網絡游戲分發平臺的法律性質及其經營者的法律責任

曹麗萍

考慮到網絡游戲的法律性質，網絡游戲分發平臺經營者與游戲開發商、運營商的密切關系以及當下網絡游戲分發經營的收益規則等因素，以網絡游戲分發平臺經營者的主觀過錯作為判斷其是否承擔侵權責任的主要依據更為妥當。

目前，國內網絡游戲市場繁榮發展，根據最新的CNNIC報告顯示，截至2014年12月，我國網絡游戲用戶規模達到3.77億人，占網民總體的58.1%。一般情況下，網絡游戲經營環節中，游戲開發商設計開發網絡游戲，自營或通過協議交由運營商（代理商）經營，運營商將游戲通過分發平臺或其他渠道推向市場，用戶下載安裝并玩游戲，用戶支付費用由網絡游戲分發平臺經營者、網絡游戲運營商及開發商等按協議分成。

網絡游戲分發平臺作為網絡游戲運營環節中的一環，重要性日益凸現。網絡游戲分發平臺經營者，一般是指向網絡游戲開發商、運營商提供為網絡游戲應用程序作宣傳推廣并供用戶下載服務的網絡服務商。目前國內有專門提供網絡游戲分發服務的平臺，如4399游戲中心、當樂游戲中心等，也有提供包括網絡游戲在內的多種應用軟件分發服務的應用平臺，如安卓市場、蘋果App Store、騰訊應用寶等。

在網絡游戲發生侵權糾紛時，網絡游戲分發平臺經營者也頻繁被訴至法院。若是網絡游戲侵權，網絡游戲分發平臺經營者是否構成侵權并承擔侵權責任則是爭議焦點。筆者認為，要解決該焦點問題，首先應明確網絡游戲分發平臺的性質。

網絡游戲分發平臺是信息存儲空間嗎？

《信息網絡傳播權保護條例》提到了信息存儲空間，雖然未給出明確的法定概念，但顧名思義是指提供信息存儲的網絡空間，關鍵點落在“存儲”，即信息存儲空間服務商一般不會主動干預其平臺中的作品等內容，而主要是相對被動地按上傳者的意志提供給其他網絡用戶。為此，該條例對信息存儲空間服務提供者規定了可予免責的條件。如果信息存儲空間服務提供者未滿足法定條件，則其往往無法基于“避風港”原則免責。

網絡游戲分發平臺向用戶提供網絡游戲，要將網絡游戲視為廣義上的信息，網絡游戲分發平臺當然也可被認為是提供網絡游戲的“信息存儲空間”，但與《信息網絡傳播權保護條例》規定的信息存儲空間仍然存在區別：第一，網絡游戲分發平臺的主動性更強。為了盡量推出受用戶歡迎的游戲產品，增加收益，網絡游戲分發平臺不是對任何游戲都“來者不拒”，一般會從三方面進行審查：一是禁止性要求，游戲中是否存在禁止傳播的內容，如涉黃等；二是技術性要求，游戲程序是否滿足平臺的基本技術要求，包括是否存在明顯的Bug等；三是體驗類要求，即初步的用戶體驗是否存在明顯缺陷。第二，《條例》規定的信息存儲空間所存儲的對象僅指作品、表演、錄音錄像制品，網絡游戲通常會超出這些對象范圍。

網絡游戲分發平臺是電子商務平臺嗎？

電子商務平臺一般是指為根據信息網絡公開傳播的商品或服務的交易信息進行交易活動提供服務的平臺，服務主要涉及交流通道、支付通道或交付通道服務。典型的電子商務平臺如淘寶、京東這樣的電商平臺。認定電子商務平臺的關鍵在于為“交易活動”提供服務，交易通常體現為“交付”商品（含服務）與“支付”對價。自營型電子商務平臺以自己的名義經營，合營型電子商務平臺與賣家合作經營，網絡服務型電子商務平臺為賣家的交易活動提供網絡服務。

實踐中，網絡游戲分發平臺主要提供網絡游戲的宣傳、推廣，供用戶下載安裝以及提供支付通道等服務。采用分發平臺推廣網絡游戲的，通常會將網絡游戲加載相關分發平臺的計費程序，使網絡游戲的用戶付費通道直接與平臺連接，各方按計費程序記錄的情況對玩家支付的費用進行分成。當然，目前主要的網絡游戲分發平臺一般不提供類似于淘寶網這樣供賣家開設店鋪，公眾從中選購商品的服務，而向公眾提供網絡游戲及其后續服務的行為也與自營型電子商務平臺經營者以自己的名義開展經營的行為存在差異，筆者認為網絡游戲分發平臺更接近于合營型電子商務平臺，即平臺經營者與游戲開發商、運營商合作經營，并直接獲利。

網絡游戲分發平臺經營者應承擔的侵權責任

一旦網絡游戲分發平臺中的網絡游戲被認定構成侵權，網絡游戲分發平臺經營者應承擔何種責任：

信息存儲空間服務提供者的法律責任？

《信息網絡傳播權保護條例》第22條規定了信息存儲空間服務提供者的“避風港”規則，即滿足明確標示、未改變服務對象提供的作品等內容、對侵權不明知或應知、未直接獲利以及接到通知后及時刪除情形時，可予免除賠償責任。

通常情況下，網絡游戲分發平臺經營者參與網絡游戲的收益分成，若按信息存儲空間服務提供者可予免責的條件，網絡游戲分發平臺經營者都將因為從侵權作品中直接獲利而無法進入“避風港”。

電子商務平臺經營者的法律責任？

北京高院《關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》在明確電子商務平臺經營者法律責任時，首先區分了電子商務平臺是自營型或合營型平臺，還是網絡服務型平臺。對前者賦予相對嚴格的侵權責任認定條件，對后者規定了電子商務平臺經營者的“避風港”規則，即電子商務平臺經營者一般情況不承擔交易信息合法性的監控義務，其只有在明知或應知侵權事實而未及時采取必要措施的情況下才對擴大的損害與賣家承擔連帶賠償責任。

正如筆者前文提及的，網絡游戲分發平臺更接近于合營型電子商務平臺，筆者贊同網絡游戲分發平臺經營者的法律責任參考適用合營型電子商務平臺經營者的法律責任，除了有證據證明平臺經營者明知侵權，按“合作經營或直接獲利”+“應知侵權行為”作為推定過錯的依據，據此承擔侵權責任。

作此選擇實與網絡游戲本身特點及其經營模式密切相關：

第一，現行知識產權法律體系下，網絡游戲，特別是一些角色扮演、故事情節類的網絡游戲，非獨立的知識產權保護對象，而為多種知識產權權利的集合，其中包括著作權、商標權及其他可受反不正當競爭法保護的合法權益，且著作權中又匯集計算機軟件、文字、美術、音樂，甚至影視等多種作品形式。正是網絡游戲元素眾多、權利繁雜，作為提供大量網絡游戲分發服務的平臺經營者，要對每一個上線游戲中涉及的每一個知識產權元素進行事先審查并給出侵權與否的準確判斷，不僅存在一定的客觀障礙，而且有礙于宣傳推廣游戲產品的高效、便捷性要求，亦無法滿足用戶方便獲取最新游戲產品的需求。

第二，從侵權游戲中直接獲利不宜作為認定網絡游戲分發平臺經營者存在主觀過錯的要件。以視頻網站為例，若視頻網站從侵權視頻中直接獲利，一般會認定該視頻網站存在明顯的主觀過錯。而事實上，絕大部分的網絡游戲都含有直接收費情節，或者是收費下載、免費使用；或者是免費下載、收費使用；或者是收費下載、收費使用；或者是免費下載、免費使用，但道具、裝備、升級等需額外收費。分發平臺經營者往往都會從各種收費形式中分取利益，這也是目前網絡游戲分發平臺經營收入的主要來源，若是某一含有數百個人物角色的網絡游戲，其中一個人物形象抄襲自他人的漫畫，或是某一有數百關卡的網絡游戲前100關免費，第101關中有情節抄襲自他人小說，顯然平臺經營者難以注意到類似的侵權情節。若僅以網絡游戲分發平臺經營者從前述游戲中直接獲利，則認定其對相關侵權行為存在主觀過錯，筆者認為有失公平。這與視頻網站認定存在主觀過錯的差別在于，視頻網站傳播視頻侵權與否以該完整視頻是否侵權作為關注對象，而越來越多的侵權網絡游戲僅是游戲中某些元素侵權，非整個游戲侵權。

因此，筆者建議，考慮到網絡游戲的法律性質，網絡游戲分發平臺經營者與游戲開發商、運營商的密切關系以及當下網絡游戲分發經營的收益規則等因素，以網絡游戲分發平臺經營者的主觀過錯作為判斷其是否承擔侵權責任的主要依據更為妥當。當存在諸如權利人侵權警告，網絡游戲本身出現顯而易見的侵權情節，或者其他讓平臺經營者知道網絡游戲侵權的事件時，網絡游戲分發平臺經營者未及時制止侵權，則其存在主觀過錯，應當承擔相應的侵權責任。