論國際私法中公共秩序保留制度的發展趨勢

摘 要 公共秩序保留制度作為排除適用外國法的一種重要制度，起著“安全閥”的作用。但是公共秩序保留制度長期以來是在“責難”與“贊譽”中前行的，其發展趨勢表現為公共秩序適用范圍的擴大、公共秩序的謹慎適用、國際公共秩序的發展以及公共秩序保留制度在保護弱者利益原則中有所體現。我國2011年《涉外民事法律關系適用法》對公共秩序保留制度的修改體現了該制度的發展，但還需進一步完善。

關鍵詞 國際私法 公共秩序保留 限制適用 弱者利益保護

一、公共秩序保留制度的內涵

公共秩序保留制度指法院依據沖突規范本應適用外國實體法作為涉外民事法律關系的準據法或法院被申請承認與執行外國法院作出的判決時，或提供司法協助時，如果外國法的適用或對外國法院判決的承認執行、司法協助的提供與法院地國的重大利益相沖突，會危害本國的公共秩序，則拒絕或排除的保留制度。公共秩序保留制度是一把“雙刃劍”，具有靈活性與不確定性的特點。各國對“公共秩序”的稱謂有所不同，英美法中的公共秩序為公共政策（public policy），委內瑞拉、比利時等國也采用。法國、日本和我國臺灣地區等則稱之為“公共秩序和善良風俗”。葡萄牙、秘魯、羅馬尼亞等國則采用“國際公共秩序或國際公共政策”或“國際私法的公共秩序”。而我國則統一稱為“公共秩序”。而對其具體內涵的規定各國也有差別。法國的表述為“有關公共秩序和善良風俗的法律”，德國的表述為“善良風俗或德國法之目的”。我國的立法表述為“社會公共利益”。

二、公共秩序保留制度新的發展趨勢

進入21世紀后，隨著經濟全球化和互聯網技術的發展，國際民商事交往的廣度和深度都大大增加，公共秩序保留制度發生了很多變化。

（一）公共秩序的適用范圍的擴大

公共秩序保留在國際私法上適用最早的是法律適用領域，而且早期的國際交往多限于人員的流動，多因婚姻、遷徙等因素導致國際私法上的問題。這表明，國際私法最初多是用于調整傳統的涉外婚姻、家庭、繼承等民事關系。然而，隨著國家之間的交往越來越密切，不同國家的自然人、法人之間的跨國民商事活動也迅速發展，形成了經濟全球化和市場國際化的局面，相應地國際民商事爭議也越來越多。因此解決此類爭議的現代意義上的國際糾紛解決機制就應運而生了，如國際商事仲裁、國際民商事訴訟、國際商事調解，目前主要的解決方式是國際商事仲裁和國際民事訴訟。隨著國際私法的調整范圍逐漸擴大到了現代的涉外商事關系，與此相適應，公共秩序保留作為維護法院地國的利益的制度，其適用范圍也相應地擴大到國際私法的涉外商事等領域。它體現在管轄權領域、司法協助領域和外國法院判決的承認與執行等方面。公共秩序屬于保護性條款，已經得到世界各國的普遍承認和采用。從國際商事仲裁方面來看，國際商事仲裁爭議中的可仲裁性、仲裁和仲裁程序的法律適用及仲裁實體法的適用、國際商事仲裁裁決的承認和執行等事項都涉及到公共秩序的問題。

以域外送達中的公共秩序立法為例，各國普遍認可在協助送達文書的國際合作中盡可能減少公共秩序適用的觀點，同時為了預防風險，又都不愿完全拋棄公共秩序這個“安全閥”。所以基于國家主權和其他因素的考慮，世界各國都毫無例外地在其國內立法和他們所締結或參加的國際條約中規定了拒絕履行某些域外送達的委托的條件。例如1954年《民事訴訟程序公約》第4條、1965年《海牙送達公約》第13條第1款中華人民共和國與波蘭人民共和國關于民事、商事司法協助的協定》第10條等都作了這樣的規定。

（二）公共秩序保留的限制適用

第一，各國都謹慎而嚴格地適用公共秩序。從立法層面上看，在有關國內立法和國際條約中的公共秩序條款表述所使用“明顯違背”的措辭就體現了限制公共秩序的基本精神。例如1982 年土耳其《國際私法》第5條規定：“應當適用與個別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定：“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”包括《海牙公約》在內的各個公約中的公共秩序條款也表達了這種限制公共秩序的普遍意向。

第二，以適用結果明顯違反法院地國的公共秩序來排除外國法的適用。由于法律追求的是實質的公平，不應偏袒一方，也不應損害另一方的利益，如果僅僅依照外國法的規定違背內國利益就排除其適用，這顯然是不當。因此，只有當適用外國法的結果危及到內國的利益時，才能排除適用，包括全球性的和區域性的許多國際公約都作了此種規定。如1980年的歐洲經濟共同體簽訂的《關于合同債務的法律適用公約》第16條規定：“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有在其適用明顯地違背了法院地國家的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”

第三，適用公共秩序排除本應適用的外國法后并非一概以法院地國的法律來代替。關于一國法院以公共秩序為由排除外國法的適用后該怎么辦這一問題，必須得到解決，因為法院不能以沒有法律為由拒絕審判。過去的國際私法理論存在這樣一種傾向，即以法院地國法律的相關規定去代替被該法院地國業已排除的外國法，即通過援引其公共秩序以限制外國法的適用，從而擴大本國法的適用范圍。這當然能夠滿足這些國家的部分狹隘利益，所以，目前有關立法和司法實踐中仍然存在這種做法。但是，這種做法會助長公共秩序的濫用傾向，也不符合法院地國沖突法的原意。因為既然有關的涉外民商事關系經法院地國沖突規范的指引應以外國的實體法作為準據法，那么也就表明該涉外民商事案件與該外國實體法所屬國家有更加密切的聯系，于是法院地國的法院適用該外國法以解決涉外民商事案件也就更為合適了。基于此種認識，應當根據涉外民商事案件的具體情況進行具體分析與處理，不能盲目和武斷地規定在所有情況下只要憑借其公共秩序排除了外國法的適用后都適用本國法。實際上，必要的時候完全可以考慮適用與該外國法存在較密切聯系的另一個國家的法律。

（三）公共秩序保留滲透到了保護弱者利益的原則當中

國際私法中具有彈性的公共秩序保留制度可以實現對弱勢群體權利的保護。在法律追求實質正義、強調人權保護及國內、國際社會和諧構建的價值取向下，各國也都開始關注對弱者利益的保護。

一是以立法方式與弱者利益保護的結合。對于公共秩序保留制度的立法方式，存在著直接限制、間接限制和兼采二者的合并限制三種立法方式。其中直接限制的立法方式賦予法院在立法不能預見或未能預見的情況下援用公共秩序保留的裁量權，再加上弱者利益本身就是一個相對的概念，它會隨著相關因素的變動有所變化，因此，直接限制這種靈活的立法方式有利于對弱者利益的保護。

二是排除外國法的適用后應尋求有利于弱者利益保護的法律。從擴大適用本國法的角度出發，利用公共秩序保留制度排除外國法的適用后，傳統上一直都是采用用法院地法來替代被排除的外國法。但是這種做法并不能達到實質的公平正義，因為可能有時法院地法更加不適合甚至是損害弱者利益的，這時就不應再適用法院地法了。因此，在排除適用外國法后，在法律適用上應當遵循有利于的原則，即適用的法律應當是有利于保護弱勢群體權利的法律。

三、對我國公共秩序保留制度的評析

（一）我國公共秩序保留制度的發展

首先，我國公共秩序保留制度的謹慎適用。從我國立法實踐來看，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第5條規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”我國對公共秩序保留制度的發展的趨勢也呈現限制適用的趨勢，在這一直接限制的立法方式的規定之下，只有在外國法的適用違反我國社會公共利益的情況下，我國法院方得適用公共秩序保留排除外國法的適用，這是與國際公共秩序保留制度發展的趨勢相符的。主要體現為以下規則，違反我國法律法規的強制性規定，并不必然違反我國的公共政策。

其次，公共秩序保留中不再排除國際慣例。我國《民法通則》第150條規定：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違反中華人民共和國公共利益。此外，《中華人民共和國海商法》及《中華人民共和國航空法》也分別作出了同《民法通則》一致的規定，公共秩序保留對象囊括了國際慣例是我國獨有的立法規定。但是在《涉外民事法律關系適用法》中排除了國際慣例作為公共秩序保留制度的范圍，縮小了公共秩序保留制度的適用范圍，更有利于我國同其他國家的國際民商事的交往。因為國際慣例屬于任意性規則，國際商事關系的雙方當事人可以協議選擇適用，這在一定程度上會影響我國的對外民商事交流。

雖然2011年4月1日頒布了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，其與國際上的公共秩序保留制度也很相符，但是還是存在法律措辭的模糊性和不確定性、弱者利益保護較弱等問題。

（二）我國公共秩序保留制度的完善

第一，細化公共秩序保留的適用范圍。由于公共秩序具有模糊性和不確定性，公共秩序保留的范圍應當在立法中得到明確規定。我國立法中對于公共秩序保留的立法措辭是“社會公共利益”，用語過于寬泛，其可以采取將“社會公共利益”與“公共秩序”和“道德”等相并列。嚴格限制公共秩序保留的適用問題，限制法官濫用公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，加強公共秩序保留制度的國內確定性與國際上的統一性。

第二，公共秩序保留制度中對弱者利益的體現。在運用公共秩序保留制度排除外國法的適用后，可以適用我國的法律或其他與所涉民事法律關系有密切聯系的國家的法律，當涉及弱者利益時，應當適用有利于弱者利益保護的法律。使公共秩序保留制度與弱者利益保護原則相結合，能更好地體現國家的人文主義精神。而國際社會本位的理念和國際私法的趨同化決定了公共秩序對弱勢群體保護具有可行性。

第三，承認國際公共秩序。國際公共秩序是有關于整個人類社會和國際社會發展的原則。由于全球化的推進，其對公共秩序保留產生了較大程度的否定作用，因此，這就要求我國應當承認國際公共秩序，減少實現國際民商事關系的阻礙。

四、結論

公共秩序保留制度被認為是“毀譽參半”的一種制度，靈活性和不確定性是其特性。但是隨著經濟全球化的發展，公共秩序保留制度也在不斷的發展變化中，其中，公共秩序保留制度的適用領域的擴大、限制適用、在弱者利益保護中的體現和國家公共秩序的發展都為我國公共秩序保留制度提供了借鑒意義，在國際交往越來越密切的今天，我國應當不斷完善公共秩序保留制度，為國際交流提供有利的保障。

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（作者單位：昆明理工大學法學院）