法律移植與本土化思考

摘要法律移植是法律發展演變的重要途徑之一，基本意思是在鑒別、認同、調試、整合四個環節的基礎上，通過引進、吸收、采納、同化等手段，使國外法律中的概念、規范，甚至于原則、制度、觀念等不同內容成為本國法律體系的有機組成部分，并為之所用。法律的本土化就是指用本土的法去同化與整合國外的法。法律作為國家的基本上層建筑，是特定民族的一般價值觀念與基礎意識形態的集中體現，不同國家與地區的法律制度是各不相同的。本文論述了法律移植這項活動本土化要求存在與發展的必要性，并且提出了法律移植本土化的必要性，最后分析了如何進行法律移植的本土化。

關鍵詞法律移植本土化

一、法律移植與法律本土化的關系

如何科學有效的顯現法律移植的內在含義，首先要做到的就是仔細研究借鑒，引進，吸收，影響四個相似但不相同的詞匯。最后發現只有移植一詞可以最為全面而又深刻生動地揭示出某一法律通過引進、吸收、采納、同化等手段，被恰當甚至于完美地運用于另一個法律體系之中，而且相互之間能夠融和的法律現象。為了不與相似的概念相混淆，我國的法律移植現象可以作出如下表述，法律移植是指某一地區或某一國家有意識地將另一地區或國家的法律的某些內容吸納到本土的體系之中，有機融合后再落實的活動。在現代法治的進程中，法律移植這一現象本身并不是我們進行此活動的最終目的，將千辛萬苦移植進來的法律本土化，為當代中國的現代化法治做出重要貢獻才是我們最最應該關注的重點。“本土化”就是將從外部而來的思想制度成功為本國所用，引進、吸收、采納、攝取、同化別國法律，使其成為符合本國發展客觀規律的法律資源。本土化是決定法律移植進程成功與否的重要一環，不同國家與地區的法律制度是各不相同的，文化最重要的一種表現形式就是法律，如果沒有本土化這一重要環節，法律是絕不可能在另一種文化的土壤中蓬勃發展的。”可以說，法律本土化過程與法律移植過程相輔相成，密不可分，如果沒有外國的不同法律的植入這一前提，就不會有法律本土化的存在；反之，沒有本土化，這種移植進來的法律也就沒有生命力，不能發揮作用，時間一長，就會自然地枯萎、死亡。

二、法律移植過程中必須進行本土化

（一）法律文明的地方差異性要求法律移植的本土化

隨著世界范圍內經濟和社會形態的發展進步，一個國家法律制度的制定和實施已經逐漸擺脫宗教、先例、習慣等人文因素的巨大制約，但是由于受傳統文化、歷史、思想的長期感染，各國的法律仍具有地方差異性。“古希臘的哲學、古羅馬的法律、日耳曼人的習俗、基督教的信仰，這四種要素奇特地合成了西方的傳統。而在自然經濟結構、宗法家長制、儒家思想及皇權神圣專制的基礎上發展起來的是中華法律文明。這兩種完全迥異的土壤條件孕育出來的法律文明之間的差異和鴻溝，是我們始終都無法否認的。在法律移植的過程中，我們必須注意深入研究一種法律制度產生和生存的特定的歷史、政治、經濟、文化背景及立法、司法環境等各種因素，而不能盲目移植，否則移植過來的也只能是書本上的法，而不能成為社會生活中的活法。”法律文化要求我們具體問題，具體分析，制定建設法律是在各不相同的環境之中的，一旦因循守舊，那么生命力就無從談起。也就是說，法律移植一定要從實際情況出發，充分考量本土政治結構、經濟基礎、文化氛圍等各方面因素，對移植的法律進行本土化的改造，使其能夠更好的為本土法律發展服務。

（二）民眾的法律信仰也要求法律移植本土化

法律具有穩定性的特點，其不僅可以用來維持基本正常的社會生活秩序、而且是人們進行某一行為所要遵循的準則，正因為此，必須對在人們日常社會生活中建立起來的合理預料期待進行保護。法律是神圣不可侵犯的，保持其穩定是法律工作的重中之重，一旦法隨心動，任何人就不知道該做什么和不該做什么。社會發展進程中，只有出現了與現行法律強烈沖突的情況，才可以進行法律變革。也可以說社會變革的一種方式就是法律移植，因為其帶給本來的社會一種嶄新的法律模式，此種情況自然會影響甚至會打破固有存在的合理預期。假設普通的群眾沒有辦法理解和適應這種嶄新的變革力量，法律文化的斷層也就出現了。只有人們相信法律，才能依照法律的要求做事。培養和樹立人們對法律強大的信心首先要做的就是對新近而來的法律進行本土化的改造。本土化改造一方面可以從某種程度上緩沖法律移植這一活動所帶來的劇烈變化和強烈影響，使人民最基本的生活不會因為新近從國外移植而來的法律而發生不能接受的改變。另一方面，本土化也可以推進變革，使普通人民漸漸丟掉腦海中陳舊的、落后的觀念，從心底里同意和認可從其他地方移植轉化過來的法律，并在這些新的法律制度上建立起合理的預期，從而形成嶄新的法律觀念與信仰。

（三）法律的功能決定了法律移植的本土化

“如果從法律社會學的角度來理解法律的話，我們會發現，法律的主要功能并不在于變革，而在于建立一種大致確定的預期，來便利人們的相互交往。這個意義上的法律從來都是社會中一種較保守的力量，而并不是一種變革的力量。”所有可能的社會交往活動的前提都要求有一種相對可以確定的預期。在這里，以影片《秋菊打官司》中的秋菊為例，作為當事人的她想要依靠法律維護自己和丈夫的合法利益，卻無法真真正正的理解與應用。在這里，人們心里的合理預期與法律又怎么能說是一致的呢？假設任何法律對保護合理預期都沒有什么作用，那么在任何人的心中都會有這樣一個觀點，法律業是沒有任何作用的。我們不難預料，當主人公秋菊的身上再次出現類似的情況，她也就不會思考用法律的方式解決問題了。這表明，法律有保持人們合理預期的義務。正如埃利希所說：“法律發展的中心不在立法，不在法學，也不在司法判斷，而在社會本身。”在移植活動的進程中，首先要做到的一點就是充分考量普通群眾固有存在的合理預期，力求降低沖突矛盾的發生率，甚至趨近于零。法律移植的本土化，就能夠使新近而來的法律一點一滴融入到人們的日常生活中，漸漸地引導人們來建立新的合理預期，以便于降低法律移植帶來的排異反應出現的風險，真真正正達到法律移植進行的目的。

三、如何做好本土化工作

法律移植的成與敗不在于移植這一行為本身，而在于本土化的工作的好與壞，本土化是會漸進發展的，它存在于法律移植產生直至滅亡的整個過程內，根據法律移植進行到不同階段，而作出不一樣的表現。從法律移植正式開始前的反復思索與考量，到正式移植中的調整磨合，再到移植成功后與之關聯制度的配備，都是本土化進程中不可或缺的一部分。

（一）移植前對植體和受體的考察

一方面，要對想從哪里移植的法律所在地區或國家的政治背景、經濟基礎、文化氛圍等不同方面的因素進行全面認真的考量，分析出這一種法律制度能不能被成功移植到本國。“從一個地方到另一個地方移植法律，這種世界性的經驗表明，由于法律所引起的行為具有高度的時空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再產生出它在起源地所引起的行為”。有一些法律已經深深的植根于某一特定國家或地區的文化傳統和當代背景之中，具有凸顯的民族特點，很難以改變。有一些法律制度與相應的國家性質、國家機構組織與活動形式等因素是緊密相關的，如果兩個國家最最基本的政治制度都是不同的，那么移植這一話題也無需談起。此外，有一些法律制度在產生與存在的地區就存在強烈的爭議，比如關于墮胎合法化、是否設立安樂死制度、該不該廢除死刑等問題尚未達成共識，這樣的制度顯而易見，也絕不可能被任何國家與地區輕易的成功移植。

另一方面，要對承受國本身具備的條件進行考量，充分思考移植是否必要的問題以及移植可否成功的問題。法律移植前對植入國家和接受國家各方面情況的認真考量是不可或缺的一環，它必然能夠使法律移植的風險性控制到一個比較低的限度內，有效減少法律移植活動的阻礙力量，有效的并為接下來的立法工作打下堅實的基礎。

（二）移植過程中的調適與整合

法律移植是一個不斷發展變化的過程。新近出現的法律，會受到本國法律的排他性影響，從而可能與法律的沖突，這都是法律移植過程的必經階段和相互適應的應有反應。正如朱蘇力教授所說：“農民規避國家制定法而偏好私了并不必定是一種不懂法的表現，而是利用民間法和國家制定法的沖突作出的一種理性選擇。”這個時候，法律在人民群眾的眼睛里就是滿足不了自己的需求，起不到任何作用的。假設以某種強制力大力實行必然會帶來一定的社會問題。這種情形在面對那些歷史傳統特別久遠的法律時更為突出，過于急切的推行改革只會適得其反。在實踐前設想永遠只是設想，實踐是檢驗真理的唯一標準。移植的國家是各不相同的，被移植的國家環境也是各不相同的，也可以說，法律移植是另一種形式的法律創新。人民在這個過程中會漸漸地變更固有存在的思想觀點，也會漸漸認可新的法律，轉移而來的法律也會在與社會生活的融合中漸漸去除不合理的因素，保留恰當的因素，充分凸顯其旺盛的生命力。即使法律規避的情況出現了，也并不代表移植過來的法律起不了什么作用了，而是“國家制定法對社會發揮作用的一種特殊形式。正是在無人意識到的情況下，國家制定法正在以一種特殊的途徑滲透到社會中來。”而最后的結局，是使移植過來的法律物競天擇，適者生存，只有這樣，經過社會淘汰后依然存在的法律才是真正具有強大生命力的。

（三）相關制度的建立

法律移植不是簡簡單單的將外國的優秀的法律制度原封不動的搬運過來，更重要的是本土其余的上層建筑和經濟基礎必須與之相適應，使新近而來的法律能夠在新的土壤中生根發芽。如果說移植基本制度的設立是基本前提，那么國家強制力量的運行機制則是必要保障。假設相關制度的設立不夠完備，新近而來的法律的發展前景就并不那么良好，極易與其他制度規定發生摩擦，恐怕最后只能成為紙上談兵。設立法律、遵守法律、執行法律等不同環節有機的組成了某一國家的法律體制，無論哪一項法律制度都不會脫離其他法律制度而獨立存在。正因為此，法律移植活動一定要充分考量到相關制度的設立和發展。

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（作者單位：河北師范大學法政學院）