協(xié)警調(diào)換醉駕司機送檢血樣的行為認(rèn)定

摘 要：自醉酒駕駛?cè)胄桃詠恚鞯叵群笮辛硕嗬蜃眈{被處以刑罰的案件，但仍有部分人抵擋不住酒精的誘惑，醉酒駕駛被抓后又動起歪腦筋，試圖通過調(diào)換送檢血樣等方式來逃避刑事處罰，交警大隊協(xié)警由于具備接觸送檢血樣的便利，成為與犯罪嫌疑人“里應(yīng)外合”的人選。然而協(xié)警調(diào)換醉駕司機送檢血樣的行為該如何定性一度困擾辦案部門，本文擬就S檢察院反瀆局辦理的童某幫助犯罪分子逃避處罰案，對該行為的定性探討一二。

關(guān)鍵詞：調(diào)換醉駕血樣；幫助犯罪分子逃避處罰；徇私枉法

一、案情回顧

顧某因醉酒駕駛機動車發(fā)生交通事故而涉嫌危險駕駛罪，其因害怕受到刑事處分，委托其同村好友修車店老板張某想辦法幫其減輕刑事處罰。張某找到交警大隊協(xié)警童某，要求童某想辦法在血樣上做手腳使復(fù)檢結(jié)果降低血液中的乙醇含量。童某同意幫忙，并提出由顧某提供不含酒精的血液，由其視機會將不含酒精的血液注入送檢血樣。張某和顧某同意，且承諾事后給予童某好處費。后張某將裝有顧某不含酒精的血液的試管和作案用的針筒交予被告人童某。血樣送往浙江省公安廳復(fù)檢當(dāng)日，童某從交警大隊副大隊長處領(lǐng)取血樣后，在交警大隊四樓衛(wèi)生間內(nèi)，用針筒將顧某新抽取不含酒精的血液注入送檢血樣中，隨后攜帶處理過的血樣開車至省公安廳，由另兩位民警將血樣交浙江省公安廳物證鑒定中心鑒定。

二、分歧意見

對于童某的行為應(yīng)該如何定性，存在兩種不同觀點：

第一種觀點認(rèn)為童某的行為構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪：童某雖為沒有正式編制的協(xié)警，但其執(zhí)行公務(wù)時系代表國家機關(guān)行使職權(quán)，童某作為具有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，幫助犯罪分子偽造證據(jù)，逃避處罰，應(yīng)當(dāng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪定罪處罰。

第二種觀點認(rèn)為童某的行為構(gòu)成徇私枉法罪：童某身為代表國家機關(guān)行使職權(quán)的協(xié)警，明知顧某已涉嫌危險駕駛罪，仍接受請托，在復(fù)檢血樣上做手腳，試圖包庇顧某免收刑事追訴，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪追究其刑事責(zé)任。

三、評析意見

筆者認(rèn)同第一種觀點，即童某的行為構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪而非徇私枉法罪。所謂徇私枉法罪是指“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。”幫助犯罪分子逃避處罰罪是指“有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，向犯罪分子通風(fēng)報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的行為。”兩罪在主觀方面均表現(xiàn)為故意，都可以有放縱罪犯、使犯罪分子逃避處罰的目的；侵犯的客體均為國家司法機關(guān)的正常職能，都會破壞國家司法機關(guān)的正常活動，損害它在人民群眾中的威信，破壞社會主義法制。而兩者的區(qū)別主要有二：

一是徇私枉法罪的犯罪主體明確要求為“司法工作人員”，而幫助犯罪分子逃避處罰罪的犯罪主體要寬泛得多，“負(fù)有查禁犯罪活動職能的國家機關(guān)工作人員”，不僅涵蓋了司法機關(guān)的工作人員，還包括各級黨委、政府機關(guān)中主管查禁犯罪活動的人員。

二是徇私枉法罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人在刑事司法活動中實施了徇私枉法行為，具體表現(xiàn)為：一是使無罪之人受到刑事追訴，二是包庇明知有罪之人而使其不受追訴，三是違背事實和法律作枉法裁判。其中第二種表現(xiàn)行為“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”與幫助犯罪分子逃避處罰罪的客觀表現(xiàn)行為“幫助犯罪分子偽造證據(jù)，逃避處罰”，頗為類似，但徇私枉法罪的這一行為方式是因不當(dāng)或錯誤行使刑事追訴權(quán)引起的，而幫助犯罪分子逃避處罰行為的實施與刑事追訴權(quán)的行使并無關(guān)系。

本案中，對于童某的行為的定性，關(guān)鍵是是要從其協(xié)警的身份出發(fā)，視其在履行職務(wù)過程中，能否構(gòu)成司法工作人員，以及是否錯誤行使刑事追訴權(quán)。筆者認(rèn)為童某構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪而非徇私枉法罪，也是從上述兩罪的區(qū)別點進(jìn)行把握的，具體分析如下：

（一）司法工作人員的界定

司法工作人員，根據(jù)《刑法》第94條的規(guī)定，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員。其中，負(fù)有偵查職責(zé)的人員包括各級公安、國家安全、檢察等依法行使偵查權(quán)的機關(guān)中負(fù)責(zé)對犯罪嫌疑人的犯罪行為進(jìn)行偵查、訊問職責(zé)的人員。

本案中，童某系嵊州市公安局交通警察大隊事故處理中隊協(xié)警，從事駕駛警車，協(xié)助民警出警、送檢血樣等工作，根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋，“雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”因此，童某在代表公安機關(guān)行使上述“出警”等職權(quán)時，系履行公務(wù)，符合瀆職犯罪主體。而根據(jù)我國法律規(guī)定，公安機關(guān)工作人員既具有行政執(zhí)法權(quán)又具有刑事司法權(quán)，關(guān)鍵是看公安人員履行的是何種職責(zé)、行使的是何種執(zhí)法權(quán)。上述《刑法》第94條規(guī)定，公安機關(guān)中只有履行偵查、監(jiān)管職責(zé)的工作人員才是刑法意義上的司法工作人員。這些人在履行職責(zé)時，徇私情、私利，故意使有罪的人不受刑事追究，應(yīng)以徇私枉法罪追究刑事責(zé)任。除此之外的其他公安人員如治安部門工作人員、交通管理部門工作人員等，他們行使的是行政執(zhí)法職能，屬于行政執(zhí)法人員，這些人員在履行職責(zé)過程中，若負(fù)有查禁犯罪職責(zé)而幫助犯罪分子偽造證據(jù)、逃避處罰，應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任。

那么童某在此次血樣造假過程中，是否利用了“履行偵查、監(jiān)管職責(zé)”的職務(wù)之便，筆者的觀點是否定的。筆者認(rèn)為，在一個醉駕危險駕駛案中，對涉案血樣進(jìn)行抽取、登記保管、移送鑒定、隨案移送審查起訴的公安人員履行的才是偵查和監(jiān)管職責(zé)，系《刑法》意義上的司法工作人員。而童某不管是在書面規(guī)定還是實際操作過程中，都不具備對涉案血樣進(jìn)行登記、保管等相關(guān)偵查和監(jiān)管職權(quán)。案發(fā)當(dāng)天，是交警大隊副大隊長打電話讓童某去其辦公室，其當(dāng)面將送檢的血樣交給童某，讓童某轉(zhuǎn)交給另兩位民警，讓他們送去省公安廳重新鑒定。整個過程中，童某利用的是交警大隊副大隊長讓其轉(zhuǎn)交血樣給民警，由其開車協(xié)助送檢的職務(wù)之便，故其不構(gòu)成司法工作人員，不能以徇私枉法罪對其追究刑事責(zé)任。

（二）刑事追訴權(quán)的行使

《刑法》第399條徇私枉法罪中，其罪狀之一是“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。”筆者認(rèn)為其中的“有罪之人”是指在不同的訴訟階段，根據(jù)所掌握的證據(jù)材料，對照相關(guān)法律，足以證明其涉嫌犯罪的人，其外延應(yīng)包括立案前后的犯罪嫌疑人。因此，本案中，顧某經(jīng)呼氣酒精測試儀測試酒精含量為173mg/100ml，該鑒定結(jié)果足以證明其有犯罪事實，且該事實達(dá)到了查處危險駕駛罪法定的“階段性標(biāo)準(zhǔn)”，此時顧某已是“有罪的人”沒有疑異。但童某偽造證據(jù)的行為，能否認(rèn)定為“故意包庇而不使他受追訴”，筆者對此（下轉(zhuǎn)第107頁）（上接第104頁）持反對觀點，認(rèn)為童某并不享有刑事追訴權(quán)。

所謂追訴，是指以追究刑事責(zé)任為目的的進(jìn)行的立案、偵查、起訴、審判活動。不使有罪的人受追訴，是指對明知是有犯罪事實需要進(jìn)行追訴的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)等違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判。童某作為公安機關(guān)協(xié)警，只有當(dāng)其代表公安機關(guān)行使立案偵查和監(jiān)管職責(zé)時，也即成為《刑法》意義上的司法工作人員時才構(gòu)成對刑事追訴權(quán)的行使。而童某實際上并沒有對顧某危險駕駛案進(jìn)行立案、偵查、監(jiān)督的權(quán)力，自然也就不享有刑事追訴權(quán)。筆者認(rèn)為，童某只是有一般的查禁犯罪活動職責(zé)。童某雖不是顧某危險駕駛案的承辦人，但該案確系童某供職的嵊州市公安局交通警察大隊職權(quán)范圍所管轄，且童某承擔(dān)了其中的輔助性工作，便具有共同查禁顧某危險駕駛犯罪的職責(zé)，其利用職務(wù)之便，為犯罪分子偽造證據(jù)，幫助其逃避處罰，違背了自身查禁犯罪活動的職責(zé)。

因此，童某由于不享有刑事追訴權(quán)，也就無法包庇顧某而使他不受追訴，故不構(gòu)成徇私枉法罪，而其本身系負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，幫助他人偽造證據(jù)以減輕處罰，應(yīng)當(dāng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪定罪處罰。

（三）徇私枉法罪和幫助犯罪分子逃避處罰罪的競合

從以上分析可知，徇私枉法罪的主體為具有刑事追訴權(quán)的特定司法工作人員，而不是一般的有查禁犯罪活動職責(zé)的司法工作人員與行政執(zhí)法人員。筆者認(rèn)為，具有刑事追訴權(quán)的司法工作人員，在刑事追訴過程中對明知是有罪的人而采取偽造、隱匿、毀棄證據(jù)的方法掩蓋犯罪事實，故意包庇使其不受追訴或者違法減輕其罪責(zé)的，實為同時觸犯徇私枉法罪和幫助犯罪分子逃避處罰罪，系法條競合犯（當(dāng)一行為觸犯數(shù)法條時，看其中的一個法條是否能夠完全評價或者包容該犯罪行為，如果能夠就是法條競合犯，如果不能就是想象競合犯）。此時，應(yīng)根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，適用特別法條排斥一般法條。由于幫助犯罪分子逃避處罰罪對犯罪主體的限定條件較少而外延較廣為一般條款，徇私枉法罪則限定條件較多而外延較小為特殊法，故應(yīng)適用特別法條，以徇私枉法罪定罪處罰。而徇私枉法罪的法定刑（五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑）明顯高于幫助犯罪分子逃避處罰罪的法定刑（三年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑），從一重適用徇私枉法罪，也符合《刑法》蘊含的對司法工作人員相較于一般的國家機關(guān)工作人員更高的規(guī)范履職的要求。

從以上辨析不難看出，在類似案件中，以徇私枉法罪還是幫助犯罪分子逃避處罰罪判決，當(dāng)事人的主體身份是重要影響因素。幫助犯罪分子逃避處罰罪中“負(fù)有查禁職責(zé)”的人員，不要求是對該犯罪具有刑事追訴權(quán)限的人員。具有刑事追訴權(quán)的司法工作人員，在刑事追訴過程中，對明知是有罪的人而故意使其不受追訴的，應(yīng)以徇私枉法罪論處。但是司法工作人員在刑事追訴之外使有罪的人不受追訴的依然成立幫助犯罪分子逃避處罰罪。

因此，在今后辦理類似瀆職案件過程中，需要對犯罪嫌疑人的身份信息、工作職責(zé)、職權(quán)范圍等內(nèi)容引起重視，以確保后期定罪分析工作能有效展開，努力做到嚴(yán)格執(zhí)法、不枉不縱。

四、處理結(jié)果

法院經(jīng)審理認(rèn)為，童某身為負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的公安機關(guān)交通警察大隊協(xié)警，利用職務(wù)之便，為犯罪分子偽造證據(jù)，逃避處罰，其行為已構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪，結(jié)合其犯罪的社會危害性和悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，最終以幫助犯罪分子逃避處罰罪判處童某有期徒刑一年二個月，緩刑二年。

參考文獻(xiàn)：

[1]《國家工作人員和司法工作人員的范圍界定》：2009-11-04.

[2]張明楷.《刑法學(xué)》，法律出版社2011年7月第4版，第1102頁.

[3]阮齊林.《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2011年（第三版），第227頁.

[4]張明楷.《刑法學(xué)》，法律出版社2011年7月第4版，第1118頁.