行賄犯罪中“為謀取不正當利益”的理解與認定

摘要刑法理論和司法解釋對行賄犯罪認定雖然達成了一些共識，但是面對活生生的社會現實，這些解釋和結論并不能也不可能回答實踐中的所有問題，我們依然需要針對社會生活中的現象對行賄犯罪中諸如“為謀取不正當利益”等要件進行解釋，以便符合正義的處理司法實踐中的案件。本文重點討論了行賄犯罪有關“為謀取不正當利益”的三個問題：一是行賄犯罪中“為謀取不正當利益”的理解與認定；二個人為單位謀取不正當利益與單位為個人謀取不正當利益的問題與處理；三探討了認定行賄罪與單位行賄罪的關鍵區別。希望本文對司法實踐中認定和處理行賄犯罪有所啟示和裨益。

關鍵詞為謀取不正當利益行賄單位行賄

刑法直接規定行賄犯罪的規定有四條，即389條、390條、391條、393條，涉及到三個罪名，即行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪，刑法理論及司法實踐中對行賄犯罪中的“為謀取不正當利益”有一些深入的研究探討并達成了一些共識、也給出了一些結論。比如先后有三個司法解釋對“謀取不正當利益”進行了界定，先是1999年3月4日，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》指出“謀取不正當利益”，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策或國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件；2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》擴大了“謀取不正當利益”的范圍，指出“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取違法法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。在招投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于“謀取不正當利益”；2013年1月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》“似乎”進一步擴大了“謀取不正當利益”的范圍，認為“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取的利益違法法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，為謀取競爭優勢的，應當認定為“謀取不正當利益”。

無論是刑法理論界還是實務部門也普遍認為行賄罪中是否實際取得了不正當利益不影響行賄犯罪的認定，只要是“為了謀取不正當利益”即應認定為行賄犯罪，有些學者還指出，為了謀取不正當利益而給予國家工作人員以財物時，即使具有事后索回財物的意思，也不影響行賄罪的成立。①盡管如此，無論是有權解釋還是學理解釋，都沒有也不可能給行賄犯罪及其有關要件做出絕對正確并且完整的解釋，因為“法律條文的含義總是在不斷變化，各種學說并非永遠正確或者永遠錯誤。任何一種解釋都是相對于特定的時空、特定的生活事實而言，生活事實的變化總是要求新的解釋結論。”②當面對發生的一些新的或有點爭議的行賄犯罪案件時，我們需要通過重新解釋或理解來實現刑法有關行賄犯罪規范的正義要求，以便符合正義的處理現實中發生的案件。

一、“為謀取不正當利益”包含為自身以外的第三方謀取不正當利益

不難看出，上述司法解釋和學理解釋的側重點都是“為謀取不正當利益”中的“不正當利益”，③其他有關研究也同樣，但是司法實踐中在認定和處理行賄犯罪有關“不正當利益”爭議和焦點并不僅僅是“何為不正當利益”的問題，還有“為誰謀取不正當利益”的問題？前述2013年1月1日觸及到了這個問題，④即便如此這也涉及對“為誰謀取不正當利益”以及該司法解釋的理解問題。這個問題，不但涉及到行賄犯罪中的此罪與彼罪的問題，有些時候還涉及到行賄犯罪的形態（即行賄既遂與未遂）以及罪與非罪的問。

行賄犯罪中“為謀取不正當利益”指的是為誰謀取不正當利益？很多人包括一些實務部門的人員都會不假思索的回答當然是為自己謀取不正當利益，因為司法實踐中很多案件都是為自己謀取不正當利益，并且前述2013年1月1日兩高的有關司法解釋有關“為謀取不正當利益”明確指出“……為自己提供幫助或者方便條件”也可印證和證明這樣的當然理解。這種理解是一種不帶貶義的偏見或前見，“相對于裁判的字義，法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解，并不必對其責難，因為所有的理解都是從一個先前理解開始，只是我們必須把它開放、反思、帶進論證中，而且隨時準備作修正。”⑤我們不應責難這種當然的解釋和理解，但是我們更不能混淆了事實與規范，把熟悉當成應當，并因此在解釋具體犯罪的構成要件時，將自己熟悉的事實視為應當的事實，進而認為刑法規范所描述的事實就是自己熟悉的事實。

司法實踐中諸多行賄犯罪案例是為“為自己謀取不正當利益”，這是我們熟知的，但是并不能因此就認為行賄犯罪條文和規范中的“為謀取不正當利益”就是“為自己謀取不正當利益”，畢竟“人們所熟悉的只是部分有限的事實。而構成要件所描述的是犯罪類型，某中行為只要屬于某種犯罪類型，就被描述該類型的構成要件所涵攝”，⑥我們不應當將規范的涵攝范圍限定為解釋者所熟知的有限事實，使刑法規范出于封閉狀態。即便有司法解釋一定程度上印證這樣的理解也如此。司法實踐中有很多行賄犯罪是為“自己”謀取不正當利益，但同樣有很多行賄犯罪是為自己以外的“第三人”謀取不正當利益，比如為了給子女求學、就業、晉升，為了給配偶、親屬調動工作，為了幫親友逃避法律制裁或減免罪責等等。行賄人為子女、配偶、親友謀取不正當利益，無論是從刑法意義上還是從普通人的觀念中都不能認為這是行賄人在在為自己謀取不正當利益，盡管這些人的利益謀取到后對自己以后生活或工作會帶來方便，但是這些方便從客觀上看屬于刑法規范所禁止的行賄犯罪的后果，從主觀上看屬于行賄犯罪目的中的動機如同故意殺人中為何殺人的問題，而不是行賄犯罪罪刑法規范所應涵攝的內容。

如此理解或解釋行賄犯罪中“為謀取不正當利益”并不孤立，侵財犯罪中有很多例子，比如在很多人的觀念中盜竊罪的“以非法占有為目的”，當然是以“自己”非法占有為目的，但是現在刑法學界和司法實務部門都認為盜竊罪的“以非法占有為目的”，不僅包括為以“自己”非法占有為目的，而且還包括以“第三者”為目的，并且這里的“第三者”包括“單位”。⑦刑法理論界對刑法中其他一些財產犯罪中如詐騙罪等犯罪也有如此理解。所以，我們不能認為，行賄犯罪無論是行賄罪還是單位行賄罪等其他行賄犯罪中的“為謀取不正當利益”，就是為“自己”謀取不正當利益，為自己以為的第三方謀取不正當利益同樣屬于行賄犯罪中“為謀取不正當利益”，并且這里的“第三方”包括單位，尤其是與自己存在相關利益的單位。

二、為“個人”還是為“單位”謀取不正當利益不決定行賄犯罪的認定

這就涉及到一個問題，單位為個人謀取不正當利益或個人為單位謀取不正當利益是否決定著行為的性質？司法實踐中存在一種觀點認為，行賄人為誰謀取不正當利益決定著行賄犯罪的歸屬和認定，即：行賄人為個人謀取不正當利益而行賄，應當認定為行賄罪；行賄人為單位謀取不正當利益而行賄，應認定為單位行賄罪，反之亦然。筆者認為，實踐中發生的行賄犯罪紛繁復雜，僅僅根據為誰謀取不正當利益來認定行賄犯罪有失偏頗。為誰謀取不正當利益對行賄犯罪的認定有所影響，但不決定行賄犯罪的具體認定。

首先，從一般意義上來看，單位為謀取單位不正當利益而行賄，并非是全部應認定為單位行賄罪，也可以認定為行賄罪。1998年《最高人民法院關于審理單位犯罪具體應用法律有關問題的解釋》第二條規定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”第三條規定：“盜用單位的名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。”該司法解釋所針對的單位實施的犯罪行為或以實施犯罪為主的單位的行為乃至盜用單位名義實施的犯罪行為，都不以單位犯罪定罪處罰，而是要透過現象抓住本質，追究個人的責任。司法實踐中有一些單位以實施行賄等犯罪行為主要活動或者就是為行賄等犯罪而設立的單位實施的行賄行為，根據該司法解釋，我們就可以得出不能一概以單位行賄犯罪定罪處罰的結論。

其次，即便合法的單位為單位自身謀取不正當利益而行賄的，也不全屬于單位行賄罪，有些也可以認定為行賄罪。這一點在刑法條文里是有明確表述的，刑法規定單位行賄罪的第393條后段規定“因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九、第三百九十條（即行賄罪）的規定定罪處罰”。根據權威解釋，該條意指：單位的委托人、授權人在得到單位同意后，為了單位的利益，以單位的名義實施了行賄行為（即行賄行為系單位行為），但是事后所得的利益歸個人所有，對個人定行賄罪，對單位不再定罪。⑧

該條規定的前提是，單位為單位自身謀取不正當利益，而不是單位為個人謀取不正當利益，只是所謀取的利益最后歸屬個人了。所以從有關行賄犯罪的刑法專門規定中也可得出，為誰謀取不正當利益，不決定行賄犯罪的具體認定。

第三，行賄罪中為單位謀取不正當利益而行賄也不全屬于單位行賄罪，有些仍然屬于行賄罪。

個人為單位利益而而實施的行為，不能一概認為為單位犯罪，比如辦案人員為辦理案件而刑訊逼供、非法拘禁、暴力取證，不能認定為單位犯罪一樣；即便在行為過程中有單位因素介入，比如為辦案報銷差旅費，也不能因此認定為單位行為。單位領導或主管領導因此需要承擔責任，但是只屬于管理責任或監督責任，不能因為領導也承擔兼對或管理責任，就認為這樣的行為屬于單位行為；單位領導知道或默許，也不能因此認定為行為人的行為就是單位行為，其可能是單位行為，還可能是失職行為，還可能是包庇行為，司法機關、紀檢機關應該區分情況分別追究相關人員的責任，而不是眉毛胡子一把抓，一概認定為單位行為，讓一些人承擔不該承擔的責任，同時讓單位成為另外一些人違法犯罪的避難所或保護傘。行賄犯罪也一樣，有些行賄人是為單位謀取不正當利益，但是沒有經過單位程序決定或者單位領導授權同意，因此代表不了單位，我們不能因此認為其行賄行為不是行賄或者不是犯罪。從犯罪構成上來看，這樣的行為已經構成犯罪，至于行為人為什么這么做，這是犯罪動機問題，往往是因為這樣做會給其帶來間接利益，但是這不影響其行為已經構成犯罪。

三、個人行賄與單位行賄的區別關鍵看是誰的意志及行賄行為的決定過程

單位行賄與個人行賄的主要區別之一是，行賄行為是否反映單位的整體意志。⑨而認定是否反映單位整體的意志，需要注意一下兩點：首先是看行賄行為是否是經過單位集體研究決定的，經過單位集體研究決定的，大多數情況下都可以視為反映了單位整體的意志（前述兩種情況例外）。

其次要注意，有些時候單位負責人的決定也代表單位的整體意志，在種情況下，需要注意考察單位的決策機制、行為人的具體職務、行為人行為的目的和動機等等諸多因素，比如行為人為單位一把手，并且單位的決策一般也是一把手拍板，并且行為人的行為是為單位的利益，一般就可以認定為行為人的行賄行為反應了單位的整體意志；如果行為人只是普通人員或業務部門的負責人，其決定為單位利益而行賄，也應當認定為行賄，因為其一般代表不了單位意志。

第三，在處理這樣的案件時，我們還要考慮到單位犯罪的一些理論問題，比如單位的組織形式對單位犯罪認定的影響。根據權威學者的觀點，即便單位是為了單位謀取不正當利益而行賄，如果單位是不具備法人資者的私營企業，也只能以行賄犯罪論處，而不能以單位行賄罪論處。因為“無論是合伙企業還是獨資企業，其投資者對外均需承擔無限責任，而且根據《私營企業所得稅暫行條例》的相關規定，可以將私營企業所得利益直接用于個人消費。可見，在合伙企業和獨資企業中，其單位利益和投資者個人利益、單位行為和投資者個人行為是融為一體的……將合伙企業和獨資企業作為單位犯罪處理，有違反‘一事不二罰’原則之嫌。個人獨資企業的財產都是個人所有的財產，如果以單位行賄罪論處，實行‘兩罰’制，對企業處以罰金，對業主處以自由刑的話，就是對同一個人的同一行為判處兩個刑罰，顯然有失公允”。

綜上，筆者認為，行賄犯罪中的“為謀取不正當利益”，包括為行為人自身以外的第三人謀取不正當利益，并且為誰謀取不正當利益不決定行賄行為屬于行賄罪還是單位行賄罪；為個人還是為單位謀取利益，只是行賄罪與單位行賄罪的一個區別；其在影響行賄行為定罪方面的意義次于所謀取的利益的實際歸屬；更次于決定行賄行為的主體的意志、程序等其他因素。在辦理有關賄賂犯罪案件過程中我們應結合案件情況具體分析，不應用有限的事實來限定刑法關于行賄犯罪構成要件的理解，也不應簡單將某一個要素當成是否構成行賄犯罪的決定性要素，更不應在事實清楚的情況下，因為行為性質歸屬問題直接認定為行為無罪。

注釋：

①張明楷.刑法學[M].第四版.法律出版社，2007：1082.

②⑥⑦張明楷.刑法分則的解釋原理[M].第二版上.中國人民大學出版社，2011：11.序說，877.

③⑧⑨李少平，朱孝清，李偉主編.公檢法辦案標準與適用[M].人民法院出版社，2014：2986-2990，3018-3019.

④該解釋第12條中有“為自己提供幫助或方便條件”的表述.

⑤[德]亞圖·考夫曼.法律哲學[M].劉興義等譯.臺北：五南圖書出版有限公司，2000：58.

（作者單位：臨汾鐵路運輸檢察院）