試析期待可能性在我國刑法中的適用

摘 要：期待可能性是大陸法系犯罪論體系中非常重要的歸責理論，為刑法理論和刑事司法實踐提供有力的理論支撐。近年來我國出現(xiàn)的許多案例都與期待可能性理論有關，本文擬在尊重我國刑法四要件理論通說的前提下對我國引入該理論的必要性、可行性以及引入后如何具體在我國適用進行探討，實現(xiàn)該理論與我國刑法體系的協(xié)調性，進一步推進中國社會主義法治國家的建設步伐。

關鍵詞：期待可能性；標準；困境；適用

期待可能性起源于德國，發(fā)展于日本，現(xiàn)已得到大陸法系刑事立法和刑事司法一定程度的認可。隨著法律發(fā)展國際化規(guī)律的凸顯，期待可能性理論所蘊含的人類共同的刑法理念和價值取向與我國寬嚴相濟的刑事政策愈發(fā)相符。因期待可能性理論的產生和發(fā)展都有著獨特的法律文化背景，機械地將其移植到我國現(xiàn)有的犯罪構成理論中無疑是行不通的。只有對該理論進行揚棄、吸收、借鑒，使其與我國國情相適應，才能對正處在社會轉型期的我國促進社會的穩(wěn)定、保障人權具有現(xiàn)實的指導意義。

一、期待可能性理論概述

“期待可能性是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實施適法行為的情形。”①期待可能性理論來自于1897年德意志帝國法院第四刑事部對“癖馬案”所作的判例，該理論是責任論的核心，并且是責任論從心理責任論轉向規(guī)范責任論的必然產物。“期待可能性有廣狹兩層含義。刑法學的期待可能性通常使用狹義，是指對犯罪行為人而言，從行為之際四周的外部的情形觀察，期待不實施該違法行為而實施其他適法行為的情況。②這一理論的核心是“法不強人所難”，即法律只要求人們做有可能做到的事，而不能強迫行為人做其不可能做到的事。

最初德國判例中首次以法官造法的方式肯定了期待可能性作為超法規(guī)責任阻卻事由。早期的日本學者同樣肯定了期待可能性作為超法規(guī)責任阻卻事由，并一度極力提倡。但隨著國家標準說的提出以及期待可能性理論適用的深入，德國和日本發(fā)現(xiàn)因該理論本身缺乏一致性的判斷標準。如果再將期待可能性超法規(guī)適用，一定會增加刑法的彈性，削弱刑法的預防功能。當前，德國學者不贊成以期待可能性作為超法規(guī)的免責事由，但承認其為法律規(guī)定的免責事由。相對之下，日本在對待期待可能性作為超法規(guī)的阻卻責任的處理中采取的卻是積極但又慎重的態(tài)度。

二、期待可能性理論在我國適用的必要性和可行性

我國正處于社會轉型期的條件下，棘手的案件不斷出現(xiàn)，相當大的一部分學者認為應當引進期待可能性理論完善我國刑法理論體系。筆者在贊同引進該理論的基礎上對引進該理論做出必要性和可行性的價值分析。

（一）期待可能性理論在我國適用的必要性

黨的十八屆三中全會倡導深化司法體制改革，力求讓人民群眾在每一個案件中都能感受到公平正義，進一步促進人治型社會向法治型社會的轉變。因此，借鑒期待可能性完善我國刑法具有現(xiàn)實意義。

1.期待可能性理論具有深厚的價值蘊涵

期待可能性是從人性的角度出發(fā)，關心人性的弱點的理論，為司法裁判者提供一種相對合理的解決司法實踐中情與法的沖突的思路，體現(xiàn)刑法對于人性的關懷和保護，體現(xiàn)刑法深厚的人文底蘊，更能體現(xiàn)出我國刑法的保護人權的原則。其次，期待可能性體現(xiàn)刑法的謙抑價值。通過期待可能性的調節(jié)，使得刑法在特定情況下加以收縮和限制，防止刑罰權的過度擴張，體現(xiàn)了刑法謙抑調整的基本精神。

2.有利于增強公民對法治的信仰

法治社會成熟的標志就是社會成員都是發(fā)自內心的、自覺的以法律為標準實施行為。除了法律之外，社會中沒有任何的權威能夠束縛人們思想和行為。就我國目前的法律狀況，從社會各界對“許霆案”的討論，不難看出我國刑法雖然具有強大的威懾力，但是缺少人性關懷、缺少與民眾的親和力、公民對法律缺乏信仰性。筆者認為，增強公民對法治的信仰就要增加法律的親和力，使法律能夠更多的體現(xiàn)對公民的關懷和正義的追求。引進期待可能性理論無疑會增強公民對法律的堅持、對法治的信仰，有利于實現(xiàn)人民對法治的認同。

（二）期待可能性理論在我國適用的可行性

為了解決期待可能性理論與我國犯罪構成理論的沖突，將期待可能性作為刑事責任的消極因素或者例外因素的責任范疇論學說是一種較為新穎且合理的理論。這樣，可以在尊重我國傳統(tǒng)理論的基礎上最大限度地發(fā)揮該理論在我國的作用。在具體案件中，應先認定行為是否構成犯罪，在刑事責任確定階段，用期待可能性檢驗行為能否阻卻責任以及阻卻的程度，最后結合刑事責任的其他要素確定行為人最終的刑事責任。

由罪刑法定引出的個體公正和社會公正的價值沖突與司法的自由裁量性與刑法的確定性的價值沖突并不是不可調合的。罪刑法定和無罪推定是現(xiàn)代刑事法治的實體正義與程序正義所追求的兩大價值取向。我們應從實質上理解罪刑法定主義，而不是局限于形式。首先，罪刑法定的目的在于保障基本人權，避免無辜的人受到非難；從兩者的實質看，都是為了使無辜的人免受非難。其次，罪刑法定并不禁止有利于被告人的類推解釋，適用期待可能性理論，實現(xiàn)個案的公正，不僅不違反罪刑法定原則，甚至能夠理解為是對罪刑法定精神的維護。

三、期待可能性理論在中國刑法中適用的構想

期待可能性理論雖然有其引進的價值和基礎，但是應當在結合我國實際、吸收其實質精髓的基礎上，分析其合理的適用標準和適用范圍，進而探討期待可能性理論在我國立法和司法實踐中的具體適用。

（一）期待可能性理論在我國刑法理論中的適用

1.我國適用期待可能性的判斷標準

從期待可能性理論注重對人性的關懷、使責任的歸責更加合乎情理的內涵價值出發(fā)，我國應當在國家法律秩序允許的范圍內，以行為人標準說為主要判斷標準，以平均人標準說為輔助。在宏觀上設定一個較大的法律范圍，在確定具體行為是否具有期待可能性時綜合考慮行為人自身的能力、行為時的具體情況以及行為人自身的生活經驗作出判斷判斷，做到最大限度地兼顧個體的差異。

2.期待可能性在我國的適用范圍

期待可能性的超法規(guī)適用問題是由行為人意志的自由性和規(guī)范的規(guī)則性之間的差距造成的。在處理期待可能性理論超法規(guī)適用問題時應該注意與本國的立法及實踐相融合，用發(fā)展的眼光看待該理論的演變過程。并且，結合我國目前的刑事法律規(guī)范現(xiàn)狀，在肯定期待可能性超法規(guī)阻卻責任的積極意義的基礎上采取慎重的限制態(tài)度是有必要的。

（二）期待可能性理論在我國刑事立法和司法實務中的適用

1.期待可能性理論在我國刑事立法中的設想

（1）以期待可能性完善我國刑法正當行為出罪的事由。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了正當防衛(wèi)、緊急避險等正當行（下轉第34頁）（上接第32頁）為。在此以正當防衛(wèi)為例。從期待可能性理論的角度出發(fā)，防衛(wèi)者在被動、緊急的情況下開始防衛(wèi)，基于客觀情勢的復雜和主觀情緒上的恐慌，很難對不法侵害的輕重緩急做出準確的判斷和分析，因而防衛(wèi)行為往往會超出一定限度，造成不應有的傷害。此時，法律上對行為人適法行為的期待可能性也應隨之降低，因而應當減輕或者免除其責任。

（2）增設容隱制度。我國有親親相隱的法律文化傳統(tǒng)，并且漢以后歷代法律中也有該項制度。它體現(xiàn)了人類親屬之間最基本的愛護之情。容隱制度的設定有助于增進成員之間的感情，也可以在一定程度上緩解當今社會的信任危機。

2.期待可能性理論對我國刑事司法實踐的具體應用

（1）在定罪階段增加定罪的合理性。將期待可能性應用于司法中，能夠更清晰的區(qū)分罪與非罪的界限，并且能夠根據(jù)行為時的具體的客觀情況為一些疑難案件的解決提供合理的出罪理論支撐。如我國刑法列舉的雖有重婚行為但不能定重婚罪的一系列情形的規(guī)定。

（2）用于判斷行為人的主觀惡性程度。司法工作人員可以借助期待可能性并根據(jù)案件的客觀事實，采取正確的方法判斷行為人的心理態(tài)度是否符合犯罪主觀要件。行為人在具有選擇性的情況下不為有利于社會的行為而是實施了危害社會的行為，就能夠充分檢驗出行為人在主觀方面存在罪過，期待可能性在檢驗行為人主觀惡性方面提供了一把可行性尺度。

（3）在量刑階段增加量刑的科學性。同樣是盜竊或者搶劫，一個是經濟狀況良好，出于奢侈享樂的需求，而另一個則是為生計所迫而為之，盡管其他外在因素都相同，量刑卻有所差別。這就從實質上說明期待可能性注重行為時的特殊的外在情況的差異。

四、結束語

日本學者大塚仁評價期待可能性為：“期待可能性正是想對在強有力的國家規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。”③根據(jù)我國立法和司法實踐完善的需要，引入期待可能性理論在我國具有很強的現(xiàn)實意義。在尊重“法律不強人所難”的基礎上，立足于我國現(xiàn)有的刑法理論和具體實踐需要，合理的運用該理論完善我國的刑法理論，加快我國社會主義法治建設的同時，也要限制期待可能性理論的適用以免濫用后對法治的有序性造成破壞。

注釋：

①陳興良主編.刑法學[M].上海：復旦大學出版社，2009：194.

②馬克昌.比較刑法學原理--外國刑法學總論[M].武漢：武漢大學出版社，2002：496.

③馮軍.刑事責任論[M].北京：法律出版社，1996：245

參考文獻：

[1]馬克昌.德日刑法理論中的期待可能性[J].武漢大學學報（社會科學版），2002（1）

[2]陳興良，周光權.刑法學的現(xiàn)代展開[M].北京：中國人民大學出版社，2006：292.

[3]丁銀舟，鄭鶴瑜.期待可能性理論與我國犯罪構成理論的完善[J].法商研究，1997（4）.

[4]馮軍.刑事責任論[M].北京：法律出版社，1996：245.

作者簡介：

王雷濤（1993～），男，漢族，河南開封人，廣西師范大學經濟法學碩士研究生。

李曉丹（1990～），女，漢族，河南鄭州人，廣西師范大學經濟法學碩士研究生。