農村“四荒”土地產權制度變革思考

[摘要] 農村“四荒”土地屬于農民集體所有，可以依法流轉。現在農民集體對“四荒”土地所有權的被動享有，流轉制度的未盡完善不能很好地平衡和保護各方當事人利益。在“公共利益”優先前提下，應實現農村“四荒”土地所有權與國家土地所有權的平等設置，摒棄目前“四荒”土地使用權一級流轉資金“村有鄉管”的法律設置，完善“四荒”土地使用權二級流轉方式及其適用要求，明確“四荒”土地抵押制度的基本架構與核心內容，進一步完善“四荒”土地使用權制度設置，以更高效實現“四荒”土地綜合效益目標。

[關鍵詞] 農村 “四荒”土地 產權 變革

[中圖分類號] F301 [文獻標識碼] A [文章編號] 1004-6623（2015）05-0067-06

[作者簡介] 王曦（1972 — ），女，湖北武漢人，江蘇第二師范學院經濟與法政學院副院長，法學博士，教授，研究方向：法學。

我國農村“四荒”土地權利流轉受限較少，市場化程度高，經濟價值日益凸顯。如何更好地統籌配置、合理利用農村“四荒”土地，切實發揮其綜合效益與價值，是城鄉整體可持續發展的重大問題。

一、農村“四荒”土地權屬界定

1996年國務院辦公廳《關于治理開發農村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》（以下簡稱《通知》）明確指出，“四荒”土地是指“荒山、荒溝、荒丘、荒灘”。據我國《土地管理法》、《農業法》的相關規定，農村“四荒”土地的所有權歸屬于農民集體。農村“四荒”土地使用權的明確大體為幾個層次：《土地管理法》、《民法通則》明確了農村“四荒”土地使用權即承包經營權可以讓渡，可以依法通過簽訂土地承包合同的形式取得；《通知》、《農村土地承包法》進一步明確了農村“四荒”土地使用權取得的家庭承包、招標、拍賣、公開協商等合法方式，以及承包經營權取得的程序；《通知》在明確治理開發者在享有“四荒”土地使用權的同時，還指出購買者以拍賣取得的使用權，并非完全使用權，不包括地下埋藏物和礦產資源的使用權。

二、農村“四荒”土地權利運行現狀

（一）所有權的不完整運行

《土地管理法》、《農業法》都明確了農村“四荒”土地的農村集體所有，但在“四荒”土地資源開發利用形式日趨多樣化的今天，農民集體對于“四荒”土地所表現出的并非完整意義上的所有權。所有權被稱作為“完全物權”，是最充分的物權，由占有權、使用權、收益權與處分權四項權能構成。對農村“四荒”土地而言，最核心內容，一是土地使用權的充分發揮以及由此帶來的應得利益的充分實現；二是土地所有權發生改變的方式、條件以及由此所帶來的利益合理補償與充分實現等問題。目前“四荒”土地所有權對于農民集體的意義僅表現為，農民集體能夠憑借“四荒”土地的法定承包、租賃或拍賣等，獲取來自土地開發者的一定量合同收益；基于國家需要而發生的，農民集體對“四荒”土地被動且極不完善的最終處分權，即“四荒”土地所有權的變更。何時何條件下“四荒”土地所有權從農民集體所有轉變為國家所有，以及農民集體因為“四荒”土地所有權的喪失能夠獲得多少補償、怎樣補償，既非由農民集體說了算，也非交由市場說了算，而是全部由國家說了算，即《憲法》、《土地管理法》所規定的：國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。

（二）使用權流轉的效益性目標日漸凸顯

“四荒”土地使用權與所有權的分離與流轉，從最初的土地承包經營，到后來的土地使用權的租賃、股份合作，再到以拍賣形式取得“四荒”土地使用權，以及抵押“四荒”土地使用權，經歷了不斷市場化的變遷。這種變遷中，包含“四荒”土地使用權的一級市場和二級市場流轉兩種類型。一級流轉完成了“四荒”土地所有權與使用權的分離，即“四荒”土地使用權初次轉移給使用者，反映出土地所有者與土地經營者的關系，實踐中主要體現為“四荒”土地使用權的承包、租賃、拍賣等行為；二級流轉與所有權沒有直接聯系，是指經營人在經營期內，將其依法取得的“四荒”土地經營權再讓渡給第三者的交易關系，如“四荒”土地使用權的轉讓、出租、抵押、入股等行為。

“四荒”土地的使用權，即承包經營權流轉的相關法律規定，主要體現在《農村土地承包法》（2003）、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》（2005）（以下簡稱《流轉管理辦法》）、《農村土地承包糾紛解釋》（2005）以及《物權法》（2007）等法律文件中。總體來說，“四荒”土地承包經營權與《農村土地承包法》的立法旨趣本質上一致。即：賦予農民長期穩定的土地使用權，維護承包當事人合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定。但耕地與“四荒”土地存在功能的差異性，對農民而言，“四荒”土地沒有耕地那么明顯的現實福利性和社會保障功能，因此，“四荒”土地目標效益更傾向于實現社會綜合效益，即通過合理開發，改善生態環境，促進經濟與社會可持續發展。而且我國農村目前還有相當豐富的“四荒”土地資源，開發潛力巨大，因此，“四荒”土地承包經營權立法更多著眼于效率實現。

體現這種效率性目標的制度設置，在一級市場流轉上，“四荒”土地承包經營權更多是以市場化方式有償獲得，如拍賣的方式。在承包經營人方面，相對于家庭承包經營中耕地承包人一般為本集體經濟組織成員而言，農村“四荒”土地的承包經營人允許非本集體經濟組織成員進入。以其他方式承包農村“四荒”土地時，承包期限還可以由雙方協商確定，更自由。在二級市場流轉上，《農村土地承包糾紛解釋》、《流轉管理辦法》、《農村土地承包法》明確了“四荒”土地承包經營權流轉問題援引家庭承包中的相關規則，包括流轉原則、限制條件、流轉方式的適用前提和程序性要求等方面。其中，二者對權利處分所應遵循的條件及程序等細微處有所區別：即家庭承包中的轉包、出租、互換，雙方當事人合同簽訂后，要報發包方備案；采取轉讓流轉的，要求轉讓方應當有穩定的收入來源，而農村“四荒”土地承包經營權則無此要求。此外，就是農村“四荒”土地承包經營流轉接受方受限較少，可以是本集體經濟組織以外的個人、農業公司或其他組織。二者較突出的差別在于，“四荒”土地承包經營既可以家庭承包經營下的轉讓、出租、轉包、互換等方式處分權利，還可以抵押或入股等形式處分權利。這使得“四荒”土地承包經營者享有更獨立的處分權，利于“四荒”土地承包經營權更充分流轉及其效率性目標的實現。

不可否認，“四荒”土地使用權呈現不斷物權化的發展過程，土地權益日益明晰、完整與穩定。但筆者認為，以“四荒”土地側重效率追求，實現綜合效益的目標來論，放在當前經濟社會高速發展與城鄉統籌協調發展的現實環境下，“四荒”土地所有權、使用權的發展，都有更深入推進的可能與必要。在此，筆者意于對現有農村“四荒”土地所有權與使用權流轉制度設置中的一些問題做些商榷與探討。

三、關于農村“四荒”土地產權制度

變革的商榷與建議

法律是通過對不同利益的取舍來實現對利益關系的調整和分配。平衡和保護各方當事人利益應是立法的宗旨和價值尺度。具體到“四荒”土地所有權享有、使用權流轉的制度設計上，是要平衡和保護土地所有權人、使用權人，以及社會公共利益。

（一）對農村“四荒”土地所有權變更的商榷

在現今城鄉統籌發展背景下，國家發展，城市化推進對土地的需求客觀現實，一定條件下對農村集體土地所有權給予限制，以及將一定量農村土地變更為國有具有合理性。基于此，憲法和土地管理法都明確了，基于公共利益的需要，可以依法征收或征用農村土地并給予補償。但是，公共利益不能等同于國家建設。

筆者認為，基于公共利益優先原則，若確屬公共利益需要，如基于國家安全和軍事用途或者基于交通、水利、能源、供電、供暖、供水等公共事業建設需要，國家依上述規定征收農民土地無可厚非，這是社會公共利益實現的需要，也是社會個體義務。但在征地后，就存在補償問題。它關涉農民土地所有權不得已發生變更時，其項下利益是否會一并受損。對此，筆者認為，應該也必須給予農民以合理補償，以確保其不遭受實質性利益損害。這種補償在“四荒”土地上至少體現為兩項：一是，對“四荒”土地所有權人的補償。從“四荒”土地所有權存在現狀看，表現為對于所有權人，即農民集體憑借該土地從開發經營人手中獲取的收益，以及農民集體喪失土地所有權的應得補償。二是，對“四荒”土地未到期使用權人的補償，即基于公共利益需要征收“四荒”土地，導致該土地使用合同未到期而終止，給土地使用者造成的損失補償。公共利益下的土地征收，土地所有權人未從中獲益，因此，對未到期使用權人的補償就應該由國家承擔，即國家需要對未到期使用者對該項“四荒”土地的治理成果，以及未到期的預期利益進行綜合評估并做出合理補償。

對于不屬于“公共利益”下的征地，即使是打著國家建設需要的招牌，也不應予以所謂“公共利益”的支持。筆者認為，此種情況應嚴格依憲法確定的國家財產權、集體財產權與公民私有財產權平等原則，以及“國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產”的規定，將農民集體所有權與國家土地所有權等同對待，即對于城市建設需要下的“四荒”土地，進行以農民集體為主體的市場化出讓——不改變所有權，由農村集體作為所有權人代表進行土地的市場化出讓，期限對應國有城市土地；終止原有土地經營合同，由農民集體對原經營權人未完成承包期內的損失，包括治理投入、預期回報等商定合理補償。

此外，《通知》明確禁止將“四荒”改作非農用途，尤其是城鎮郊區，并對此類行為做了限期改正，收回使用權，依法處罰等規定。這一看似屬于土地使用權的規定，筆者認為在現實條件下，與“四荒”土地所有權變更不可分割。現今城市化建設快速推進中，城鎮郊區“四荒”土地非農化的房地產開發絕不只是獲取更大收益的問題，已然是不可回避的事實。與其不分情況地強行管制，不如厘清產權，因勢利導引其健康發展。簡單說，即如果基于城市化建設的需要，該項“四荒”土地資源真的具備進行房地產開發的條件，就確定由土地的所有權人收回該土地使用權，補償使用者未到期損失，然后由農村集體經濟組織作為所有權人代表將該項土地進行市場化出讓，所得利益歸農民集體所有，以體現農村“四荒”土地資源的效率性追求，也更充分實現收益權權能。而對于不符合城市化建設需要下所謂房地產開發，則給予堅決制止，以維護農村“四荒”土地資源生態價值的實現。

（二）進一步完善“四荒”土地使用權制度設置的思考

1. 對“四荒”土地使用權一級流轉資金“村有鄉管”的質疑

《通知》中關于承包、租賃和拍賣“四荒”土地使用權所收取的資金實行“村有鄉管” 專款專用的規定，就是說，資金取之于“四荒”，用之于“四荒”，專款專用，對此，筆者認為無不妥當之處。但這筆資金所有權雖歸農民集體，卻要由鄉鎮農村集體資產管理機構代管，村集體使用該項資金時，需要到鄉鎮管理機構申領，獲批后方能使用，對此筆者認為有待商榷。《通知》明確規定，農村“四荒”資源屬當地農民群眾集體所有。農村集體經濟組織依法成立由村民代表組成的工作小組，擬定方案，實施“四荒”使用權的承包、租賃或拍賣，須報經縣級以上人民政府批準的，應辦理有關批準手續。由此可知，一者，農民集體既然是土地所有權人，其依法流轉土地使用權所獲資金，該資金所有權人當然也還是農民集體。所有權由占有、使用、收益與處分四項權能構成，而占有是使用權得以充分實現的重要前提。在此，只要是農民集體依法流轉土地，除經所有權人同意外，其他任何人無權占有該項資金。再者，農村“四荒”資源流轉的行政主管機關是縣級以上人民政府，與鄉鎮農村集體資產管理機構并無必然聯系，流轉資金由鄉鎮農村集體資產管理機構代管無從說起。第三，所有權是最充分的物權。確保資金專款專用，不被村集體挪作他用，不能成為削弱農民集體法定所有權權利的正當理由。據此，筆者認為，“四荒”土地使用權流轉的資金實行“鄉管”于法無據，于理不通。

2.“四荒”土地使用權二級流轉法律設定的商榷

物權法定原則，是指物權的種類、內容、效力、公示方法等必須由法律明確規定，而非由當事人協議設定。“四荒”土地承包經營權作為用益物權，不得例外。但現行相關規范性文件中關于“四荒”土地承包經營權流轉的規定很不完善。首先，從流轉方式看，現有法律是以不完全列舉的方式予以規定。這種列舉方式未能涵蓋實踐中已然存在的贈與、互易、代耕等流轉方式，也未設定未來實踐中可能出現新的流轉方式。進而，從現行規范適用看，現行立法是以“原則+例外”模式設計家庭承包方式和其他承包方式的流轉，規定“四荒”土地承包經營權可以轉讓、出租、抵押、入股或其他方式流轉，但對于各種流轉方式適用的前提條件、程序卻未予明確，需要援引家庭承包方式中的相關規定。家庭承包取得的土地承包經營權和“四荒”土地承包經營權的法律屬性雖然都定位于用益物權，但二者有差異。農地家庭承包經營權是以實現社會公平價值為追求。“四荒”土地承包經營權側重于資源利用率，經濟效益的實現。不同的功能定位決定了二者的適用條件、程序等都必然存在差異，不宜簡單套用。而依據現有法律設置，則必然致使不同功能與價值取向的用益物權適用相同規則，如此“四荒”土地使用權流轉自身的立法價值則難實現。

筆者認為，“四荒”土地承包經營權流轉立法價值取向既然定位于實現綜合效益，效率優先，兼顧公平，體現在流轉方式上，就應該放開對“四荒”土地流轉方式的限制，但應明確不同流轉方式各自的前提條件和程序性要求。對待實踐中客觀存在的，如贈予、代耕，以及未來可能出現目前尚未法定化的流轉方式，取舍標準應在于：只要該流轉方式不違反法律、法規等強制性規定，不損害社會公共利益，能夠被現行法定方式吸收的，不再另行設定；不能被吸收的，應予以法律認定，同時明確各自的適用前提條件和程序性要求。如互易、贈予的流轉方式即屬此種情況，既不能被現有的轉讓、出租、抵押、入股等法定方式吸收，也并不違法損害社會公共利益，故應予以確認，同時需明確相應規制促其正軌發展。

3. 有關“四荒”土地使用權抵押制度設置的思考

抵押，是債務人或者第三人不改變對財產的占有，而以該財產作為債權擔保的法律設置。如果債務人不履行債務，債權人有權依法以該財產抵價受償。具體到農村“四荒”土地，抵押標的物是土地使用權，不是土地本身。其抵押權是指“四荒”土地使用權人依法在規定年限內，不轉移對“四荒”土地占有，將“四荒”土地使用權抵押給金融機構，同時獲得相應資金。如果抵押人不履行債務，金融機構有權依法處分該“四荒”土地使用權，并由處分所得價款優先受償。

“四荒”土地使用權的抵押屬于二級流轉。物權法確認了“四荒”土地承包經營權的用益物權性質，其處分權能理論就是“四荒”土地承包經營權流轉，包括抵押的堅實支撐。當然，基于其農用用途的限定，農村“四荒”土地相對于一般國有土地使用權的抵押應該有土地用途受限等方面的要求。但現實中，“四荒”土地抵押實現的限制遠非這些。一方面，現有立法規定不明確且操作性不強，致使憑借法律有效解決爭議之路不暢。目前，我國對土地使用權抵押明文規定的法律法規，如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990）、《城市房地產管理法》（1994）、《擔保法》（1995），《土地管理法》（1998）、《農村土地承包法》（2002）、《物權法》（2007）等在“四荒”土地使用權抵押的規定上銜接不暢，甚至存在內容相互沖突的情況。法律規定不明確，則必然帶來操作性不強的問題。另一方面，各職能部門責權利不明確規定，不科學，易導致法律適用力度不足。長期以來，缺乏專門機構，系統科學評估“四荒”土地抵押價格，交易價格不規范。目前，農村“四荒”土地抵押價格確定基本是由農村集體組織、村委小組對土地抵押價格進行商議、評估、定價，然后組織抵押雙方確定最終價格并進行抵押辦理。交易中，由于沒有科學的價格估算標準，金融機構為獲取最大利益而減小風險承擔，往往競相壓低地價，導致“四荒”土地抵押價格普遍偏低；而土地所有者更多只是考慮稅費成本，博弈之下，不利因素最終皆由土地使用權人承擔。基于農村地域特點，農村集體成員相互間，成員與集體間具有事實上的依附關系。抵押過程中，抵押人遭受侵害雖可以訴諸法院，但面對勢力強大的農村集體、金融機構，證據調取、訴訟成本等都處于明顯弱勢。由于缺乏有力的救濟途徑，農民合理權益難以保障。

現實中，農民發展現代農業需要資金，主要還是依靠發揮土地的財產屬性，抵押是很好的融資手段。為進一步深化農村金融改革創新，國家加大了對“三農”的金融支持力度，引導農村土地經營權有序流轉。國務院2015年8月頒布《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》，以慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓試點工作。其所指農村承包土地為耕地，工作將農戶所承包耕地的經營權從承包權中分離出來，并賦予該承包土地經營權以抵押擔保權能。并且，經營權的抵押擔保不會改變土地承包關系，如果農民到期不能償還貸款，失去的是幾年經營收益，不會危及承包權。這無疑是在農村承包土地制度改革方面的推進。然而，制度既然能在社會保障功能強的耕地上給予支持，對于更側重效率性的農村“四荒”土地，限制因素理應更小。但現實中卻并非如此，“四荒”土地的制度推進落在了耕地之后。由上述分析即知，“四荒”土地使用權抵押面臨諸多困難和阻力。必須解決抵押估價程序不透明、金融機構肆意壓低地價致使抵押人利益受損等問題，同時也要處理好抵押權人的經濟期望與社會穩定、生態平衡間的關系。

筆者認為，對于農村土地承包經營權抵押工作的推進決不能只在耕地方面，它應該是各類型農村土地的全面推進，對此，修訂完善現有的土地使用權抵押的法律制度體系，切實完善抵押制度，對于“四荒”土地是當務之急。

要建立“四荒”土地抵押制度的基本架構。明確“四荒”土地使用權抵押的涵義，明確規定抵押主體、客體和內容；明確抵押權取得條件、方式與程序；建立科學合理的“四荒”土地使用權價格評估機制和抵押拍賣等配套制度，保障抵押順利進行；建立“四荒”土地使用權登記制度，即權利取得、變更、消滅等全方位的登記，明確抵押權變化過程中的權利歸屬，實現對“四荒”土地使用權權屬變化的全過程監管。

進而要進一步厘清幾個重要問題。一是明確“四荒”土地抵押權的法律性質是權利抵押，厘清“四荒”土地抵押權客體的具體內容。“四荒”土地抵押權的客體是“四荒”土地的使用權。現實中，是指以承包、租賃和拍賣等方式取得的該項土地的使用、收益等權利。那么該“四荒”土地上的植物與建筑物是否屬于抵押權客體，即這些植物和建筑物是否應當作“四荒”土地不可分割的組成部分一并抵押。對此，筆者持肯定態度。關于“四荒”土地上的植物。土地使用權抵押不轉移對“四荒”土地的占有，也包括對土地上植物的占有，則利于防止他人濫砍濫伐破壞生態，此為“四荒”土地治理的題中之意，是其生態價值追求有力體現。并且，“四荒”土地與尚未收獲的植物本是物理上連為一體，即法律所稱地上物或定著物，法律界定明確。關于“四荒”土地上的建筑物。我國《城市房地產管理法》中關于土地使用權與地上房屋同時轉移的相關規定已然很明確。基于權利平等原則，“四荒”土地上的建筑物，完全可以參照執行，即將“四荒”土地連同土地上的建筑物一并抵押，抵押權人同時享有“四荒”土地以及該項土地上建筑物的使用權。

二是明確“四荒”土地抵押權的內容。筆者認為，抵押人的權利主要有：（1）獲得相應抵押貸款的權利。（2）占有被抵押“四荒”土地的權利。（3）依法使用的權利，即對被抵押“四荒”土地進行治理、開發，以及在此基礎上耕作、養殖等，并獲取收益的權利。（4）一定范圍內的處分權。即對其抵押的“四荒”土地，在使用權有效期內依法流轉的權利。（5）救濟權。即抵押權人不履行抵押合同或因其他原因致使抵押人合法權益遭受非法侵害時，抵押人有權請求停止侵害、排除妨礙、賠償損失、要求繼續履行等。抵押人的義務主要有：（1）到期還款的義務。（2）嚴格按照規定用途開發治理“四荒”土地的義務。（3）保護“四荒”土地及其生態價值的義務。（4）通知的義務。即對“四荒”土地在使用期限內進行再次流轉，或發生影響抵押權人利益的重大事項，應及時通知抵押權人。

三是確立統一的農村集體土地使用權抵押登記機關，完善登記效力體系。目前，我國《擔保法》依據有無地上附著物，對抵押登記機關做出不同規定。在現實操作中，這種不統一會引發社會公眾對抵押登記公信力的不信任，而影響抵押權設置功效的實現。前述已明確“四荒”土地抵押權包括土地使用權以及地上植物與建筑物，此規定是參照《城市房地產管理法》適用。那么，“四荒”土地抵押登記也應等同于城市房地產相關設置，即明確規定凡屬于“四荒”土地抵押權一律到土地管理部門抵押登記。此外，修改現行《擔保法》中關于土地使用權抵押登記的條款，將抵押登記作為抵押權生效的要件，不只是抵押合同生效的要件，并且明確未經登記的抵押不受法律保護。如此，“四荒”土地權屬變化的全過程完全處于一個主管部門監管下，利于土地統一管理與當事人權利保障。

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Abstract： Rural wasteland is in the collective possession of farmers， and can be legally transferred. However， farmers cannot use their ownership rights properly and the transferring system still needs improving to better protect the interests and rights of all parties. Under the premise of considering the public interests first， the ownership of rural wasteland should be taken equally serious as that of state land. Therefore， we should improve the transferring system for rural wasteland to realize its potential values.

Keywords： countryside， rural wasteland， ownership， reform

（收稿日期： 2015-09-21 責任編輯： 垠 喜）