非金融借貸民事活動設定抵押的審查要點

汪春燕

在登記實務中，工作人員最常見的抵押是因向金融機構借款而設定的抵押，而由于擔心登記風險，對非金融機構借貸之外的抵押則存在一種排斥心理。按照《擔保法》第二條及《物權法》第一百七十一條的規定，在買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以設定擔保。登記部門不能受理此類抵押登記，但是此類抵押登記該如何辦理、如何進行審查確實困擾著一部分登記工作人員。筆者就這類民事活動設定抵押登記從四個方面談一點自己的看法與各位同仁探討。

一、對主債權合同主體資格的審查

合同主體即合同當事人，當事人資格上存在法律缺陷，訂立的合同也就存在根本性缺陷。抵押合同從屬于主債權合同，主債權合同是產生抵押關系的原因基礎，主債權合同主體資格不適格將動搖抵押關系的基礎。因此，當事人是否具備簽訂主債權合同的資格是審查的首要問題。對主債權合同主體資格的審查主要應從以下兩個方面著手。

1.身份證明的審查。這是房屋登記工作中最基本的審查工作，即合同主體是自然人的，審查其身份證；是企業的，審查其營業執照；是其他組織的，審查其組織機構代碼證。

2.對合同主體是否取得相關特許的經營資格進行審查。根據相關法律法規規定，我們國家有些行業是限制經營或特許經營的，比如：金融、煙草、營運車輛等，從事這些行業的經營活動必須要取得相應的許可、資質，沒有相應的許可、資質，簽訂的合同是無效的。因此，因這類行業的經營活動申請抵押的，必須要求當事人提交相應的資質或許可。

二、對主債權合同及抵押合同效力的審查

根據《合同法》的規定，只有人民法院和仲裁機關才有權對合同效力進行認定，法律法規并沒有授予登記機構認定合同有效無效的權力，但是筆者認為登記機構應該對主債權合同的效力進行審查。主合同無效，抵押合同無效，而抵押合同無效也將對抵押登記的結果造成影響。因此，有必要對主債權合同及抵押合同的有效性進行審查，但應僅限于形式上的審查，即只需對合同中約定的生效條款進行審查。一般情況下，合同自成立時生效，大部分合同文本中關于生效條款都有類似“本合同自雙方簽字蓋章之日起生效”的約定。因此，只需審查雙方是否簽字蓋章，但要注意以下幾個方面。

1.法律對合同生效條件有特別規定的。《合同法》第二百一十條規定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”若自然人之間的借款合同約定“本合同自雙方簽字蓋章之日起生效”，則應要求當事人予以改正。

2.當事人對生效條件有特別約定的。《合同法》第四十五條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。”若當事人對合同生效附有條件，則要審查該條件是否達到。比如：當事人在合同中約定“本合同自辦理公證后生效”，即要審查該合同是否辦理公證。

3.當事人對生效附有期限約定的。《合同法》第四十六條規定：“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。”若當事人對合同生效附有期限，則要審查該期限是否到來。比如：當事人在合同中約定“本合同自某年某月某日生效”，就要審查該期限是否已到來。

4.抵押合同中不得有類似“抵押合同效力不受主債權合同效力影響”的約定。《擔保法》第五條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”所謂“另有約定的，按照約定”，是指當事人可以約定抵押合同效力不受主債權合同效力影響。但是《物權法》第一百七十二條規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”《物權法》的該條規定實際上廢除了《擔保法》“另有約定的，按照約定”的規定。因此，除非法律有特別規定，當事人不得在抵押合同中有類似“抵押合同效力不受主債權合同效力影響”的條款。

三、抵押權人應是主債權合同中負有先履行義務的一方

買賣、貨物運輸、加工承攬等合同基本上都屬于雙務合同。雙務合同是當事人雙方互負對待給付義務的合同，通俗的講即“一方向另一方交錢，另一方要向一方交貨”。 在雙務合同中，雙方當事人的履行，多是有先后的。這種履行順序的確立，或依法律規定，比如乘飛機、火車，先購票，后乘坐；或按交易習慣，比如旅店住宿，先住宿后結帳；或者當事人自行約定誰先履行，誰后履行，要么是“先交錢，后交貨”，要么是“先交貨，后交錢”。在法律沒有規定、交易習慣沒有固定或當事人沒有約定的情況下，應同時履行，即“一手交錢，一手交貨”，“交錢”與“交貨”沒有先后順序。

在同時履行的情況下，若雙方當事人都能同時履行合同，則合同的權利義務因雙方當事人的同時履行而即時消滅，債權債務均已得到解決，因此沒有進行擔保的必要；若一方不履行合同，根據《合同法》第六十六條“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求”的規定，另一方當事人享有抗辯權拒絕履行合同義務。該抗辯權是法律賦予合同當事人的保護手段，免去自己履行后得不到對方履行的風險，就其防患未然的作用來講亦不遜色于保證、抵押等擔保。

在合同約定了先后履行順序的情況下，如果先履行一方已完全履行了合同義務，那么后履行一方的債權即已實現，自然后履行一方沒有必要對其債權進行擔保；如果先履行一方未履行，根據《合同法》第六十七條“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求”的規定，后履行一方享有抗辯權拒絕履行，該抗辯權也是法律賦予后履行一方的保護自己權益的手段，該保護作用亦不遜色于保證、抵押等擔保方式。

但是，先履行一方完全履行合同義務后，后履行一方是否能夠完全履行合同義務存在不確定性，先履行一方的債權實現就存在風險。因此，有必要設定擔保保障先履行一方的權益。故，抵押權人應是主債權合同中負有先履行義務的一方（自然人之間的借款合同除外，自然人之間的借款合同屬于單務合同，貸款人與借款人不互負給付義務。合同自貸款人提供借款時生效，貸款人不提供借款，合同不生效。合同生效后，借款人才負有向貸款人償還貸款的義務）。在登記審查時，應該先審查主合同中負有先履行義務一方是誰，然后再審查抵押合同中抵押權人是不是主合同中先履行的一方。

四、被擔保的主債權既可以是金錢債權，也可以是能夠轉化為以金錢給付為內容的債權

債權有金錢債權和非金錢債權之分。金錢債權顧名思義就是以支付金錢為內容的債權；非金錢債權不以金錢給付為內容，而是表現為履行一種行為或交付一種物，比如交付貨物、提供勞務等。一般來講，買賣、貨物運輸、加工承攬等民事活動中，合同一方享有的是金錢債權，而另一方享有的則是非金錢債權。以貨運合同為例：承運人享有要求托運人支付運輸費用的權利，托運人享有要求承運人將貨物從起運地點運輸到約定地點的權利；承運人享有的債權屬于金錢債權，托運人享有的債權屬于非給付金錢債權。

有的觀點認為：《物權法》以及《擔保法》都規定，抵押合同應包括被擔保主債權數額，《房屋登記辦法》也規定抵押登記應將主債權數額記載于登記簿上。非金錢債權不能用數額表述，只有金錢債權能夠通過數額來表述。因此，被擔保的主債權應是金錢債權。其實不然，被擔保的主債權既可以是金錢債權，也可以是能夠轉化為以金錢給付為內容的非金錢債權，理由如下。

1. 《擔保法》第二條規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。”《物權法》第一百七十一條規定：“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。”這兩部法律都沒有將被擔保的債權限定為金錢債權。

2.非金錢債權在其不能實現時，可轉化為以金錢計算的損害賠償債權，為了確保該種債權的實現，自然可設定擔保物權。例如，購銷合同中買受人請求交付貨物的債權，在其不能實現時，買受人可以解除合同要求出賣人返還貨款并承擔損害賠償責任或支付違約金，從而由非金錢債權轉化為金錢債權。

《房屋登記辦法》規定抵押登記應將主債權數額記載于登記簿上，而非給付金錢債權不直接體現為一定的數額，那么，應如何記載呢？根據民事活動等價有償的原則，享有非金錢債權的一方，往往是在支付了以一定數額的金錢為對價之后，才享有要求合同另一方履行一種行為或交付一種物的債權，“支付的錢”和“獲得的物”價值對等。因此，主債權的數額可以根據其支付的對價來確定。以購銷合同為例：合同約定買受人先付款，出賣人后交貨，為擔保買受人付款后出賣人按照合同約定交貨，買受人可以要求出賣人提供抵押擔保。那么，被擔保的主債權即為買受人享有的要求出賣人按照合同約定交付貨物的權利，被擔保主債權履行期限即購銷合同約定的出賣人向買受人交付貨物的期限，被擔保主債權數額可以根據買受人支付的貨款數額確定，可以表述為“被擔保主債權對等的價值數額為XX元”。

陳品祿/責任編輯