CISG中有關風險轉移制度之淺析

【摘要】風險轉移是國際貨物買賣合同中的一個重要問題。國際貨物買賣不僅涉及不同國家的當事人和不同國家相互區別的法律制度，且大部分需涉及到長線運輸方能完成交付，因此一個完整的國際貨物貿易的流程尤為復雜。文章對CISG中有關風險轉移制度進行了淺析。

【關鍵詞】CISG；風險轉移制度；國際貨物買賣合同；國際貿易；風險承擔原則

國際貨物買賣合同是在營業地位于不同國家的當事人之間締結的貨物買賣合同。由于各個國家貨物買賣存在立法差異，為國際貨物買賣帶來許多障礙，嚴重阻礙了國際間貨物買賣的順利進行。隨著全球經濟一體化進程的迅速發展，國際商事交往日益密切，國際貨物貿易更加普遍，有必要制定一部專門調整國際貨物買賣合同的統一法。CISG在此時應運而生。CISG的誕生，試圖透過一個統一的國際實體法調整國際貨物買賣中所出現的相關問題，是以國際統一實體法方式調整國際民商事活動的一個創舉，并對世界多數國家具有影響力。至今為止，已經有74個國家和地區核準、參加或繼承了該條約，中國、美國、日本等貿易大國多是該條約的參加國。另外，比利時、土耳其、葡萄牙在不久的將來也有可能要參加進來。一個不能忽視的現實是，越來越多的專著、學說、論文都開始逐步傾向于對CISG的研究。更重要的是，在幾乎所有接受本公約的國家的法院，越來越多的應用本公約作為處理所涉及案例的關鍵，并出現了很多的判例。

風險轉移是國際貨物買賣合同中的一個重要問題。國際貨物買賣不僅涉及不同國家的當事人和不同國家相互區別的法律制度，且大部分需涉及到長線運輸方能完成交付，因此一個完整的國際貨物貿易的流程尤為復雜。在長途運輸途中，貨物本身與貨物的所有權之間常常呈現分離的狀況，貨物遭受意外損壞的風險大大增加。貨物意外損壞的風險應當由誰承擔，關系買賣雙方當事人的根本利益以及合同目的的最終實現，而該問題的實質就是風險轉移。如果標的物的風險已經轉移，則買方需承擔全部風險損失，且不免除支付價金之義務。但如果風險未轉移，則賣方除了應當承擔貨物毀損風險之外，還可能要承擔損害賠償責任。有人甚至認為，全部合同法特別是買賣合同法的主要目的，就是把基于合同關系所產生的各種損失的風險在各方當事人之間進行適當分配。然而，風險轉移問題又是一個極易產生分歧和糾紛的領域，明確標的物風險轉移的具體時間和條件十分重要。它不僅為各國立法所重視，也為國際條約和國際慣例所重視。CISG作為調整國際貨物貿易合同的統一實體法律規范，其中有關風險轉移之規定無論就其理論還是實踐而言都具有十分重要的意義。

一、基本原則

風險承擔原則是指買賣合同訂立以后，債權債務情節以前標的物因非當事人的原因發生毀損、滅失風險時，風險在買賣合同當事人之間如何劃分的原則。CISG所確立的買賣雙方風險的分擔原則包括：（1）以交貨時間確定風險分擔原則；（2）過失劃分原則；（3）國際慣例優先原則；（4）劃撥是風險發生轉移的前提條件；（5）當事人約定優先原則。

（一）交付主義原則

從CISG的歷史沿革可以看出，從ULIS到《國際貨物銷售公約》（草案），再到1980年的CISG，一直確立了風險隨交付轉移作為風險轉移的基本原則。交付主義自產生以來得到許多國家的認可，以交付主義作為風險轉移的基本原則已經成為了國際貨物買賣中的一大趨勢。CISG作為兩大法系妥協的產物，又要獲得各國的廣泛認同，就必須順應這一趨勢。此外，以交貨作為風險轉移的時間點可以避免以所有權作為風險轉移時間點所可能產生的不確定性，更符合實踐的需要。

但有學者認為，CISG所采納的風險轉移規則實為“所有權主義”而非“交付主義”，其依據在于，CISG只適用于跨國的貨物買賣，即只適用于動產買賣，但CISG第2條明確排除了對船舶、船只、氣墊船和飛機的適用，這幾類動產在各國普遍都屬于需要辦理登記手續的特殊動產，由此推斷出CISG僅適用于一般動產。之所以如此規定的原因是為了回避各國有關所有權轉移問題上規定的差異而無法統一。所以，CISG中貨物的轉移占有與轉移所有權仍然沒有割裂開來。因為對于一般動產而言，各國有關所有權公示方式是基本一致的，即“轉移占用”就表明“轉移所有權”。故而，CISG中的貨物風險表面上是從占有轉移時起發生轉移，采納的是“交付主義”，事實上所有權與風險同時轉移的，公約實行的是“所有權主義”。筆者對這一看法并不認同。“所有權主義”與“交付主義”的根本區別在于，前者將風險轉移與貨物所有權相聯系，后者將風險轉移與物理上的“交付占有”相聯系。誠然，在貨物買賣合同中，存在“交付”與“所有權轉移”同時進行的情況，這在本文第一部分中也予以說明，但不能據此情況就判定CISG所采納的是“所有權主義原則”。其最有利的反駁點就在于，出賣人對物權憑證的保留并不影響風險轉移。在出賣人保留所有權的情況下，風險依照風險轉移規則由買方承擔，但所有權人仍然是出賣人，因為此時貨物所有權尚未轉移到買受人。故而CISG所采用的風險轉移規則是“交付主義”而非“所有權主義”，這一點是無可厚非的。

（二）過失劃分原則

過失劃分原則是CISG風險轉移規則適用的前提之一，即合同雙方對貨物的毀損或滅失不負有責任，否則該毀損或滅失不依交付主義發生轉移。較為明顯的過失劃分原則的例子見于《英國貨物買賣法》20條2款：“由于買方或賣方過錯使貨物的交付拖延的，因此產生的如果沒有過錯就不會發生損失的風險，由有過錯的一方當事人承擔。”類似規定還出現在《美國統一商法典》的第2-510條，即使賣方有違約行為，但風險的最終承擔取決于買方的違約救濟措施。這一規定與CISG的精神是一致的。將過失劃分原則作為CISG的基本原則的理論主要是依據其第66條之規定，該原則的主要內容是合同雙方對貨物的毀損或滅失不負有責任，否則該毀損或滅失不依交付主義發生轉移。這是由于，正如本文第一部分所說的那樣，風險是指非因當事人原因發生的貨物的毀損或滅失。因賣方原因造成的貨物之毀損或滅失不在風險的范疇，故而不能依據風險轉移規則發生移轉。也即CISG所規定的那樣，“除非這種遺失或損壞是由賣方的作為或不作為所致”。

（三）國際慣例優先原則

CISG第9條規定可以看出，在CISG中，除了優先適用外，國際貿易慣例還具有自動使用的效力，而且這種管理的存在對當事人而言，只要是理應知曉就予以適用。

二、風險轉移規則

風險轉移的主要問題是時間問題，即風險由何時自賣方轉移給買方。在長期交易實踐中，當事人為避免風險承擔的糾紛可以事先對風險轉移問題做出約定。但在當事人沒有做出約定時，法律就應對此做出規定以“定分止爭”。CISG之功能亦在于此。在當事人沒有約定的前提下，適用CISG第66-70條所規定的風險轉移的一般規則，具體如下：

（一）基本規則

CISG第66條規定：“Lossofor damage to the goods after the risk has passed to the buyer does not discharge him from his obligation to pay the price，unless the loss or damage is due to an act or omission of the seller.”該條體現了風險轉移規則的兩個基本原則：（1）交付主義原則；（2）過失劃分原則。風險隨交付而轉移，交付的時間點即風險轉移的時間點，貨物從交付時風險從賣方轉移到買方承擔。在風險轉移后，買方必須全額支付貨款，即使在之后發現貨物被損壞甚至完全滅失。但是，其前提條件是合同雙方對貨物的滅失或毀損不負有責任。如果貨物的滅失或毀損是由于賣方的作為或不作為原因造成的，則風險不發生轉移。盡管賣方導致貨物滅失或毀損的行為常常是違反合同的，如沒有正確包裝等，但賣方行為是否構成違約原則上并不對風險的轉移產生影響。違約損害并不是風險轉移規則所真正調整的范圍，除非賣方違約行為是導致貨物滅失或毀損的原因，則此時貨物的滅失或毀損便不再是風險，也不再適用風險轉移規則。

鑒于風險隨交付而轉移，貨物交付的時間即風險轉移的時間，因此交付是十分重要的。貨物的交付問題規定在CISG第31條規定了貨物交易中兩個緊密相連的問題，即：賣方交貨義務的實質內容和他履行該義務的地點。依照合同自由原則，本條之規定僅在當事人沒有對交貨地點做出約定時方適用。當賣方沒有義務在特定地點交貨時，如果銷售合同涉及到貨物運輸，賣方將貨物交給第一承運人時即完成交付；如果合同指的是特定物或從特定存貨中提取的或尚待制造或生產的未經特定化的貨物，而雙方當事人在合同訂立時就已經知道這些貨物是在某一地點或將在某一地點制造或生產，賣方在該地點將貨物交給買方處置時即完成交付。在其他情況下，賣方在其訂立合同的營業地將貨物交給買方處置時即完成交付。

（二）涉及貨物運輸的買賣合同的風險轉移

《CISG》67條對涉及貨物運輸的買賣合同的風險轉移做出了規定，這一條包含了三個內容：

1.貨物轉移的時間點。貨物的風險隨交付而轉移，交付完成的時間即風險轉移的時間。具體到涉及貨物運輸的貨物買賣合同，風險轉移的時間點可以分為兩種：（1）在賣方沒有義務在某一特定地點交付貨物的情形下，貨交第一承運人則交付完成，貨物風險自貨物交付給第一承運人時轉移給買方承擔；（2）在賣方有義務在特定地點交付的情況下，賣方須在此特定地點將貨物交付給承運人時，貨物風險方轉移給買方。盡管賣方在設法將貨物運抵特定地點前曾將貨物交付給其他承運人，但其交付行為不能轉移風險。

2.所有權并不影響風險之轉移。控制貨物處置權單據對于所有權而言具有關鍵意義，但就此處所規定之風險轉移而言，單據的保留對于風險轉移而言不具有意義。

3.規定了風險轉移的前提，即貨物的特定化。只有貨物被特定化后，才能按照上述規定確定風險的轉移，從而防止賣方在災后再標注遺失或損壞的貨物，以保護買方利益。如果賣方已經將貨物交付給承運人但沒有將貨物特定化，其可以透過向買方發出列明貨物的發貨通知來彌補。

根據第一項之規定，如果涉及運輸的買賣合同的賣方不負有在特定地點交付貨物的義務是，風險自按銷售合同將貨物交付給第一承運人時轉移，反之，貨物風險在于特定地點交付給承運人之前不發生轉移。這里有必要對“第一承運人”和“承運人”的概念做出正確解釋。誠然，在實踐中，賣方將貨物交給由他所支配的承運人運輸是可能的，但交付應當指對貨物實際占有的轉移，否則就違背了交付主義原則的基本理論依據。故而“承運人”的地位應當是獨立于賣方的。而“第一承運人”自當指具有獨立地位的第一手承運人，且并不僅限于承擔跨國運輸的承運人，而應包括在賣方境內運輸的承運人。第一項第二點規定了“第一承運人規則”的例外，即“特定地點承運人規則”，它與“第一承運人規則”的區別在于風險自貨物于特定地點交付給承運人時方才轉移，即使此前出賣人雇傭了獨立的承運人將貨物運至特定地點。第一項第三點是針對國內法主張風險轉移遵循所有權人主義原則的宣示性條款，確認了公約不將所有權與風險轉移相聯系的政策。本項意在防止賣方的不道德行為，即主張在貨物未劃撥前發生的風險由買方承擔。但該項并未明確訂立何謂劃撥，而只是列舉了劃撥的方式，但這一列舉并非窮盡列舉。

由上述可以得出，涉及貨物運輸的合同，風險在貨交第一承運人時轉移的原則存在以下三種例外：

1.賣方為將貨物交給受賣方管理的承運人將貨物運至買方的，風險不因交前述承運人而轉移。CISG確立了只有當貨物交給獨立承運人時風險才發生轉移。這是因為只有當承運人時在法律上具有獨立人格的人時，他才能獨立地掌控貨物并獨立地承擔責任，賣方此時才失去了對貨物的控制。而如果賣方僅將貨物交給屬于其的承運人，則賣方仍控制著貨物，此時賣方仍然是避免貨物免遭風險的最有利的保管者。將貨物交給屬于賣方的承運人并不發生風險的轉移。這是因為將貨物交給承運人標志著承運人有權利掌控貨物，且承運人是一個法律上獨立的人。

2.賣方有義務在特定地點交貨的，風險于貨物在特定地點交付時方轉移。賣方未將貨物運抵約定地點而將貨物交給承運人的，該貨交承運人的行為不產生風險的轉移。

3.貨物在交付運輸后方進行特定化。風險的轉移必須以貨物的特定化為前提。對于陸上買賣而言，貨物特定化往往不產生問題，因為貨物都必須列明地址以送達買方。但對于海上貿易而言，則常常出現貨物未特定化的現象。舉例而言，如賣方將貨物交付給非經買受人指定接收貨物的船舶或用同一船舶裝運屬于不同合同而又未經分割的大宗貨物的情況。在此情況下，貨物特定化可以透過賣方向買方發出通知來完成。但根據一個普遍接受的規則，在此情況下風險可以在賣方發出通知后風險追溯到運輸單據所簽訂的交付運輸的日期開始由買方承擔，但如果通知到達前貨物已經發生風險的，必須以賣方不知道該風險發生為限。有學者指出，CISG并沒有贊同這一后來發出之特定化通知可以對風險轉移具有追溯力的規定，而是堅持風險在特定化之前不發生轉移。故而，在CISG中，此情況下風險應當在買方接受到特定化通知時轉移，而非貨交第一承運人時。但筆者認為，雖然CISG沒有對這一特定情況進行規定，但就其風險隨交付轉移的一般規則來看，此等情況下風險應當追溯到貨物交付時即轉移，也就是貨交第一承運人時起風險轉移。

（三）在途貨物的風險轉移

CISG第68條對在途貨物買賣的風險轉移問題做出了規定，體現了風險轉移規則之例外，即在在途貨物買賣中，風險自合同成立時起轉移。

在途貨物買賣的出現體現了國際貿易中日益激烈的競爭。出賣人為了贏得時間，抓住商機，常常會選擇先把貨物裝到開往目的地的傳播，然后再尋找適當的買主訂立合同，以出售尚在運輸途中的貨物。對于在途貨物的風險轉移，如果依舊遵循風險隨交付轉移的一般原則，就有可能產生顯失公平的情況。風險隨交付轉移的基礎是“控制說”，但賣方在將貨物交付承運人后，貨物也脫離了其控制，同時也失去了更好地保護貨物避免其遭受風險的地位。在途貨物的買賣實質是一種單據交易，即賣方只須向買方提供適當的單據，如保險單、提單等，而不必向買方實際交付就算履行了交貨義務。在買賣合同簽訂時，買賣雙方僅能通過單據判斷貨物狀況。因此，對于在途貨物風險轉移采用“風險隨合同訂立轉移”的原則更具實際意義和公平性。風險從合同訂立時起轉移給買方的規定排除了求助于國內法合同訂立時貨物已經不存在則合同無效的規定的可能，但同時也正是因為如此，僅透過單據判斷貨物的情況，而貨物的實際狀況如何往往是難以查明的。在途貨物的風險發生時間是何時，是合同簽訂前還是合同簽訂后是難以確定的。如果合同成立時風險實際上已經發生，就意味著買方可能要承擔回溯性的風險責任，因為可能會存在合同訂立時貨物風險已經發生的情形，買方可能需要承擔為已經不存在的貨物支付價款的義務，這對買方而言顯然是有失公平的。

1.在國際貿易中，如果運輸中出現的貨物損害是由于意外事故所引起的，如火災、風災或碰撞事故等，則確定貨物發生損壞的具體時間是可能的。但如果貨物損害是由于水浸或高溫而引起的腐爛變質，要準確確定貨物損壞的發生時間是極其困難的。最可行的辦法就是將風險視為能夠知道貨物情況時轉移。

2.在貨物被保險的情況下，買賣雙方在訂立合同的同時往往已經轉讓保險單。在此情況下，持有保險單的買方享有追索權。如果賣方不知道貨物風險事實的發生，其仍可以善意賣方的身份受到保護。由于風險責任回溯到賣方，就出現了另外一個問題：賣方所應承擔的風險責任包括哪些？是僅承擔其所隱瞞的風險責任，還是應當承擔其所隱瞞的以及之后所發生的全部風險責任呢？如果應當承擔全部責任，對于賣方而言似乎過于嚴苛，但也有利于使賣方自覺履行誠信義務，因為如果不履行誠信義務則有可能遭受更大的損失。但實踐中更傾向于將賣方因此隱瞞風險事實而承擔的責任局限在合同訂立時就已經存在的貨物的損毀或滅失，而不包括合同訂立后所發生的風險。

3.雖然公約在68條并未清楚注明貨物在經過特定化之前風險不發生轉移，但特定化作為風險轉移前提的原則依然可以推而用之，這是由公約的精神以及貨物特定化的性質和作用決定的。

綜上，風險在轉移之后，承擔風險的一方并不因風險承擔而當然解除其合同義務。在賣方承擔風險的情況下，當買賣標的為特定物時，貨物發生風險損失，賣方得解除交付義務，且并不承擔買方損失的責任，但不得要求買方支付貨款；當買賣標的為種類物時，貨物發生風險損失，賣方不因此而解除交付義務。在買方承擔風險的情況下，貨物發生風險損失，買方不得因此解除支付價款的義務，也不得要求賣方重新交付或進行損害賠償。但以上兩個原則的適用需具備一個前提，即買賣雙方對風險的發生均不負有責任或沒有相反的約定。此外，只有風險承擔者才享有保險利益，才有權向保險人求償。

四、小結

CISG是大陸法系和英美法系合同法律制度的折中產物，也是發達國家與發展中國家相互妥協的產物。它雖然尚不能稱為是一部完整的國際貨物統一買賣法，但卻是迄今為止國際貨物買賣領域內最詳盡的一部國際法。就其靈活性以及獲得普遍接受的程度而言，是任何一部國內發貨國際判例都不可比擬的。公約在合同法領域對各國成文法、判例法以及法理學說、國際慣例都做了充分的比較分析，并在此基礎上提取出了能夠被普遍承認的原則和規則。就風險轉移制度而言，CISG著重規定貨物的風險從出賣人轉移到買受人的時間和條件，而對所有權移轉的問題則不做任何具體規定。究其原因，主要是因為各國或地區關于所有權轉移問題的法律差異較大，不容易實現統一。因而在公約擬定過程中，各國代表都主張把風險轉移問題同所有權轉移問題分開處理。CISG第66條旨在對公約中的風險轉移的概念進行界定，并得出風險是指非因當事人原因造成的貨物的遺失或毀損。該條確立的規則（rule）已經在世界范圍內的國際貿易合同中被廣泛采用。但66條的規定并不全面，僅對風險轉移后買方需要承擔的法律后果——風險轉移后即使貨物毀損或滅失買方仍負有支付價金的義務做出描述，而對諸如風險轉移之后貨物滅失或毀損的，相應的賣方責任應當如何并沒做出規定。

CISG第67條和69條確定了具體情況下風險轉移的時間點，其理論基礎在于風險應當由能夠更好的保管貨物的人承擔。單據的轉移對風險轉移不產生實質性影響，運輸與保險費用的承擔亦然。其中67條與68條涉及到貨物在當事人之間的運輸。67條旨在規定貨物在賣方管理之下，而買賣合同涉及貨物運輸的情況；68條則規定了一種特殊情況——在途運輸中的風險轉移。但無論是何種情況，風險在貨物特定化之前均不發生轉移。

另外，風險轉移規則的適用不影響賣方根本違約情況下買方對補救措施的選擇及適用。

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作者簡介：陳科汝，鄭州大學西亞斯國際學院法學院教師，澳門大學國際經濟法碩士。