“追索非法流失文物政策及措施研究專項”預研究

提要：在對主要文物貿易國的現行法律、政策與當代調整文物返還的主要國際公約進行全面研究的基礎上，本課題提出一套旨在破解中國文物追索困局的戰略與建議，主要包括：第一，改革文物出入境制度；第二，參與國際立法、強化國際執法合作：第三，啟動流失文物普查工程；第四建立文物追索機制、制訂文物追索戰略。

關鍵詞：文物追索；法律；政策；戰略

作為四大文明古國之一，中國擁有極其豐富的文物資源，這是祖先留下的文化瑰寶，也是中華民族的歷史之脈、民族之根。然而，令人痛心的是，自清末以降，中國飽受外強欺凌，戰禍不斷，導致大量珍貴文物慘遭破壞并流失海外，我國因而成為文物流失最嚴重的國家之一。進入21世紀，隨著我國國力的增強與全民族文化主權意識的提升，政府與民間開始高度關注流失海外文物的命運，并為流失文物的回歸做了積極努力。

盡管如此，應當看到，我國的文物追索工作依然面臨諸多法律與政策障礙，讓流失海外的文物早日回家，依然是一項任重而道遠的工作。那么，文物追索究竟面臨哪些困難？如何才能克服這些困難，從而使我國的文物追索工作進入主動、有序的新格局？對此，《“追索非法流失文物政策及措施研究專項”預研究》試圖給出答案。

本課題的結項研究報告以2009年佳士得拍賣圓明園青銅獸首案為切入點，先縱向回溯國內、國際文化財產法的歷史演進，再橫向系統分析文物流出國以及流入國的現行法律，進而梳理出我國追索海外流失文物所面臨的諸多法律和實踐障礙；而后，本研究報告以《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》（簡稱“1970年公約”）和《國際統一私法協會關于被盜或非法出口文物的公約》（簡稱“1995年公約”）這兩個涉及文物追索的主要國際條約為主線，同時兼顧其他相關國際軟法與國際實踐，探討了流失文物的回歸途徑，并對中國的相關立法及司法實踐做出檢省與反思，以此為基礎，提出一套旨在破解中國文物追索困局的戰略與法律建議。概言之，本課題研究報告提出的主要建議包括：（1）改革文物出入境制度；（2）參與國際立法、強化國際執法合作；（3）啟動流失文物普查工程；（4）建立文物追索機制、制訂文物追索戰略。

一、改革文物出入境制度

經過幾十年的發展，我國的文物出入境制度已經基本成形，且頗具特色：出境嚴格審核，并有具體懲罰規定；入境缺少監管，法律懲罰亦付闕如。這種不對稱的文物出入境制度固然反映了我國作為文物流出國的基本國情，體現了立法及行政機關試圖通過法律遏制文物外流的意圖，在一定歷史階段具有合理性與必然性。但是，隨著我國加入“1970年公約”等國際條約以及我國已經從純粹的文物流失國轉變為文物貿易大國，文物流入量近年來呈迅速增長態勢，“寬進嚴出”不對稱的文物出入境制度已不能適應當前實踐，亦有違于我國承擔的國際法律義務，亟待修改。因此，我國立法及行政機關應該審時度勢，及時修改《刑法》《文物保護法》《文物保護法實施條例》等法律、法規，做到文物出入境制度的大體平衡，既要遏制文物非法流出，也要阻止文物的非法流入；既要對文物非法出境的責任人予以法律制裁，也要對將文物非法帶入國境的責任人施加法律責任，這既是“1970年公約”等我國加入的國際公約的法律義務，也是我國由純粹的文物流失國轉變為文物貿易大國的必然要求。

另外，與我國文物出入境制度改革直接關聯的一個重要問題是：如何有效遏制文物從香港大量流失出境的問題。客觀而言，由于香港地區施行極度寬松的文物貿易制度，也不適用于“1970年公約”，如何堵上這個文物出入境的豁口，在現行政治及法律構架下并非易事。課題組認為，可以嘗試通過兩步走的方式逐漸解決問題。第一步，內地與香港通過談判與協商，在互惠、平等的基礎上，出臺關于控制文物非法出入境的雙邊安排，以此方式加強內地與香港的雙邊執法合作，并推動香港法律的改革。第二，在香港逐步改變目前無管控的文物貿易法律制度后，適時推動“1970年公約”在香港適用。

二、參與國際立法、強化國際執法合作

20世紀以來，國際社會通過不懈努力，制訂了為數眾多的旨在保護文物、打擊文物犯罪、促進流失文物回歸的國際條約。這些國際條約根本性的改變了人類歷史上延續上千年的叢林規則，逐步確立了文物應免受戰爭劫掠、被盜搶文物應當返還的基本原則，標志著人類社會正大步邁向公正、合理的國際法律新秩序。

盡管如此，作為一定歷史階段的產物，作為各國相互妥協的產物，現存各種國際條約不可避免的存在局限性和不同程度的缺陷。因此，為推動國際法律環境向著更加公平、合理的方向演進，克服現有國際條約的缺陷，我國應積極參與國際立法、推動國際條約的改革與完善。具體而言，應在以下兩個方面開展工作。

首先，應積極參與“1970年公約”、“1995年公約”等重要國際條約的改革進程，推動既有國際條約的完善，維護我國利益。由于歷史原因，中國基本沒有參與“1970年公約”及“1995年公約”等重要的國際文化財產條約的制定過程，這導致現有的許多國際條約在很大程度上忽視了中國的利益主張，也致使我國對既有國際條約的制訂背景、具體條款的含義及其背后的利益博弈缺少了解。以“1970年公約”與“1995年公約”為例，前者迄今沒有準確、權威的中文譯文，導致我國執法機關事實上并未精準把握其含義；而我國在加入后者時做出的聲明，亦即“中國關于返還被盜文物的申請受75年的時效限制，并保留將來根據法律規定延長時效限制的權利”，是基于對該公約相關條款的誤解而做出的不必要之舉。有鑒于此，我國應抓住當前中國國際地位不斷提高的有利歷史時機，積極參與國際立法的改革與完善，推動國際條約向著更加有利于文物流出國利益的方向發展。

第二，我國應積極推動與相關國家簽訂雙邊協議，以更加務實、靈活的方式解決文物追索問題。與多邊協議相比，雙邊協議，作為雙方當事國直接談判的結果，更具針對性，更加具體、務實，在很大程度上能夠克服前者因顧及多方不同利益需求而導致的條款模糊、措辭不清的缺陷，因而更具優勢。因此，我國應在現有基礎之上，利用國際法律環境朝對文物流出國有利方向發展的歷史趨勢，有針對性地推動與更多的國家，尤其是我國流失文物主要目的國簽訂雙邊協議，以期以更加務實、靈活的雙邊模式解決文物追索問題。

除積極參與國際立法外，我國應充分利用現有國際合作機制，重視國際刑警組織、聯合國教科文組織、國際博協、“遺失藝術品登記處”等國際組織及機構及其數據庫在打擊文物犯罪、遏制文物非法貿易及追索文物方面的重要作用。我國還應盡快建立、健全文物犯罪的檔案數據庫，實現文物行政管理、公安、海關與外交部門的信息共享與聯動，堅決擯棄所謂“家丑不外揚”保守思想的束縛，在文物被盜后及時向有關國際機構通報、備案，借助國際合作的力量最大限度的打擊文物犯罪、遏制文物非法貿易，促使文物回歸。

三、啟動流失文物普查工程

實踐表明，只有掌握了流失文物的具體信息和確鑿證據，文物流失國及文物原主的追索請求才有可能獲得法律依據及其他有利地位，否則，只能陷入呼聲再大也難以取得實效的尷尬境地。鑒此，筆者認為，我國應當分階段、分步驟的逐步建立、完善中國流失海外文物的數據庫。這不僅是追索文物的要求，也是當代中國人對祖先、對后代承擔的歷史責任。

因此，我國應盡快啟動流失文物普查工程，從保存中國文物最多的國家著手，進而慢慢擴展到其他地區，分步驟、分層次的建立、完善流失文物檔案庫。在進行此項工作時，應認真如實的調查、登記每一件中國文物，編制成目錄后公諸于世。這份目錄應該包括文物的名稱、規格、特征、等級和意義、流出中國的經過、目前的保存和收藏情況等等，一時無法落實的項目可以暫缺；目錄還應該包括附錄，即明確肯定流出中國而目前還不知去向的文物清單。

有了這份目錄，我們才能根據這些文物流出中國的具體情況和過程，區分哪些屬于正常的文化交流，哪些屬于戰爭掠奪，哪些屬于非法走私，哪些在當時歷史條件下屬于合法出口，哪些屬于灰色地帶。在此基礎上，我們才能確定哪些文物具有立即追索的現實性和可行性，哪些文物只能等待機會追回，哪些文物不具追索性，哪些文物根本無需追索等等。基于此，我們才能再根據流失文物的價值、類別、等級、流失的具體情況和目前狀況等有計劃、有選擇、有步驟的制定追索流失文物的長期戰略，走上主動、有序的文物追索之路。

四、建立文物追索機制、制訂文物追索戰略

在我國現行行政體制之下，文物追索涉及文物行政管理、工商行政管理、公安、司法、海關、外交等多個部門，需要跨部門的聯合行動。雖然我國目前已經初步建立了由國家文物局、海關總署、公安部等部門參與的部級協調機制，但總體而言，我國文物保護與追索體制長期存在條塊分割的缺陷，并未得到實質性改變。在現行行政構架下，文物行政部門負責文物保護，但缺少執法力量與權力；工商行政部門負責文物市場管理，但既無專業技術人員，也不負責對文物非法買賣的查處；公安部門負責文物刑事案件的偵破，但不負責文化遺址的日常保護與文物市場的監管；海關部門負責文物出入境管理，但不掌握文物失竊或遭盜掘的具體信息；外交部門負責對外交往與溝通，但與國內文物行政管理、工商行政管理、公安機關與海關沒有建立信息共享與協調制度，這不僅導致文物盜掘與非法出境無法得到有效遏制，也使對外追索工作缺乏主動性、目的性、協調性與效率。因此，理想方案是建立一個能夠協調、整合各相關單位，對文物追索負總責的機構。

最后，在各項條件基本具備的情況下，國家應及時制定一個系統、綜合的文物追索戰略，穩步、有序的推進文物追索工作。概言之，這個戰略應具備以下幾個特性：第一，科學性與客觀性，即應在對我國流失文物的背景、現狀、相關國際條約、各國國內法進行系統、詳細的研究，在全面掌握事實、法律數據的基礎之上提出的兼具科學性與客觀性戰略；第二，綜合性與前瞻性，即應當在對各種追索方式進行綜合分析后，針對我國流失文物的具體情況，做出能有機利用各種方式的綜合戰略體系，以做到有重點、有目標、有步驟的推進追索工作。

細言之，綜合現階段國際、國內的法律環境與我國流失文物的具體情況，筆者認為，我國當前應采取的策略是：積極利用、發展國際條約機制；靈活開展談判、調解與協商；妥善運用國際民事訴訟機制；鼓勵捐贈，但不支持商業回購，尤其要禁止國有機構參與商業拍賣，具體闡述如下：

（1）積極利用、發展國際條約機制。如前所述，目前我國已經參加或締結一定數量的多邊國際條約與雙邊條約，對于這些條約生效以后流失的文物，在條約的調整范圍內，我們一旦獲知流失文物的具體下落，就應依據條約規定的程序向有關國家提出返還請求。鑒于利用國際條約追索文物具有效率高、費用低、解決徹底等優勢，所以，該機制應得到積極、充分的利用。

（2）靈活開展外交談判、協商與調解。鑒于現有國際法律制度無法在短時間得到根本完善與改革，與有關國家展開靈活的外交談判與協商，并積極利用現有國際爭議解決機制，針對相關流失文物的具體情況，在顧及歷史、考慮現實的情況下達成平等、雙贏的解決方案也是一個值得采取和推廣的途徑。鑒此，我國應仔細研究、積極借鑒現已積累的、通過外交談判、協商與調解途徑解決文物糾紛的成功例證，針對有關文物的具體情況，以靈活、務實的態度與有關外國機構或個人展開談判，促成文物的早日回歸。

（3）妥善運用國際民事訴訟機制。在相關國家的國內法院提起民事訴訟也是追索文物的一個可選方法。與前兩種方式相比，它既有優勢，也有缺陷。其優勢主要體現在一旦訴訟獲得成功，將產生強烈的示范作用，尤其是在英美普通法國家，由于判例有約束力，勝訴的判例將會對今后在該國追索文物提供直接的判例法支持；其劣勢在于，在不少國家，訴訟成本高昂，且由于各國國內法斑駁不一，在一部分國家，通過訴訟追索流失文物尚存在不少法律障礙，勝訴的幾率較小，而一旦敗訴，亦會產生一系列負面后果。因此，我們應該在對各相關國家的國內法，包括民商法、訴訟法、沖突法、憲法、刑法、行政法及相關判例做深入研究與充分準備后，審慎選擇在勝訴有把握的國家提起民事訴訟。

（4）出臺激勵措施，鼓勵捐贈。捐贈是指文物海外收藏者或收藏機構將其收藏的中國流失文物無償捐贈給國家或國內文博機構的公益行為。從近幾十年來的實踐來看，不少流失文物是以此種途徑得以回歸的，而海外華人、華僑以及對華友好個人與團體做出了突出貢獻。需要強調，由于文物價格近年來價格呈快速上升態勢，國家應盡快制訂、出臺配套的優惠與激勵政策，鼓勵更多的收藏者與收藏機構參與到文物捐贈的高尚事業中。

（5）不支持商業回購，尤其要禁止國有機構參與非法流失海外文物的商業拍賣。商業回購是指有關機構或個人通過參與拍賣或其他商業渠道，將流失海外的文物購回。20世紀90年代以來，隨著我國國力的增強以及國家對流失文物回歸問題日益重視，流失文物的回購，無論是在數量上，還是在價格上均呈快速上升態勢。然而，最近幾年來，隨著中國文物價格的非理性飆升，回購的缺陷也逐漸暴露出來。通過對近年來的文物回購實例的考察，課題組認為，我國政府今后改變對商業回購的支持態度，尤其要明確反對、禁止國有機構參與商業拍賣非法流失海外文物，理由如下：首先，中國機構和個人近年來積極參與中國文物的商業拍賣，直接導致中國文物在國際文物拍賣市場的價格狂飆，這不僅造成回購成本迅速上升，也助長了國內的文物盜掘與走私之風，從而進一步加重文物流失，形成惡性循環之態勢。第二，中國當事方，尤其是國有機構參與拍賣，會使外界產生中國政府已對非法流失文物現狀的合法性予以認可的印象，這會給今后我國通過法律途徑追索流失文物制造障礙。所以，從政府層面上看，我國應盡早明確對商業回購的立場，即不支持商業回購，尤其要禁止國有機構參與商業拍賣。

（責任編輯：文丹）