論代考作弊行為的入罪化

摘 要：代考作弊行為的社會危害性已經達到犯罪程度，嚴重擾亂了社會公共秩序。現(xiàn)行法律制度并沒有取得預期的效果，并且代考作弊現(xiàn)象愈演愈烈，需要刑法加以規(guī)制。從犯罪構成來看，代考作弊罪侵犯的客體為國家考試的正常秩序和考生的考試平等權；客觀方面表現(xiàn)為違反國家考試管理規(guī)定，在國家規(guī)定的考試中以不正當手段，由他人冒名頂替考試，情節(jié)嚴重的行為；本罪的主體為自然人；其主觀方面為直接故意。

關鍵詞：代考作弊；必要性；犯罪構成；立法建議

考試制度的歷史無疑是一部與考試作弊斗爭的歷史，考試作弊儼然成為全球化問題。目前，我國關于國家考試作弊的立法近乎空白，尤其是代考作弊的處罰缺乏法律依據(jù)。我們認為應在刑法中設立“代考作弊罪”來打擊代考作弊行為，以維護社會的管理秩序和保障大眾的合法權益。

1 刑法中設立代考作弊罪的必要性

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的定義，作弊就是用欺騙的手段做不合法或不合規(guī)定的事情。代考作弊行為是指考試參與者違反考場紀律和考試誠實信用原則，在考試過程中以不正當手段，由他人冒名頂替考試的行為。替考作弊行為具有嚴重的社會危害性，已經嚴重妨害了社會管理秩序，應由刑法加以規(guī)制。

1.1 代考作弊行為對社會的危害足以達到犯罪的程度

1、代考作弊行為妨礙了社會管理秩序

代考作弊行為發(fā)生在社會公共管理的領域，違反了考試管理規(guī)定和考場紀律，嚴重擾亂了社會公共秩序，嚴重破壞了公正考試的原則，嚴重侵犯了其他考生的考試平等權，是對社會管理制度和誠實信用制度的粗暴踐踏。

2、代考作弊行為比某些擾亂社會公共秩序類犯罪具有更嚴重的社會危害性

現(xiàn)行刑法在擾亂公共秩序罪中規(guī)定了40個罪名，其中，第280條第3款規(guī)定了偽造、變造居民身份證罪，第282條第1款規(guī)定了非法獲取國家秘密罪。相比這些罪名，代考作弊行為的社會危害性有過之而無不及。

首先，“槍手”為了實施代考作弊，一般包含兩個行為：其一是自己先偽造了身份證（手段行為），其二是使用偽造的身份證進行代考作弊（目的行為）。很顯然，后行為已經觸犯了新法益，應由刑法介入進行非難，排除了事后不可罰的可能性。在這整一過程中，“槍手”實施代考作弊應進行概括評價，其社會危害程度顯然大于偽造、變造居民身份證罪的程度。從構成要件上說，代考作弊行為與偽造、變造居民身份證的行為相比，除了行為方式不同以外，無論是犯罪所侵犯的客體、客觀方面，還是犯罪的主體、主觀方面，都具有高度一致性，都是行為人通過不正當、不合法的手段擾亂了社會公共秩序。根據(jù)“舉輕明重”原則，代考作弊行為理應入刑。

其次，在《刑法修正案（九）（草案）》出臺之前，實踐中通常將嚴重的考試作弊行為認定為故意泄露國家秘密罪或者非法獲取國家秘密罪[2]。由于代考作弊行為在刑事法律方面規(guī)范的模糊性，司法機關處理此類案件時往往缺乏罪刑上適用的明確性，為司法實務的正常運作帶來了相當?shù)睦_。刑法的機能是法益保護，犯罪的本質是法益侵害或法益侵害的危險性。考試作弊行為侵犯的是考場的正常秩序、考生的考試平等權以及考試的誠實信用原則，并非保密制度所保護的而為犯罪所侵犯的國家安全利益。在此處，無論是偽造、變造居民身份證、非法獲取國家秘密或者故意泄露國家秘密以及代考作弊行為，都可以說是考試作弊較為惡劣的具體行為方式，或者說是考試作弊過程中行為人的手段行為或者說是前期準備行為。從這點意義上來說，代考作弊行為與非法獲取國家秘密行為在客觀行為方式上具有高度共通性，均具有相當?shù)纳鐣：π裕⑶乙呀洸槐灰话銍衿毡榈纳鐣r值觀念所認可。從犯罪構成上說，代考作弊行為與非法獲取國家秘密行為在犯罪主體、主觀方面和客觀方面均具有相當一致性，在行為方式上，既然非法獲取國家秘密行為構成犯罪，那么代考作弊行為也理應構成犯罪。

1.2 從社會效果看，應當把代考作弊行為規(guī)定為犯罪

首先，代考作弊行為已經對社會公共秩序形成了猛烈的沖擊，嚴重破壞了社會管理正常有序的活動，造成了道德敗壞和誠信缺失等社會不良后果。代考入刑是對社會管理秩序的良性規(guī)范，也是對社會正義價值的有效維護。其次，代考作弊行為已經形成經濟鏈條，“槍手集團”愈發(fā)猖獗，造成特殊行業(yè)的“泛濫”。在百度上搜索“代考”的信息有268萬條，“助考”的信息有495萬條，作弊的信息有10000萬條。高校到處可見張貼的相關小廣告，考生隨手可得，不斷對學生進行誘惑，加之考后付款等承諾，給想走捷徑的考生提供了便利條件。再次，代考作弊行為帶來了司法實踐中無法可依的尷尬局面。司法機關在打擊此類行為時，往往由于刑事法律上的空白而素手無策，如2014年轟動一時的山東高考作弊事件，18名槍手被抓。此事件的處理結果：取消其當年全國統(tǒng)考各科成績，同時下一年度不得報名參加全國統(tǒng)考；在校大學生參與替考，取消其當年全國統(tǒng)考各科成績，并由其所在高校按照普通高校學生管理規(guī)定嚴肅處理，情節(jié)嚴重的給予開除學籍處分。而公安機關在這一過程中扮演了很被動的角色，無法對代考作弊者依照司法程序進行相應的處理。可見，若不對其加以刑法規(guī)制，只會不斷帶來司法上的困境和代考作弊行為的惡性循環(huán)。最后，代考作弊現(xiàn)象助長了網絡詐騙犯罪行為的不良風氣。不少網絡非法分子借以替考為名而謀詐騙之財，侵犯了受害者的合法權益。如果將代考作弊行為規(guī)定為犯罪，就可以在相當程度上防止有關犯罪的發(fā)生。因此，從社會效果看，代考入刑是當務之急。

1.3 從法律效果看，代考入刑為其他制度提供了強有力的法律保障

盡管2012年新修正的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》規(guī)定，對于代考作弊行為可視情節(jié)輕重，給予在校生取消科目成績、暫停一定時間的各種國家教育考試以及開除學籍等處分。其他人員，由單位給予相應的行政處分。但是，現(xiàn)行制度并沒有取得預期的效果，人們對其損害后果缺乏預見性。

究其原因，有如下兩個方面：一是刑法作為國家基本法，并沒有發(fā)揮其應有的保障作用。刑法中未設置“代考作弊罪”，對代考作弊行為缺乏相應的懲罰措施，不能發(fā)揮其打擊和預防代考作弊行為的作用，這在一定程度上縱容了行為人的僥幸心理。二是現(xiàn)行制度的效力層次過低，無法與刑法形成良好銜接。《國家教育考試違規(guī)處理辦法》僅僅是一個部門規(guī)章，其效力等級遠不及作為國家基本法的刑法，二者的銜接出現(xiàn)了斷層，無法發(fā)揮刑法在打擊代考作弊行為方面的作用。從法律效果看，代考入刑是對行政法規(guī)、規(guī)章等現(xiàn)行制度的強有力的保障。

2 代考作弊罪的構成要件分析

2.1 代考作弊罪的客體

代考作弊行為侵犯的主要客體是國家考試的正常秩序，直接侵犯誠實信用原則，次要客體是考生的考試平等權。首先，國家考試的代考作弊行為發(fā)生在社會公共管理的領域，違反國家考試管理規(guī)定，嚴重擾亂了社會公共秩序，傷害了人們對公正考試的確信，這是本罪的主要客體。其次，代考作弊行為直接侵犯了其他考生的考試平等權，考試平等權是考生合法權益的重要體現(xiàn)。行為人在考試過程中以不正當手段，由他人冒名頂替考試，嚴重損害了其他考生的合法權益。所以，我們認為，代考作弊罪即侵犯了國家考試的正常秩序，又侵犯了考生的考試平等權，前者是主要客體，這也就決定了它應該被歸入刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”，納入該章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”。

2.2 代考作弊罪的客觀方面

本罪的客觀行為表現(xiàn)為：違反國家考試管理規(guī)定，在國家規(guī)定的考試中以不正當手段，由他人冒名頂替考試的行為。具體內容包括如下三方面：

第一，行為人違反有關國家考試管理規(guī)定，這主要是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。“國家考試主要包括選拔人才性質的招生入學、公務員錄用考試和證明能力水平性質的資格考試”。 現(xiàn)行法律制度并沒有取得預期的效果，并且考試作弊現(xiàn)象愈演愈烈，需要刑法加以規(guī)制。

第二，違反有關國家考試管理規(guī)定必須發(fā)生在國家規(guī)定的考試中，并且與考試作弊有直接聯(lián)系。如果行為的發(fā)生與考試作弊沒有關系，不構成本罪。

第三，代考作弊行為必須具有雙向性，并且采取不正當手段，由他人冒名頂替考試。考生為了獲取考試成績，以一定經濟利益作為代價或者無償委托他人代為考試，而他人也承諾并且實際代為考試。值得注意的是，代考作弊罪沒有犯罪停止形態(tài)，考生僅僅付出了一定的經濟利益，即使代考者作出了承諾代考的決定，但是代考者實際上并沒有按照考生意愿實施代考行為，則不以本罪論處。構成其他犯罪的，依照刑法的相關規(guī)定處罰。

2.3 代考作弊罪的主體

代考作弊罪的主體屬于一般主體，即年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人，包括代考者和被代考者雙方。代考作弊行為已經嚴重危害社會公共秩序，傷害了人們對公正考試的確信，且根據(jù)供需關系，有買方市場必然有賣方市場，必須從源頭上進行處理。若不將其歸罪，必然導致代考作弊行為的惡性循環(huán)，不利于維護社會的正常管理秩序。

2.4 代考作弊罪的主觀方面

本罪的主觀方面只能是直接故意，即行為人明知自己的作弊行為會擾亂國家考試秩序和侵犯考生的考試平等權，故意實施代考作弊行為，希望作弊行為能夠達到獲取考試成績的主觀心理態(tài)度。

3 代考作弊罪的立法建議

從犯罪特征上來說，代考作弊行為具有達到犯罪程度的社會危害性，已經觸犯刑律并且缺乏可代替刑罰的其他手段予以規(guī)制，應受刑罰處罰。如前文所述，代考作弊罪具有與偽造、變造居民身份證罪、非法獲取國家秘密罪程度相當?shù)纳鐣：π裕诹啃淘O置上也應參照上述罪名來設置刑罰，才能體現(xiàn)罪刑相適應原則。偽造、變造居民身份證罪與非法獲取國家秘密罪具有完全重合的法定刑，并且其法定刑升格的條件也相同，均為“情節(jié)嚴重”的限制性條件。

基于當前我國代考作弊行為日漸猖獗的形勢，借著刑法修正案（九）草案出臺的契機，筆者建議對代考作弊罪作出如下規(guī)定：在國家統(tǒng)一規(guī)定的考試中，采取不正當手段，代替他人或者讓他人代替自己參加考試的，情節(jié)嚴重的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。所謂“情節(jié)嚴重”，是指代考作弊的次數(shù)多；以代考作弊作為常業(yè)的；非法牟利數(shù)額大的；因代考作弊受過行政處罰兩次以上而再次實施代考作弊行為的；因代考作弊行為進行犯罪活動造成其他嚴重情節(jié)的。

參考文獻

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作者簡介

吳岳檣（1988—），男，廣東汕頭人，廣東財經大學碩士研究生，主要從事刑法學方向研究。