， ValveNET， Inc.， Charles Morrin案WIPO Case No.D20050038.中，被投訴人于2004年主動聯系投訴人高價出售與投訴人商標相同的域名“valve.com”，甚至威脅投訴人稱將該域名出售給其競爭對手。但是，專家組發現，被投訴人在1995年注冊該域名時，投訴人還未就該標識取得任何權利。因此，專家組拒絕承認被投訴人注冊域名時存在惡意，并據此認為不成立惡意注冊。

什么是“直接與域名注冊相關費用之外的額外收益”？與域名注冊相關的費用，即成本，通常包含域名的注冊及更新費用，但不包括建立網站的成本，因為該項成本可以獨立于域名之外產生[8]1115。大多數案件仍需依靠專家組的自由裁量權對“額外收益”進行判斷。因此，即使在要約中沒有特別陳述價金，也可能構成直接與域名注冊相關費用之外的額外收益。如Royal Bank of Canada v. Namegiant.com案WIPO Case No.D20040642.中，專家組認為爭議域名網站上直接標明“該域名供出售”的字樣清晰地表明被投訴人注冊域名主要是為了出售給投訴人或其競爭對手以獲取直接與域名注冊相關費用之外的額外收益。專家組認定被投訴人存在惡意注冊和使用行為。

（二）注冊域名的目的是為了阻止商標所有人以相應的域名反映其商標并形成一種行為模式

第4條b款規定的第2種情形是：域名持有人注冊該域名的目的是為了阻止商品商標或服務商標的所有人以相應的域名反映其上述商標，前提是域名持有人已具有這樣一種行為模式。

首先，該項情形特別強調被投訴人應當知曉投訴人的商標。關于“知曉”的判定標準已在上文詳述，此處不贅。

其次，投訴人能夠選擇在其他頂級域名下注冊與其商標相同的域名的事實并不必然意味著第4條b款（ii）項不適用，否則，由于投訴人還可以選擇在其他頂級域名下進行注冊，第4條b款（ii）項在很大程度上將面臨無效[8]1118。

再次，關于“行為模式”的規定使得該項情形具有客觀上的可操作性，要求投訴人證明被投訴人實施了一系列行為妨礙其商標注冊為域名[5]411。盡管專家組通常會考察具體情形，但一種模式一般要求一個以上的相關例證[7]，如Investone Retirement Specialists， Inc. v. Motohisa Ohno案WIPO Case No.D20050643.，專家組指出，被投訴人確實曾在之前的一個UDRP案件中存在惡意并敗訴，但是僅有一個惡意的例證不能構成一種行為模式，因此專家組不能認定惡意。專家組實踐表明，此處的行為模式可以是被投訴人注冊了多個識別部分與投訴人商標相同或混淆性相似的域名，即縱向惡意注冊；也可以是被投訴人將身處多個行業的多個企業的商標注冊為域名，為橫向惡意注冊[5]412。

當然，不能否認“注冊大量與商標混淆性相似的域名可能是善意的”這一假定，尤其是在在案商標為通用詞匯，且域名注冊人并非該通用詞匯獲得第二含義（secondary meaning）的同行中人時[5]413。

最后，多次成為UDRP下的被投訴人的事實也可能成為表明惡意的證據。若被投訴人在大量涉及注冊馳名商標或知名商標的UDRP案件裁決中敗訴，那么被投訴人通常被認為卷入了該“行為模式”，即便曾在之前的某個案件中勝訴[5]414。

（三）注冊域名的主要目的是破壞競爭對手的正常業務

第4條b款規定的第3種情形是：域名持有人注冊域名的主要目的是為了破壞競爭對手的正常業務。

顯然，該項情形也要求被投訴人知曉投訴人。我們還注意到，該項的措辭是“主要目的”，意味著不必證明投訴人的業務受到了實際的損害或破壞，且一旦被投訴人注冊域名還有其他更重要的、合法的目的，都可能不構成本項的情形WIPO Case No.D20050760.。

該項與b款（ii）項均以注冊行為構成妨礙為目的，重要的差異在于競爭關系存在與否[10]127。如何理解“競爭對手”的涵義？在一些案件中，專家組僅把競爭對手的意思局限于出售競爭產品的對手[2]73。如Global Esprit Inc. v. Living 4案WIPO Case No.D20040318.中，投訴人與被投訴人均經營游泳衣業，顯然是競爭對手。潛在用戶可能因投訴人與被投訴人之間相同業務而被吸引至爭議域名所在網站，因此專家組認為被投訴人的主要目的可能是破壞競爭對手的正常業務，或者可能是制造用戶混淆的可能性。而在另一些案件中，專家認為“競爭對手”是與他人有競爭及作對行徑的人，并不僅局限于商業競爭對手，而應包括以域名持有者為身份與投訴人作競爭的情況[2]73。如在Tuyap Tum Fuarcilik Yapim Anonim Sirketi （Tuyap Fairs and Exhibitions Organization Inc.） v. Tuyap /Kurumsal.net/Koznet

Kurumsal Internet Hizmetleri案WIPO Case No.D20030442.中，被投訴人并非投訴人的競爭對手，不提供類似的商品或服務，并且投訴人是被投訴人的客戶。但該案專家組認為不必站在廣義或狹義的角度選擇“競爭對手”的內涵，因為注冊和使用域名以破壞其先前客戶的業務與破壞競爭對手的業務不應區別對待，即便第4條b款（iii）項并未使用“先前客戶”的表述。

被投訴人使用爭議域名的方式對于該項的判定具有決定性。實踐中，第4條b款（iii）項與（i）項、（iv）項的情形經常有重疊，專家組認定破壞競爭對手業務的主要情形包括：（1）被投訴人是投訴人的競爭對手的情況下，使用域名以提升自身的業務；（2）使用域名將用戶轉移至投訴人競爭對手的網站；（3）被動持有與投訴人商標相同或混淆性相似的域名，且被投訴人是投訴人的競爭對手的[5]422 。

（四）使用該域名是企圖故意吸引互聯網用戶訪問域名持有人的網站或其他在線網址以獲得商業利益

第4條b款規定的第4種情形是：域名持有人使用該域名是企圖故意吸引互聯網用戶訪問域名持有人的網站或其他在線網址以獲得商業利益，方法是制造域名持有人的網站或網址或者該網站或網址上的產品或服務與投訴人商標之間在來源、贊助者、從屬關系或保證方面混淆的可能性。

該項情形暗含了以下因素：一是域名必須被付諸使用，僅僅是注冊行為不能滿足，當然被動持有也可能成立此處所指的“使用”，尤其是當被投訴人為投訴人的直接業務競爭對手時[5]425；二是被投訴人的意圖是吸引互聯網用戶至其網站，不論是否為主要意圖；三是為獲取商業利益使用域名，而該利益是否被用于慈善目的則在所不問[8]1122，這同時也意味著非商業性使用及合理使用不能成為惡意的證據；四是必須存在域名與投訴人商標混淆的可能性，但該項因素主要在UDRP投訴的第一要件中加以考量。

經常適用第4條b款（iv）項的情形有：

1.轉移用戶至投訴人競爭對手網站以獲取商業利益。投訴人的競爭對手可能是被投訴人，也可能是其他人，只要具有將用戶轉移至競爭對手網站上的目的即構成此種情形。在Littleford Day Inc. v. NRM Equipment Company案WIPO Case No.D20040201.中，被投訴人是投訴人的競爭對手，與投訴人經營同類產品。被投訴人使用爭議域名“littlefordday.com”與投訴人商標“LITTLEFORD DAY”造成混淆，其曾主動聯系投訴人的代理人并威脅投訴人購買域名，且在聯系電話中特別提到將僅停止使用該域名而非放棄域名注冊。鑒于雙方具有競爭對手關系，且案情表明被投訴人主要目的是吸引用戶至其自營網站，利用自身業務與投訴人業務產生的混淆獲取商業利益，專家組最終認定被投訴人存在惡意。

2.域名停放所謂“域名停放”，通常是指域名持有人利用域名停放服務商提供的域名停放服務將自己的閑置域名解析到一個廣告頁面，當有人訪問該域名點擊廣告，域名持有人就能得到收入，從而達到用空域名賺錢的目的（詳見http：//www.baike.com/wiki/%E5%9F%9F%E5%90%8D%E5%81%9C%E6%94%BE）。及點擊付費廣告。Intel Corporation v. The Pentium GroupWIPO Case No.D20090273.案中，投訴人擁有注冊商標“PENTIUM”。爭議域名“pentiumgroup.net”指向的網站是一個名副其實的“停車網站”，用戶一旦進入該網站，將被提供一個鏈接列表，一經點擊就會鏈接到其他網站。此時，提供轉鏈接服務的網站或者網站所有人或上述兩者可能都已從廣告商那里獲得了傭金。專家組指出，“點擊進入”或“點擊付費”商業模式本身可能是完全合法的，但假如投訴人的商標未經授權即被作為停車網站的域名使用以吸引用戶，那么一些用戶至少在最初時可能產生其訪問的網站是由投訴人贊助的這一困惑，然而實際上并非如此。此時，爭議域名已經產生了因點擊進入其他網站而提供的收入。

當然，也有一些專家組認為，如廣告鏈接是真正自動生成的，又沒有證據表明被投訴人影響了廣告內容，且被投訴人斷然否認其知曉投訴人的商標，也沒有證據證明被投訴人先前被告知此標記，以及其他域名搶注的線索不存在，則此類廣告鏈接并不必然構成被投訴人惡意的基礎[7]。

3.將域名鏈接到其他網站。如Robert J. Goodman， Box Brothers Corporation v. Gary Lam案WIPO Case No.D20040785.，被投訴人域名“boxbrothers.com”與投訴人服務商標相同，以搜索引擎的方式在網站上提供多個轉鏈接，這些轉鏈接均鏈接到提供與投訴人業務相似或相關的業務的網站。鑒于該網站本身從轉鏈接服務中獲取利益，其性質即為營利性網站，同時被投訴人利用該域名造成用戶的誤認或混淆，最終將用戶吸引到其他網站上，專家組認定被投訴人存在惡意。

4.將域名用于“捕鼠”目的。如EasyGroup IP Licensing Limited v. Amjad Kausar案WIPO Case No.D20030012.，專家組發現爭議域名注冊于2001年，晚于投訴人開始使用相關商標6年，且晚于投訴人開始提供網上服務。顯然，被投訴人在注冊域名時模仿了投訴人的知名商標，因此構成惡意注冊。爭議域名被用作名為“VIP Fares”的門戶網站，且鏈接到在線賭博網站的彈出窗口，一旦用戶通過爭議域名進入該門戶網站，該網站將自動且即刻載入用戶計算機。盡管被投訴人與該門戶網站的關系不明，但由于被投訴人是爭議域名的注冊人和管理人，使用爭議域名作為該門戶網站的入口之后果應由被投訴人承擔。另外，該門戶網站提供的在線機票供應服務與投訴人業務形成競爭關系，使用爭議域名作為門戶網站的入口就表明了通過制造域名與商標的混淆吸引用戶以獲取商業利益的意圖，這本身就構成了UDRP第4條b款（iv）項的情形。況且，有證據表明鏈接到爭議域名“www.wwweasyjet.com”的在線賭博網站的彈出窗口以及捕鼠機制（關閉一個窗口將引發另一個窗口的開啟），可能破壞投訴人商標“EASYJET”的聲譽，因為在線賭博在許多國家是非法的，且捕鼠機制令用戶厭惡。專家組基于上述原因認定惡意成立。

四、“惡意”要件的存廢之爭

目前，有學者對專門性域名爭議解決機制中“惡意”要件存在的必要性提出質疑。他們聲稱，如今專家組的工作不是審查投訴人是否提供了能夠證明“惡意”的證據，而是審理被投訴人是否提供了足以否定“惡意”的證據，或者足以證明“善意”的證據。實踐中僅僅因為被投訴的域名注冊與使用“沒有惡意”而駁回投訴人投訴的案件已越來越少。實際上，只要投訴人有“在先權利”，而被投訴人又沒有“權利或合法利益”，即應當支持投訴人的請求[11]。也就是說，被投訴人侵害在先權益且自己并無合法權益應為充要條件[12]。

然而，我們認為“惡意”是“域名搶注”的題中之義，也是“域名搶注”具有可責性的主要依據，是認定域名搶注的內在要求，對于“惡意”要件的認定不可或缺。

首先，不論域名爭議是作為商標侵權案件還是不正當競爭案件，惡意都是法院認定被告搶注行為構成侵權或不正當競爭必須具備的主觀要件[13]。對域名注冊行為作惡意與否的區分，是法律對其進行規制的“突破口”[14]。作為網絡空間標識的域名具有唯一性，這意味著必須通過“搶注”獲得域名，法律應當鼓勵這種高效的個人行為或商業行為。在此基礎上，區分搶注的“善意”和“惡意”就顯得十分必要。

其次，由于第二要件也包含注冊人主觀善意的要求，以致第二和第三要件之間的關系必須厘清[10]106。學者認為前兩個要件系有效充當過濾器，排除不在UDRP范圍的糾紛，而第三要件則識別UDRP禁止的行為。雖然投訴人對爭議域名不享有權利或合法利益時更有可能認定惡意注冊和使用，但因為UDRP的第二和第三要件是獨立的和不同的，證明被投訴人沒有任何權利或合法利益并不足以認定惡意[5]362。

最后，UDRP多年的實踐證明“惡意”要件仍然為專家組所看重。一些案件中，專家組恰恰僅根據被投訴人不具有“惡意”即作出投訴不成立的裁定。如Align Technology， Inc v. Web Reg/ Rarenames/ Aligntechnology.Com案WIPO Case No.D20080103.，專家組指出，鑒于UDRP第4條的要件之間相互關聯，投訴人無法證明其中任一要件都將導致投訴人的主張不成立。本案中投訴人未能證明被投訴人惡意注冊域名，因此專家組不再考慮其他要件。至于裁定被投訴人對域名不享有權利或合法權益之后，又認定并不成立“惡意”情形的案例更是不在少數。如在Barlow Lyde Gilbert v. The Business Law Group案WIPO Case No.D20050493.中，投訴人成功證明了被投訴人對爭議域名不享有權利或合法利益，但由于被投訴人注冊域名的時間先于投訴人注冊商標時間，并且專家組根據現有證據未能認定被投訴人知曉投訴人的商標（投訴人主張依據普通法上的商標權獲得該標識的權利，但專家組發現受制于地域及技術條件，被投訴人不可能獲知相關權利的存在），導致投訴人無法證明被投訴人存在惡意，專家組最終裁決拒絕投訴人關于移轉域名的請求。同樣地，Minnesota Mining and Manufacturing Company v.Mark OverbeyWIPO Case No.D20010727.等案的專家組也得出了第二要件成立、第三要件不成立的結論。上述情形證明了“惡意”要件具有獨立的價值，不能被投訴的第二要件取代。因此，我們認為“惡意”要件有其繼續存在的必要性。

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