協警調換醉駕司機送檢血樣的行為認定

摘 要：自醉酒駕駛入刑以來，各地先后宣判了多例因醉駕被處以刑罰的案件，但仍有部分人抵擋不住酒精的誘惑，醉酒駕駛被抓后又動起歪腦筋，試圖通過調換送檢血樣等方式來逃避刑事處罰，交警大隊協警由于具備接觸送檢血樣的便利，成為與犯罪嫌疑人“里應外合”的人選。然而協警調換醉駕司機送檢血樣的行為該如何定性一度困擾辦案部門，本文擬就S檢察院反瀆局辦理的童某幫助犯罪分子逃避處罰案，對該行為的定性探討一二。

關鍵詞：調換醉駕血樣；幫助犯罪分子逃避處罰；徇私枉法

一、案情回顧

顧某因醉酒駕駛機動車發生交通事故而涉嫌危險駕駛罪，其因害怕受到刑事處分，委托其同村好友修車店老板張某想辦法幫其減輕刑事處罰。張某找到交警大隊協警童某，要求童某想辦法在血樣上做手腳使復檢結果降低血液中的乙醇含量。童某同意幫忙，并提出由顧某提供不含酒精的血液，由其視機會將不含酒精的血液注入送檢血樣。張某和顧某同意，且承諾事后給予童某好處費。后張某將裝有顧某不含酒精的血液的試管和作案用的針筒交予被告人童某。血樣送往浙江省公安廳復檢當日，童某從交警大隊副大隊長處領取血樣后，在交警大隊四樓衛生間內，用針筒將顧某新抽取不含酒精的血液注入送檢血樣中，隨后攜帶處理過的血樣開車至省公安廳，由另兩位民警將血樣交浙江省公安廳物證鑒定中心鑒定。

二、分歧意見

對于童某的行為應該如何定性，存在兩種不同觀點：

第一種觀點認為童某的行為構成幫助犯罪分子逃避處罰罪：童某雖為沒有正式編制的協警，但其執行公務時系代表國家機關行使職權，童某作為具有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，幫助犯罪分子偽造證據，逃避處罰，應當以幫助犯罪分子逃避處罰罪定罪處罰。

第二種觀點認為童某的行為構成徇私枉法罪：童某身為代表國家機關行使職權的協警，明知顧某已涉嫌危險駕駛罪，仍接受請托，在復檢血樣上做手腳，試圖包庇顧某免收刑事追訴，應當以徇私枉法罪追究其刑事責任。

三、評析意見

筆者認同第一種觀點，即童某的行為構成幫助犯罪分子逃避處罰罪而非徇私枉法罪。所謂徇私枉法罪是指“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。”幫助犯罪分子逃避處罰罪是指“有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的行為。”兩罪在主觀方面均表現為故意，都可以有放縱罪犯、使犯罪分子逃避處罰的目的；侵犯的客體均為國家司法機關的正常職能，都會破壞國家司法機關的正常活動，損害它在人民群眾中的威信，破壞社會主義法制。而兩者的區別主要有二：

一是徇私枉法罪的犯罪主體明確要求為“司法工作人員”，而幫助犯罪分子逃避處罰罪的犯罪主體要寬泛得多，“負有查禁犯罪活動職能的國家機關工作人員”，不僅涵蓋了司法機關的工作人員，還包括各級黨委、政府機關中主管查禁犯罪活動的人員。

二是徇私枉法罪的客觀方面表現為行為人在刑事司法活動中實施了徇私枉法行為，具體表現為：一是使無罪之人受到刑事追訴，二是包庇明知有罪之人而使其不受追訴，三是違背事實和法律作枉法裁判。其中第二種表現行為“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”與幫助犯罪分子逃避處罰罪的客觀表現行為“幫助犯罪分子偽造證據，逃避處罰”，頗為類似，但徇私枉法罪的這一行為方式是因不當或錯誤行使刑事追訴權引起的，而幫助犯罪分子逃避處罰行為的實施與刑事追訴權的行使并無關系。

本案中，對于童某的行為的定性，關鍵是是要從其協警的身份出發，視其在履行職務過程中，能否構成司法工作人員，以及是否錯誤行使刑事追訴權。筆者認為童某構成幫助犯罪分子逃避處罰罪而非徇私枉法罪，也是從上述兩罪的區別點進行把握的，具體分析如下：

（一）司法工作人員的界定

司法工作人員，根據《刑法》第94條的規定，是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員。其中，負有偵查職責的人員包括各級公安、國家安全、檢察等依法行使偵查權的機關中負責對犯罪嫌疑人的犯罪行為進行偵查、訊問職責的人員。

本案中，童某系嵊州市公安局交通警察大隊事故處理中隊協警，從事駕駛警車，協助民警出警、送檢血樣等工作，根據全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋，“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。”因此，童某在代表公安機關行使上述“出警”等職權時，系履行公務，符合瀆職犯罪主體。而根據我國法律規定，公安機關工作人員既具有行政執法權又具有刑事司法權，關鍵是看公安人員履行的是何種職責、行使的是何種執法權。上述《刑法》第94條規定，公安機關中只有履行偵查、監管職責的工作人員才是刑法意義上的司法工作人員。這些人在履行職責時，徇私情、私利，故意使有罪的人不受刑事追究，應以徇私枉法罪追究刑事責任。除此之外的其他公安人員如治安部門工作人員、交通管理部門工作人員等，他們行使的是行政執法職能，屬于行政執法人員，這些人員在履行職責過程中，若負有查禁犯罪職責而幫助犯罪分子偽造證據、逃避處罰，應以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責任。

那么童某在此次血樣造假過程中，是否利用了“履行偵查、監管職責”的職務之便，筆者的觀點是否定的。筆者認為，在一個醉駕危險駕駛案中，對涉案血樣進行抽取、登記保管、移送鑒定、隨案移送審查起訴的公安人員履行的才是偵查和監管職責，系《刑法》意義上的司法工作人員。而童某不管是在書面規定還是實際操作過程中，都不具備對涉案血樣進行登記、保管等相關偵查和監管職權。案發當天，是交警大隊副大隊長打電話讓童某去其辦公室，其當面將送檢的血樣交給童某，讓童某轉交給另兩位民警，讓他們送去省公安廳重新鑒定。整個過程中，童某利用的是交警大隊副大隊長讓其轉交血樣給民警，由其開車協助送檢的職務之便，故其不構成司法工作人員，不能以徇私枉法罪對其追究刑事責任。

（二）刑事追訴權的行使

《刑法》第399條徇私枉法罪中，其罪狀之一是“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴?！惫P者認為其中的“有罪之人”是指在不同的訴訟階段，根據所掌握的證據材料，對照相關法律，足以證明其涉嫌犯罪的人，其外延應包括立案前后的犯罪嫌疑人。因此，本案中，顧某經呼氣酒精測試儀測試酒精含量為173mg/100ml，該鑒定結果足以證明其有犯罪事實，且該事實達到了查處危險駕駛罪法定的“階段性標準”，此時顧某已是“有罪的人”沒有疑異。但童某偽造證據的行為，能否認定為“故意包庇而不使他受追訴”，筆者對此（下轉第107頁）（上接第104頁）持反對觀點，認為童某并不享有刑事追訴權。

所謂追訴，是指以追究刑事責任為目的的進行的立案、偵查、起訴、審判活動。不使有罪的人受追訴，是指對明知是有犯罪事實需要進行追訴的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據等違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判。童某作為公安機關協警，只有當其代表公安機關行使立案偵查和監管職責時，也即成為《刑法》意義上的司法工作人員時才構成對刑事追訴權的行使。而童某實際上并沒有對顧某危險駕駛案進行立案、偵查、監督的權力，自然也就不享有刑事追訴權。筆者認為，童某只是有一般的查禁犯罪活動職責。童某雖不是顧某危險駕駛案的承辦人，但該案確系童某供職的嵊州市公安局交通警察大隊職權范圍所管轄，且童某承擔了其中的輔助性工作，便具有共同查禁顧某危險駕駛犯罪的職責，其利用職務之便，為犯罪分子偽造證據，幫助其逃避處罰，違背了自身查禁犯罪活動的職責。

因此，童某由于不享有刑事追訴權，也就無法包庇顧某而使他不受追訴，故不構成徇私枉法罪，而其本身系負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，幫助他人偽造證據以減輕處罰，應當以幫助犯罪分子逃避處罰罪定罪處罰。

（三）徇私枉法罪和幫助犯罪分子逃避處罰罪的競合

從以上分析可知，徇私枉法罪的主體為具有刑事追訴權的特定司法工作人員，而不是一般的有查禁犯罪活動職責的司法工作人員與行政執法人員。筆者認為，具有刑事追訴權的司法工作人員，在刑事追訴過程中對明知是有罪的人而采取偽造、隱匿、毀棄證據的方法掩蓋犯罪事實，故意包庇使其不受追訴或者違法減輕其罪責的，實為同時觸犯徇私枉法罪和幫助犯罪分子逃避處罰罪，系法條競合犯（當一行為觸犯數法條時，看其中的一個法條是否能夠完全評價或者包容該犯罪行為，如果能夠就是法條競合犯，如果不能就是想象競合犯）。此時，應根據特殊法優于一般法的原則，適用特別法條排斥一般法條。由于幫助犯罪分子逃避處罰罪對犯罪主體的限定條件較少而外延較廣為一般條款，徇私枉法罪則限定條件較多而外延較小為特殊法，故應適用特別法條，以徇私枉法罪定罪處罰。而徇私枉法罪的法定刑（五年以下有期徒刑；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑）明顯高于幫助犯罪分子逃避處罰罪的法定刑（三年以下有期徒刑或者拘役，情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑），從一重適用徇私枉法罪，也符合《刑法》蘊含的對司法工作人員相較于一般的國家機關工作人員更高的規范履職的要求。

從以上辨析不難看出，在類似案件中，以徇私枉法罪還是幫助犯罪分子逃避處罰罪判決，當事人的主體身份是重要影響因素。幫助犯罪分子逃避處罰罪中“負有查禁職責”的人員，不要求是對該犯罪具有刑事追訴權限的人員。具有刑事追訴權的司法工作人員，在刑事追訴過程中，對明知是有罪的人而故意使其不受追訴的，應以徇私枉法罪論處。但是司法工作人員在刑事追訴之外使有罪的人不受追訴的依然成立幫助犯罪分子逃避處罰罪。

因此，在今后辦理類似瀆職案件過程中，需要對犯罪嫌疑人的身份信息、工作職責、職權范圍等內容引起重視，以確保后期定罪分析工作能有效展開，努力做到嚴格執法、不枉不縱。

四、處理結果

法院經審理認為，童某身為負有查禁犯罪活動職責的公安機關交通警察大隊協警，利用職務之便，為犯罪分子偽造證據，逃避處罰，其行為已構成幫助犯罪分子逃避處罰罪，結合其犯罪的社會危害性和悔罪表現等情節，最終以幫助犯罪分子逃避處罰罪判處童某有期徒刑一年二個月，緩刑二年。

參考文獻：

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