強(qiáng)制性規(guī)范適用于公司決議無效時(shí)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

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【摘 要】新修訂的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第二十二條第一款為強(qiáng)制性規(guī)范，并且為強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范。該款條文中所提的“法律、行政法規(guī)”也為強(qiáng)制性規(guī)范，該“強(qiáng)制性規(guī)范”不僅囊括《公司法》中關(guān)于禁止公司股東、董事與高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司以及相關(guān)人員利益的相關(guān)規(guī)定，也包含了刑法、行政法、民法總則、民商事法、行政法規(guī)等的相關(guān)規(guī)定。其憑借較大的國(guó)家強(qiáng)制力以降低在公司決議無效中所體現(xiàn)的代理問題之成本并給予處于弱勢(shì)的公司參與人以適度的法律保護(hù)。

【關(guān)鍵詞】強(qiáng)制性規(guī)范；效力性規(guī)范；公司決議無效中的代理問題；代理問題成本的降低

一、公司決議的定義及其無效的緣由

要想準(zhǔn)確地給公司決議下一個(gè)定義，就應(yīng)該把“公司決議”拆分成“公司”+“決議”兩部分。熟稔公司法的學(xué)者都知道，公司是依法設(shè)立的社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織，有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能夠以自己的名義對(duì)外開展活動(dòng)和承擔(dān)民事責(zé)任。畢竟，公司只是商人們?yōu)榱朔奖憬灰祝瑴p輕投資者的責(zé)任而創(chuàng)設(shè)的法律實(shí)體，其本身并不是一個(gè)真正的“人”，所以，就需要一個(gè)機(jī)關(guān)或幾個(gè)機(jī)關(guān)來代替公司這一實(shí)體進(jìn)行上述的活動(dòng)。一般來說，這些機(jī)關(guān)可以是股東會(huì)、股東大會(huì)、執(zhí)行董事以及董事會(huì)，相對(duì)應(yīng)的，由它們作出的決定就成為公司決議。作為一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織，公司機(jī)關(guān)作出的公司決議是團(tuán)體意志的體現(xiàn)。由此可見，公司決議是一種集體意思行為，縱有相反的意思表示，只要其同意的人數(shù)達(dá)于法律規(guī)定，其決議即可成立，與契約之須全體意思合致，自有不同。[1]與傳統(tǒng)的社團(tuán)決議主要不同的是，公司決議系依資本平等原則作出，而不采用成員平等原則。

《公司法》出于何種目的將公司決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)而無效的條款設(shè)計(jì)成為強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，并且將其中的“法律、行政法規(guī)”也限定為強(qiáng)制性規(guī)范。通過借鑒民法學(xué)者關(guān)于無效民事行為的研究并結(jié)合公司自身運(yùn)行的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，原因有一下幾方面：

（一）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益

公司的幾個(gè)大股東或是董事相互間串通，作出公司決議以不法手段謀取不正當(dāng)利益，導(dǎo)致國(guó)家、集體的利益受到較大損害的，該公司決議無效。在這要討論的是“第三人利益”的問題。若是該“第三人”的范圍比較狹窄，僅僅涉及少數(shù)幾個(gè)，筆者認(rèn)為，該公司決議不應(yīng)當(dāng)被直接認(rèn)定為無效，而是賦予利益遭受損害的“第三人”以公司決議的撤銷權(quán)，由該第三人自主決定是否要撤銷該決議。

（二）損害社會(huì)公共利益

公司作為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，其本身就承擔(dān)著一定的社會(huì)責(zé)任，若其公司決議的執(zhí)行將會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公共利益遭受損害，該決議就應(yīng)認(rèn)定為無效。但并不是所有損害社會(huì)利益的公司決議都必須被認(rèn)定為無效。只有當(dāng)公司決議對(duì)社會(huì)上的普通公民不加以區(qū)分地皆產(chǎn)生重大的不利影響，國(guó)家才可行使其公權(quán)力去否定公司決議的效力。對(duì)于公司這樣一個(gè)有著相對(duì)自治權(quán)力的社會(huì)組織來說，國(guó)家最重要的作用就是保護(hù)其能順利地合法地運(yùn)行，對(duì)其只是進(jìn)行一個(gè)大政方針的指導(dǎo)，而不是事無巨細(xì)的深入公司內(nèi)部對(duì)其管理運(yùn)行指手畫腳，只有當(dāng)公司的某一不當(dāng)行為已經(jīng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行產(chǎn)生了相對(duì)的阻礙作用，給社會(huì)上的不特定多數(shù)人帶來了損害，國(guó)家才可以運(yùn)用公權(quán)力對(duì)公司進(jìn)行制裁。

（三）公司中控股股東、有控制權(quán)的管理者、股東濫用其權(quán)力，損害中小股東、股東、非股東群體的利益

在商事公司中，主要的代理問題有三，分別為：管理者與股東的沖突，控股股東與少數(shù)股東的沖突，股東與非股東群體之間的沖突。當(dāng)然，在有限責(zé)任公司與股份有限公司這兩種規(guī)模、組織結(jié)構(gòu)、權(quán)力配置、利益分配差異較大的公司形式之間，所體現(xiàn)的代理問題也不一而同。相較于股份有限公司，有限責(zé)任公司的治理結(jié)構(gòu)或許更多地依賴合同，比如個(gè)性化的公司章程、股東協(xié)議、股東與管理者之間的協(xié)議等等，而不是公司法。各個(gè)公司參與人之間的矛盾、沖突（對(duì)公司決議持有異議，認(rèn)為其違法的）很可能經(jīng)過協(xié)商、改正就得到妥善的解決。至于股份有限公司的治理，更多的是在公司法規(guī)定的公司形式內(nèi)設(shè)定，對(duì)于此類設(shè)定，國(guó)家旨在保護(hù)投資者和確保交易市場(chǎng)信心。在股份有限公司中，以其股票是否在股票市場(chǎng)公開交易為標(biāo)準(zhǔn)，將其分類為上市公司與非上市公司。就上市公司而言，還須將其分為有控股股東的上市公司與無控股股東的上市公司。前者股權(quán)集中，控股股東（或者大股東）控制著公司，享有公司的利益。后者股東分散而且力量弱小，管理者形成了利益集團(tuán)從而控制公司。至于非上市公司，其與股權(quán)集中的上市公司一樣，都由控股股東控制。股東與非股東群體之間的沖突存在于所有類型的公司中，這里的非股東群體主要指的是債權(quán)人、雇員以及客戶。

二、公司決議無效的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

公司決議，其因內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而自始、確定無效。無效的公司決議在被人發(fā)現(xiàn)違反相關(guān)法律規(guī)定并失效之前，還是扮演著合法有效的公司決議這一角色。在執(zhí)行該決議的過程中，利益相關(guān)者已然受到損害。利益相關(guān)者多為處于弱勢(shì)地位的中小股東，股權(quán)分散的股東，公司的債權(quán)人，雇員以及客戶等，這就凸顯了公司決議無效之下的代理問題。雖然利益相關(guān)者在其利益受損之后有可能發(fā)現(xiàn)是何原因?qū)е缕涿墒軗p失，并且通過法律途徑尋求保護(hù)、獲得賠償。不可否認(rèn)，事后救濟(jì)途徑有限而且損失賠償也不充分，啟動(dòng)救濟(jì)程序的受害者往往得不到充分的救濟(jì)或干脆得不到救濟(jì)。因此在尚未作出公司決議時(shí)就對(duì)其進(jìn)行有效的引導(dǎo)、規(guī)制，將決議無效這一后果扼殺在孕育其的溫床之中，事后提供豐富、有效的救濟(jì)途徑，才是降低代理問題成本行之有效的策略。

（一）國(guó)家以強(qiáng)制性規(guī)范的形式設(shè)定嚴(yán)格的準(zhǔn)入與退出機(jī)制并且輔之以司法裁判保證執(zhí)行

設(shè)定準(zhǔn)入機(jī)制為的是篩選出具有機(jī)會(huì)主義傾向的代理人。這里的準(zhǔn)入機(jī)制是為了披露代理人潛在的代理質(zhì)量，因此，強(qiáng)制信息披露就是準(zhǔn)入機(jī)制中最為重要的內(nèi)容。國(guó)家立法機(jī)關(guān)以強(qiáng)制性規(guī)范的形式確立這一要求。若公司不披露國(guó)家要求的有關(guān)信息，則不得公開發(fā)行證券。潛在投資者可以參考披露的信息，衡量投資的利弊，從而決定是否投資于某一公司。另一種類似但更為極端的準(zhǔn)入機(jī)制是要求公司的凈資產(chǎn)達(dá)到一定數(shù)額，方可在證券交易所掛牌交易。退出機(jī)制也常見于公司法，其目的是為了讓有關(guān)股東擺脫機(jī)會(huì)主義代理人。方法有二，其一為異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)即股東收回其投資價(jià)值的權(quán)利。其二為轉(zhuǎn)讓權(quán)，即在證券交易所賣出股票的權(quán)利或者有限責(zé)任公司股東在有限責(zé)任公司內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓其股權(quán)以及在一定限制下向公司外部人員轉(zhuǎn)讓股份。

若有公司決議直接或者間接的選掉準(zhǔn)入和退出機(jī)制，那么該決議將直接被認(rèn)定為無效并且該公司以及公司決議的制定者將承擔(dān)各自的責(zé)任。

（二）以強(qiáng)制性規(guī)范為保證，合理分配選任董事及其他經(jīng)營(yíng)者的權(quán)力

董事任免權(quán)不僅是解決股東與經(jīng)營(yíng)者之間代理問題的核心策略，而且在一些國(guó)家中，它也是解決小股東與控股股東之間以及雇員與股東整體之間代理問題的核心策略。[2]一股一票一權(quán)是公司法的經(jīng)典命題即每一股份擁有一份投票權(quán)與一份分紅權(quán)，如此才能夠避免因投票者無法獲取投票的受益（分紅），或者因投票權(quán)與分紅權(quán)不相配比而隨意投票所帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)。[3]在我國(guó)《公司法》中，對(duì)于“一股一票一權(quán)”的規(guī)定似乎并不是強(qiáng)制性的，并且在有限責(zé)任公司和股份有限公司之間存在著因公司類型不同產(chǎn)生的差別。《公司法》第四十三條規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”顯然，該條為有限責(zé)任公司在公司章程中另行規(guī)定表決權(quán)行使規(guī)則以便選掉公司法這一按出資比例行使表決權(quán)的選出式條款提供了路徑，從而排除“一股一票”。《公司法》第一百零四條第一款規(guī)定：“股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。”這里的“所持每一股份有一表決權(quán)”的表述含糊不清，模棱兩可，到底是每一股份必須只有一表決權(quán)還是每一股份可以有一表決權(quán)抑或是每一股份可以有多個(gè)表決權(quán)，那只有仁者見仁智者見智，這就給控股股東或者大股東以鉆法律漏洞為自身謀取利益的機(jī)會(huì)。因此，我們必須對(duì)表意模糊不清的法律條文，以體系解釋、目的解釋等法律解釋手段進(jìn)行合理地，有利于保護(hù)中小股東利益地解釋，或者在修訂法律時(shí)以強(qiáng)制性地要求遵循一股一票一權(quán)的法律規(guī)則。

（三）采取適度的獎(jiǎng)勵(lì)策略和信托機(jī)制并適時(shí)選用強(qiáng)制性規(guī)范以發(fā)揮其效用

1.金錢物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)

激勵(lì)策略可以采取兩種方式。金錢物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)是其一。對(duì)成功增進(jìn)委托人利益的代理人予以獎(jiǎng)勵(lì)，將代理人的受益與委托人的財(cái)產(chǎn)回報(bào)直接掛鉤，從而增進(jìn)了代理人的忠誠(chéng)度。就控股股東與中小股東而言，嚴(yán)格按照投資比例進(jìn)行分紅，這樣中小股東不僅受到了公平的待遇，而且至少在以股利分配體現(xiàn)投資回報(bào)的范圍內(nèi)，控股股東擁有激勵(lì)來實(shí)現(xiàn)中小股東回報(bào)的最大化。[4]就公司管理者與股東而言，管理者在年終公司股價(jià)上揚(yáng)時(shí)，有權(quán)按照股價(jià)上漲的幅度在公司內(nèi)部購(gòu)買優(yōu)先權(quán)股票，這樣就可以在公司盈利之時(shí)獲取分紅。

2.信托機(jī)制

與金錢物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)截然不同的另一種激勵(lì)策略是信托機(jī)制。該機(jī)制努力在事先排除代理人與委托人之間的利益沖突，使代理人能以超脫的姿態(tài)為了委托人的利益處理受托事項(xiàng)。運(yùn)用這一機(jī)制最為普遍的做法即為在公司安排獨(dú)立董事。在獨(dú)立董事制度最為發(fā)達(dá)的美國(guó)，由于激烈的經(jīng)理人競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，獨(dú)立董事對(duì)于與金錢物質(zhì)激勵(lì)無關(guān)的而與榮譽(yù)、聲譽(yù)、良心等精神上的激勵(lì)作出反應(yīng)，從而為了股東的利益經(jīng)營(yíng)公司。我國(guó)《公司法》第一百二十三條規(guī)定：“上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。”但僅僅就該條文的表述，不能判斷該規(guī)定是強(qiáng)制性還是任意性，是否可以通過公司決議或者是公司章程另有規(guī)定而予以排除。而且設(shè)立獨(dú)立董事的具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定，其效力位階僅為行政法規(guī)，在執(zhí)行力上，難免會(huì)大打折扣。國(guó)家應(yīng)該將此條文修改為強(qiáng)制性規(guī)范，以促進(jìn)獨(dú)立董事制度在中國(guó)更好地推廣。

（四）在公共執(zhí)法或私人執(zhí)法時(shí)輔之以適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性規(guī)范

1.于公共執(zhí)法時(shí)

當(dāng)公司決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)而被宣布無效時(shí)，該無效的公司決議可能帶來諸多嚴(yán)重的民事、刑事的制裁，這就需要負(fù)責(zé)該方面的公職人員提起民事訴訟（幫助受害者）、刑事訴訟，追究相關(guān)人員的責(zé)任。采取正式措施的公共執(zhí)法除了提起訴訟之外，還有公權(quán)力對(duì)公司相關(guān)事務(wù)事前的審批。除了措施正式的公共執(zhí)法外，對(duì)遭受調(diào)查的公司的聲譽(yù)制裁也屬于公共執(zhí)法的一部分。當(dāng)然，一些自律機(jī)構(gòu)在法律的授權(quán)之下進(jìn)行管理活動(dòng)，我們也可以稱之為公共執(zhí)法，例如我國(guó)的上海證券交易所。國(guó)家立法機(jī)構(gòu)應(yīng)將自律機(jī)構(gòu)開展的經(jīng)由法律授權(quán)的公共執(zhí)法活動(dòng)以強(qiáng)制性法律條文的形式確定下來，來規(guī)范公司的融資行為。

2.于私人執(zhí)法時(shí)

最為典型的“私人執(zhí)法”就是私人主體提起的民事訴訟，如股東代表訴訟與股東派生訴訟，股東對(duì)于異議公司決議的撤銷之訴等等。因公司決議無效而遭受損失的不僅限于股東，還包括債權(quán)人，雇員等。而《公司法》并沒有賦予債權(quán)人，雇員等就無效公司決議提起訴訟的權(quán)利，甚至在《公司法》第二十二條也沒有明確闡述公司決議無效時(shí)股東是否有資格提起訴訟。在我國(guó)，股東提起訴訟總是勢(shì)單力薄，鮮有律師愿意代理，法院的受理似乎也勉為其難，想要提起股東集體訴訟更是難之又難，因?yàn)槲覈?guó)民事訴訟法僅僅規(guī)定了代表訴訟。雖然有諸多學(xué)者批評(píng)美國(guó)人好訴，但究其原因，是因?yàn)槊绹?guó)有發(fā)達(dá)的律師市場(chǎng)，便捷的訴訟通道，經(jīng)過判例法千錘百煉的法官團(tuán)體。在美國(guó)，原告的律師、團(tuán)隊(duì)合作的法官以及在開示權(quán)利及法律服務(wù)費(fèi)用等諸多方面有利于促成訴訟的程序法律規(guī)則。[5]我國(guó)也應(yīng)該拓寬私人主體訴訟的途徑，為私人訴訟提供質(zhì)優(yōu)的幫助。在此，若以強(qiáng)制的手段保障訴訟途徑的暢通，給公司及其決策者帶來因公司決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)而招致無效之后果的高企的違法成本，也不無裨益。

（五）對(duì)“看門人監(jiān)督”的強(qiáng)制性要求

這里的看門人指的是審計(jì)師事務(wù)所、金融分析師以及信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等第三方協(xié)助監(jiān)督公司發(fā)行人披露信息或是遵守其他形式的義務(wù)。這些第三方的職責(zé)就是在公司對(duì)外披露重要信息時(shí)，保證信息的真實(shí)性并且在某種程度上提升市場(chǎng)信息的質(zhì)量。在篩選信息的過程中，審計(jì)師、信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)和金融分析師以其經(jīng)年累月積累的聲譽(yù)作為隱含的擔(dān)保，強(qiáng)化了信息的可信度。但是，聲譽(yù)畢竟是一種抽象的概念，法律通過對(duì)第三方和公司施加責(zé)任予以干預(yù)，激勵(lì)看門人履行職責(zé)，鼓勵(lì)公司遵守規(guī)則。在我國(guó)，《公司法》對(duì)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)科以責(zé)任，有關(guān)會(huì)計(jì)、審計(jì)行業(yè)的法律和行業(yè)規(guī)則等，也是督促看門人履行其職責(zé)。當(dāng)公司以決議的形式?jīng)Q定對(duì)外發(fā)布虛假的、滯后的等可能對(duì)股價(jià)造成相當(dāng)影響的有關(guān)信息或者決定干脆閉門“報(bào)喜不報(bào)憂”時(shí)，顯然，該公司決議已經(jīng)無效，但應(yīng)如何讓公眾知曉這一情況以最大限度地降低他們的損失，這就需要國(guó)家以強(qiáng)勢(shì)的姿態(tài)，用命令的方式要求會(huì)計(jì)、審計(jì)行業(yè)的從業(yè)者無論在事前或者事后都應(yīng)承擔(dān)法律科以的義務(wù)，披露公司相關(guān)信息，如若不然，將受到嚴(yán)懲。但是，我國(guó)對(duì)于所謂的金融分析師的監(jiān)管仍然處于空白狀態(tài)，希望立法部門在未來的時(shí)間里能夠頒布法律以規(guī)范其行為。

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