身份權應當包括財產權

摘 要：本文認為，傳統民法理論將身份權歸為非財產權的做法錯誤;身份權中應當包括財產權性質的身份財產權;基于前述觀點，夫妻財產權、親權人對相對人財產的照顧權、監護人對被監護人財產的監護權等均屬于財產權性質的身份財產權;因此，因民法總則是財產法總則而不能適用于身分法性質親屬編的說法錯誤。

關鍵詞：身份財產權 民法總則 親屬法

基于對《德國民法典》、《日本民法典》以及我國臺灣地區《民法典》等國家民法典的理解，部分學者提出，上述民法典之總則編只是財產法的一般規定，不能適用于親屬編。盡管有學者批駁了這一觀點，但可以發現，持上述觀點的兩派學者的討論前提是一致的，都認為親屬編屬于身份法，而在身份法中是不存在財產法，身份權中也不能包括財產權的。在此前提之下，兩派學者對民法總則是否適用于親屬編展開了激烈論辯。但筆者認為，在論證總則編是否適用于親屬編時，我們還應考慮這一前提的正確性;若前提錯誤，則多么激烈的討論都屬無益;但同時這也將為我們論證總則編是否適用于親屬編時，提供一個新的思路。因此我們必須反思傳統民法將身份權歸為非財產權領域的正確性，從而再來討論民法總則對親屬法的適用問題。

一、身份權亦會產生財產利益而形成身份財產權

（一）身份權是基于親屬關系中的身份而產生的一種權利

身份的概念在不同的法律部門或學科中，其含義不盡相同。民法學界對身份的定義也爭議頗多，但歸納起來，可劃分為兩種觀點：一是認為身份只是自然人依法在婚姻、血緣和其他親屬關系中而處的一種地位;[1]二是認為身份不特定指于親屬關系中形成的地位，還應包括在親屬關系之外的其它關系中所處之地位。[2]基于前述對身份認識的不同，學者們對身份權的定義也相應地形成了兩種觀點：一者，身份權是自然人在親屬關系中基于一定的身份而享有的權利;[3]二者，身份權不僅包括前者，還應包括自然人與法人在其他社會關系中基于一定身份而享有的權利，如：著作權、榮譽權。[4]

筆者認為，親屬關系中的身份與其它社會關系中的身份有著本質的不同。例如，親屬關系一定具有相對人，而著作權所在之社會關系中未必會有相對人;一般社會關系與親子關系、夫妻關系等，在性質上不可劃等號。因此，鑒于上述分析以及本文的討論目的，筆者將身份權限定為基于親屬身份而產生的權利。

（二）身份權所體現的利益包括財產權

傳統民法理論將民事權利分為財產權和人身權，又將人身權分為人格權和身份權。其中人身權是指以人身利益為內容、與權利人的人身不可分離的權利，如人格權和身份權。有學者認為人身權的首要特征就是不直接以財產利益為內容，人身權作為一種非財產權，身份權也自然不能直接體現出財產利益。[5]

但有學者并不贊同上述觀點：身份權不再是對他人人身的一種支配權，而應是權利人基于特定身份取得的包括財產權利與非財產權利在內的民事權利。其理由是：（1）古代身份權確為對他人人身的支配權，但現代社會已不再是如此，故不可將身份權僅僅限于非財產權內;（2）基于身份能產生的利益，并不一定都是非財產利益;（3）盡管親權屬于身份權，但不能否認親權人享有的對相對人的財產所享有的占有、使用、收益、處分等權利的財產權性質。[6]

筆者亦認為身份權并一定均為非財產權，其具體權利類型也可以包含財產權。以配偶權為例，基于夫妻關系所生之配偶權一旦成立，夫妻一方便享有對包括對方財產在內的夫妻共同財產的占有使用、使用、收益、處分之權利。此種權利雖基于身份而產生，但是其直接體現的利益卻為財產利益，不可否認這些權利都應該屬于財產權利。

親屬法調整的對象為親屬關系，而親屬關系本就包括親屬間的身份關系和財產關系。[7]權利義務構成法律關系的內容，盡管權利義務不是法律關系的全部，但至少也是其最為核心的部分，因此法律關系的性質自然應當由權利義務的性質所決定。[8]如果說在純粹的親屬身份法律關系中，其權利義務均為具有人身權性質非財產權，那么在親屬財產法律關系中，作為其內容的權利義務就應該是財產權性質的權利。親屬財產法律關系中的身份權自然應當以財產權為內容，因而不同于純粹親屬關系中的身份權。這也是為什么各國親屬法立法中，都將親屬法劃分為親屬身份法（又稱純粹身分法）與親屬財產法。[9]

（三）從法典編纂的體例上看，德國民法典并沒有將財產法排除在身份法之外

德國民法典在編纂時，以提取“公因式”的方式設立總則編，繼而再設分則編。然而，第二編債務關系法和第三編物權法，與第四編親屬法、第五編繼承法的編排標準并不同，前者以相對權和絕對權的劃分為歸類依據，后者則均是以“生活相近事實”為劃分依據。[10]基于不同的劃分標準，并不能說明財產法僅限于第二、三編，而身份權等人身關系法就只能出現在第四、五編中，后者亦會有財產法的介入。

從該法的編排體系下，法律條文規定的具體內容看，恰映證了上述結論。該法典親屬編第二章第四節規定了父母對子女的照顧權，但在該法第1631條、1633條等條文關于父母對子女人身的照顧權的同時，該法第1642條、1646條等條文又規定了父母對子女財產的照顧權。[11]盡管前者屬人身權無疑，但后者顯然屬于一種財產權。

（四）身份權不應僅限于人身權中

隨著以身份地位為紐帶的古代社會向以經濟生活為紐帶的現代社會，純粹的身份關系范圍漸漸縮小，單純的身份法范疇也漸被財產法所“入侵”。如今，在身份關系中，基于身份而產生的身份財產法已占據整個身份法的大部;[12]加之，身份法中引入了財產法的調整方法，這使得財產法在身份法中的角色和所處比例愈加重要。[13]上述變化使得我們從客觀意義上無法忽視身份法中所體現出來的財產權利。

此外，每一身份關系的形成，往往都伴隨著一定財產關系的形成;例如在親權的規定中，雖然其雖然為身份關系的規定，但是總是伴隨著關于對親權相對人的財產管理權或者法定代理權的產生;再例如在配偶權中，隨著夫妻關系的形成，必然會伴隨著夫妻財產制，夫妻財產共有關系等財產性法律關系的產生。[14]

因此，基于上述分析，身份權不應該局限于非財產權;身份權中有很大一部分的權利都應該屬于財產權性質的權利，不妨采用Sohm的定義，將身份權中具有財產權權利性質的權利稱之為身份財產權，而將身份權中為非財產權利性質的權利稱之為純粹身份權;相應的，在身份法中調整上述權利的規范可分別稱之為身份財產法和純粹身份法。[15]

二、從身份財產權的角度說明民法典總則應當適用于親屬編

采用潘德克吞體系制定之民法典，均會以提取公因式的方式設立適用于各分則的總則。對于親屬法中的相關問題，如果親屬法有特殊規定的，應該適用親屬法，總則自無適用之余地;但是，如果親屬法未作規定之問題，可否適用總則的規定呢？如果允許適用，究竟是可以直接適用還是要變通適用呢？其適用的范圍又有多大呢？學界對此討論甚為激烈，有學者甚至認為，此等問題，大大苦惱了民法學者，尤其對研究親屬、繼承法者，可堪稱為迎面就壓得透不過氣來的學問上重大壓力。[16]

對此問題，目前學界有較多學者認為總則之規定不適用親屬編。日本學者和田于一認為：民法總則具有財產關系通則的性質，在親屬法、繼承法中原則上應排除適用;以中川善之助為代表的日本許多學者都擁護該觀點。[17]我國臺灣地區學者對此雖有不同觀點，但大多都持變通適用的觀點，認為親屬法是民法典的一部分，但是由于身份關系和財產關系的差異，民法總則中有些規定不能直接適用于親屬法：（1）關于法律行為，凡親屬編和繼承編有規定的，不適用民法總則的規定。（2）身份上行為除有明確規定法定代理之外，其他不得代理。（3）身份行為不可以附條件或附期限。（4）意思表示瑕疵問題，民法總則中的規定要是情況而定是否使用親屬法。（5）關于時效和其他期間，親屬編、繼承編中有特別規定的不適用于總則編的規定，無規定的，限于財產權性質的請求權可以適用總則編的規定。[18]在德國，亦有學者認為總則不適用于親屬編，“民法典總則幾乎全部是從買賣契約中發展而來，而買賣契約重點在于物的交付”[19]在我國，有學者也認為《德國民法典》中的總則只是財產法的總則，并非民法的總則;基于身份法的特殊性，總則不適用于親屬編。[20]

上述學者提出的理由均為“總則為財產法之總則，故不適用于以身份法為特征的親屬法”。對此持反對觀點的學者們均與上述學者一樣，認為親屬法完全是身份法，屬于非財產法的范疇;然后在此大前提下苦苦尋找理由。[21]這種論證方式似乎略顯困難，且難以準確論證出總則對親屬編的適用的可能性。

筆者認為，既然總則能適用于財產法領域內，且為財產法的一般規則;那也就應該是身份財產法中的一般規則，適用于關于身份財產法的規定。因為，基于上述分析可知，身份權的內容不僅包括非財產權，也包括具有財產權性質的身份財產權;夫妻財產權，扶養費請求權，親權中關于財產的占有、使用、收益、處分權，監護中對被監護人財產的占有、使用、收益、處分權等均為以身份為紐帶，以財產權為本質的財產的權。作為財產法一般規則的總則也應該適用于上述身份財產權。

既然在親屬編中，身份財產法較之純粹身份法的規定而處于主要地位;身份財產權也逐漸壓縮純粹身份權的領域，為何又要以親屬法中的次弱部分對總則的排斥而否認總則對整個親屬法的適用呢？再者，身份財產權與純粹身份權，均是以特殊親屬身份為前提而形成的權利，二者之間存在者緊密聯系，總則對身份財產權的適用也將引發連鎖反應，對純粹身份權的部分領域也將適用。

總則本就對親屬編適用，只不過適用的范圍并不像財產法中那樣明顯、普遍，例如對于締結婚姻的意思表示，同樣也要符合總則中關于意思表示的規定。其實，總則也并非完全適用于財產法，例如訴訟時效就不適用于關于物權的規定。總則對分則的適用只能是在分則未有明確規定的前提下方可，相對于財產法而言，親屬法基于其本身的性格和特點，立法者不得不做出大量特殊規定，以至于總則對親屬編的適用空間極為狹小，但這并不妨礙總則適用于親屬編這一觀點的成立。

注釋：

[1]史尚寬.民法總論[M].臺灣正大印書館，1980：16.

[2]楊立新.人身權法論[M].人民法院出版社，2006：80.

[3][日]我妻榮著，夏玉芝譯.日本民法◆親屬法[M].工商出版社，1996：7.

[4]前引2，第86頁。

[5]劉春茂.法律學全書·民法學[M].中國人民公安大學出版社，1992：615.

[6]余延滿.親屬法原論[M].法律出版社，2007：113.

[7]楊大文.親屬法[M].法律出版社，2003：21.

[8]梅仲協.法學緒論[M].中國文化大學出版社，1963：85-109.

[9]前引6，第19頁。

[10]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯.

[11]《德國民法典》第1631條規定：人身照顧尤其包括照料、教育、監督子女和決定其居所的義務和權利。……第1633條規定：已結婚或者曾結婚的未成年人的人身照顧，只限于個人事務中的代理。第1642條規定：父母須依有效的財產管理的各項原則。將受其管理的子女金錢進行投資。

[12]陳棋炎.親屬、繼承法基本問題[M].瑞明印刷廠，1980：15.

[13]余能斌，夏利芬.試論親屬法的基本屬性——兼談親屬法應否從民法中獨立[J].湖北社會科學，2007（9）：137.

[14]因此，有學者指出：因時月推移，個人就自己人格漸有自覺;且又因經濟生活單位漸形個別化，于是，兩者互為因果，竟導致社會上之各種結合關系，逐漸變為目的的結合關系。質言之，身份法之主宰范圍縮小，而終由財產法取而代之。譬如：現代法上之親子關系，則必有親子財產法;婚姻關系，亦應有夫妻財產制為其基礎;至于繼承、親權、監護等法律關系，與其謂為身分法，寧可謂為財產法上規范，不過間接以身分法關系為其前提而已。Sohm以有此等法律關系之法規，為“身份財產法”（DasFamilienguterecht），而與“純粹身分法”（DasreineFamilienguterecht）。且有人（譬如：Endemann）主張：羅馬末期之身份法，在其本質上，業已變為純粹財產法矣。參見：陳棋炎著，《民法親屬》，三民書局股份有限公司1984年版，第14頁;Sohm，Instituionen，12Aufl.，S.442，Endemann，Familienrecht，S.17.

[15]前引13.

[16]前引11，第1-2頁.

[17]于飛著.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京大學出版社，2006：198-201.

[18]前引16，第9-10頁。

[19][德]羅伯特·霍恩等著，楚建譯.德國民商法導論[M].中國大百科全書出版社，1996：33.

[20]前引5，第45頁。

[21]孫建江，呂甲木.民法典編纂中若干問題探討[J].寧波大學學報，2003（2）：139.

作者系武漢大學法學院2012級民商法碩士研究生