未辦理房地產抵押登記典當合同無效之辯駁

摘 要：“房地產抵押典當合同因未辦理抵押登記而無效”是一個偽命題。房地產抵押典當合同盡管欠缺抵押登記，仍應認定有效，這同時也是融資市場的客觀要求。

關鍵詞：房地產抵押典當合同 抵押登記 合同效力 建議

一、違反《典當管理辦法》的規定并不是典當合同歸于無效的法定情形

有學者認為典當合同因未辦理房地產抵押登記而歸于無效的理由就在于此種情形違反了《典當管理辦法》關于不得發放信用貸款的規定。也有仲裁機構認為，依據《典當行管理辦法》的規定，抵押登記作為房地產抵押典當法律關系生效的先決條件，未履行抵押登記手續，典當合同無效。[1]

筆者認為前述觀點與做法欠妥，違反《典當管理辦法》的規定并不當然導致典當合同的效力歸于無效。《典當管理辦法》僅系部門規章，其不能違背民事基本法的相關規定;況且該規章也僅僅只是一種管理性規定，是商務部為加強對典當行業的管理而制定的規范，不屬效力性規范的范疇。[2]因此違反《典當管理辦法》中的強制性規定并不產生合同無效的法律后果。故有判決認為，未辦理抵押登記的房地產抵押典當合同雖然違反《典當管理辦法》的規定，但因其不屬于《合同法》第五十二條中的法律和行政法規，仍應承認典當合同的效力。[3]

有學者繼而提出可依據《合同法》第五十二條第三項之規定，以“以非法形式掩蓋非法目的”為由，認定未辦理抵押登記的典當合同因其借貸“信用貸款”這一非法目的而無效。[4]但筆者認為，從形式上看，“以合法形式掩蓋非法目的”的合同首先是一種雙方“偽裝行為”。[5]如若未辦理登記抵押之典當合同能夠被納入此規定的范疇，則人民法院必須首先認定典當行與當戶均無真正簽訂典當合同的意思表示，僅僅只是為了實現信用借貸之目的，這于主要利潤在于收取綜合費的典當行而言，顯然與其初衷相悖;從實質上看，以合法形式掩蓋非法目的之合同之所以無效，其根本原因在于目的違法。[6]

二、未辦理抵押登記的典當法律關系并不能等同于信用貸款法律關系

有學者再次提出：一者，未辦理登記的典當合同將在當事人之間形成企業間借貸關系，這是為我國現行法所禁止的;[7]二者，典當行不是金融機構，不得從事發放信用貸款等金融業務。[8]所以有法院認為， 典當企業出借款項未依法設定抵押或者質押的，其性質屬于 “不得從事信用貸款”的非法金融活動，典當合同應當認定無效。[9]

以“企業間借貸應被禁止”為由否認典當合同的效力，在邏輯上就經不起推敲。當戶不僅包括企業，還包括自然人;“企業間”借貸指的是企業與企業之間的借貸關系，并不代指企業與自然人之間的借貸關系。根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件的若干意見》的規定，自然人與法人之間的借貸關系應被視為民間借貸關系，合法有效。[10]

盡管典當行于2000年被取消了金融機構的性質，作為“特殊的工商企業”由經貿委監管，并于2003年由商務部監管而成為“特殊的工商企業”，[11]《典當管理辦法》也將典當行定位為企業法人，[12]但鑒于其融資借款的性質，典當行仍然具有金融機構的性質。有學者甚至認為，典當行的主要功能和業務是融資活動，應將典當行直接定義為“準金融機構”;[13]而有部門在相關的法律規范或是政策文件中也多將典當行歸入金融機構的范疇，[14]這說明典當行雖不具有金融機構之名但仍有金融機構之實。典當業是我國金融機構體系中不可或缺的小額借貸機構，是金融市場中既安全又高效的資金供給主體，同時也是金融監管體系中不能遺漏的主要監管對象。[15]因此，從應然層面分析，典當行應當被定性為金融機構。

未辦理抵押登記的典當債權將失去物權擔保，信用貸款也是沒有抵押擔保或質押擔保的債權債務關系，看似二者等同，但實質并非如此，理由是：

信用貸款法律關系在確立之初，雙方當事人的真實意思表示就不存在設立物權擔保的意愿，債權的實現取決于債務人的信用;然而在房地產抵押典當法律關系中，當事人設立典當法律關系的真實意思表示中即包含了設立抵押擔保，雙方形成了典當借款關系的債權合意與設立抵押權的物權合意;至于在合意形成之后，未辦理抵押登記以致抵押擔保不生效力，從而產生典當借款關系失去抵押擔保的后果，并使其淪為與信用貸款同樣的境地，系屬合同履行問題，不能否認法律關系的性質。

三、房地產抵押典當法律關系的再定位——不可以抵押權未成立為由否認典當合同的效力

傳統意義上的典權以及我國臺灣地區所言之典權，乃是一種兼具用益物權性質與擔保物權性質的權利。[16]有觀點更是認為用益物權性乃是典權的根本性質，擔保功能只是次要功能;[17]有學者進一步將典權定義為典權人通過支付一定的典價，占有出典人的房屋或者土地等不動產而進行使用收益的權利。[18]然而根據《典當管理辦法》第三條第一款的規定，房地產抵押典當是指是指當戶將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為;加之，典當行不得使用典物，[19]因此現代典當的功能已經發生了質的改變，作為其本質屬性的用益物權性已經被剝離，僅剩下單一的擔保功能。既如此，現代典當法律關系中“典權人”所享有的權利究竟是一種什么性質的權利呢？

依據《典當管理辦法》的規定，出典人需支付利息、綜合費用以取得當金，典權人無權用益典物;出典人以償還當金、支付利息與綜合費用為條件，贖回當物，實則是清償其向典當行所借款項并消滅典物上所附的他項權利;絕當時典權人可依《擔保法》的規定對典物拍賣所得的價金優先受償，不足部分還可繼續向出典人主張債權，這使得傳統典權與抵押權的區別都不復存在。在現代房地產抵押典當法律關系中，典權人所享有的權利就是一種附有抵押擔保的債權，典當行就是抵押權人。

房地產抵押典當法律關系中存在兩個合同：一是借款合同，由典當行出讓典當金，當戶支付息費并償還典當金;二是抵押合同，典當行享有在當戶提供的房地產上所設立的抵押權。抵押合同是附屬于借款合同的從合同，用以擔保典當行在借款合同所享有的債權。《物權法》并不承認獨立擔保，抵押合同無法影響主債權合同的效力;作為從權利的抵押權也無法影響典當借款合同中主債權的效力。

因此，不論是抵押合同還是抵押權的效力都不能影響典當借款合同的效力。

注釋：

[1]上海仲裁委員會（2005）滬仲案字第0384號仲裁裁決書。

[2]《最高人民關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的司法解釋（二）》第十四條規定：合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。商務部與公安部制定《典當管理辦法》的主要目的在于加強對典當行的管理，正確發揮典當業在融資活動中的作用;違反《典當管理辦法》中關于抵押登記的規定，若使得合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，只是有可能損害當事人利益，因此《典當管理辦法》關于房地產抵押登記的規定并不是效力性規定。王利明.關于無效合同確認的若干問題[J].法制與社會發展，2002（5）.鄧志偉，伍玉聯.違反強制性規定合同效力的法解釋學分析——目的解釋與經濟分析的雙重視角[J].人大法律評論，2012（1）.

[3]重慶市高級人民法院在重慶市諾貝文具有限公司與重慶市開洲騰達典當有限責任公司梁平分公司、張克榮、劉明蓮典當糾紛再審一案，見（2010）渝高法民審字第609號判決書）。

[4]茹作勛，肖新明.典當糾紛案件審理中存在的問題及對策.法律適用，2011（10）.

[5]殷元慶.規避法律的民事行為初探[J].政治與法律，19936（6）.

[6]薛虹.民事行為之目的芻議[J].法律科學，1994（3）.

[7]《貸款通則》第二十一條規定：貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記;第六十一條規定：企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。

[8]《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第五條規定：未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。

[9]江蘇省高級人民法院《關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見》第十一條規定。

[10]《最高人民法院關于審理民間借貸案件的若干意見》第一條規定：公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。

[11]《中國人民銀行、國家經貿委關于典當行業監管職責交接的通知》（銀發〔2000〕205號）。

[12]《典當管理辦法》第三條第二款規定：本辦法所稱典當行，是指依照本辦法設立的專門從事典當活動的企業法人，其組織形式與組織機構適用《中華人民共和國公司法》的有關規定。

[13]郭婭麗.論典當的性質、地位及其規范設計[J].法學評論，2013（5）.

[14]《國家稅務總局關于企業所得稅核定征收若干問題的通知》（國稅函[2009]377號）中提出“國稅發〔2008〕30號文件第三條第二款所稱“特定納稅人”包括以下類型的企業：……銀行、信用社、小額貸款公司、保險公司、證券公司、期貨公司、信托投資公司、金融資產管理公司、融資租賃公司、擔保公司、財務公司、典當公司等金融企業……”;《安徽省人民政府關于加快發展服務業的若干意見》（皖政〔2009〕118號）中提出“大力發展地方金融，支持徽商銀行做大做強，積極發展農村銀行、村鎮銀行、小額貸款公司、農村資金互助社、信托、汽車金融公司、財務公司、證券、保險、期貨、租賃、典當等地方金融機構。”

[15]胡宗仁著.典當業法律制度研究[M].中國政法大學出版社，2012：103-105.

[16]孟勤國.關于典當幾個基本問題的研究[J].廣西大學學報，1991（1）.

[17]王利明著.物權法論[M].中國政法大學出版社，2003：513.

[18]鄭云端著.民法物權論[M].北京大學出版社，2006：268.

[19]《典當管理辦法》第四十一條第一款規定：典當行在當期內不得出租、質押、抵押和使用當物。

（作者單位：武漢大學法學院）