商業模式與反不正當競爭

曹麗萍

近年來，隨著互聯網經濟的發展，各類涉及網絡的同業或跨業企業間的競爭糾紛層出不窮，涉訴企業及司法裁判中無不談及商業模式問題。有些原告主張自己獨特的商業模式應受法律保護，有些被告則抗辯商業模式無法受到法律保護，或根本不認可原告商業模式存在獨特之處。當法院在一些反不正當競爭案件裁判中提及商業模式問題后，對商業模式是否可受法律保護的爭論不絕于耳。筆者曾審理過數起此類案件，撰寫此文以就該問題作初步探討。

筆者認為，直接談商業模式可受法律保護或不受法律保護是片面的。對此問題，首先需要明確反不正當競爭法保護的對象是什么，繼而在了解商業模式內容的基礎上，考察他人競爭行為對該商業模式的影響，若是通過破壞他人商業模式而損害了他人的商業利益，則應認定構成不正當競爭。

反不正當競爭法保護的對象

我國《反不正當競爭法》第一條就開宗明義，其立法目的為“保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益”。

比較普遍的認識是，反不正當競爭法未為規范對象創設像專利權、商標權之類的獨占權，它通過禁止性條款和一般條款規范競爭行為，保護相關法益。該法所保護的法益，通常情況尚未上升至法定權利的層面，具有開放性、靈活性和非法定性，需要通過個案因素判斷。當然，該法也必然是經營者施以誠實信用、公平競爭的努力應得的合法利益的保障。

商業模式本身一般不受法律保護

商業模式本身并非法律概念，而是微觀經濟學和管理學上的概念，并為后者的重要研究對象之一。一個企業所選擇的商業模式，就是通過描述該企業產品、服務、客戶市場及業務流程等要素，反映該企業組織運營、創收盈利的方式。比如肯德基，這家主要通過出售炸雞等食品的快餐連鎖企業，為迎合中國本土市場需求，調整其原有商業模式，采用更側重休閑風格的模式經營。

就經濟學角度而言，自由市場歡迎經營者在相同或不同的商業模式下充分競爭，從而達到市場的供需平衡和資源的最優配置。每一個置身于市場中的經營者，也需要以更加開放的心態接受同行業競爭。諸如同為影視公司的中影集團、華誼兄弟、光線傳媒等都會積極努力拍出好電影提供給觀眾，這在傳統行業早已是不言而喻的共識。因此，單純就商業模式而言，其通常情況下不受法律的壟斷性保護，此結論意味著即使有經營者首先采用某種商業模式，也不能阻止后來者采用相同模式經營。好比淘寶將“雙十一”宣傳推廣成每年最大的在線購物節，京東、亞馬遜等網站也趁此開展“雙十一”促銷，雖然對淘寶的銷售機會及收益有所分流，但淘寶對此不具有可受法律保護的權益，無權要求其他電商網站禁止開展“雙十一”促銷活動。

當然，也有人提出獨特的商業模式可以申請商業方法專利保護。若是有商業模式能被成功授予專利，其受專利法保護也是自然。但根據我國專利法相關規定，可專利的對象為技術方案或設計，授予專利的實質性條件為新穎性、創造性和實用性。且不論我國對待商業方法專利原本就非常謹慎，專利授權率非常低，現實中被授予商業方法專利的大多需要與計算機軟件等相關技術相結合，商業模式要被解釋為商業方法也是比較有難度的。

正當商業模式產生的商業利益受法律保護

商業模式本身雖不受法律保護，但正當商業模式產生的商業利益受法律保護。何為正當商業模式？筆者認為不違反法律法規的強制性規定，就應視為正當的商業模式。市場經濟中，經營者是應然的平等主體，任何經營者有權按自主意愿開展經營活動，獲取商業利益。即使對消費者而言，有些商業模式存在明顯不足，這也應由該模式經營者主動進行完善改進。若是該經營者不愿積極改進，最終導致其被用戶拋棄，失去市場，那也是經營者自愿承受的競爭代價。在此過程中，其他經營者無權對之“越俎代庖”。

以360免費殺毒軟件和卡巴斯基收費殺毒軟件打比方，若是360免費殺毒軟件推出后，卡巴斯基收費殺毒市場萎縮，但卡巴斯基仍堅定地執行原有的收費模式經營，難道不可以？當然可以。某瀏覽器經營者認為自己不能“坐視不管”，就能直接“上手”替卡巴斯基改成免費模式嗎？顯然不能。選擇何種模式經營是經營者完全的自主權利，卡巴斯基可以根據其與競爭對手產品情況進行判斷，是采用收費模式繼續經營還是跟隨轉型成免費模式。即使在免費殺毒軟件占據市場主流的情況下，少數用戶仍愿意為收費殺毒軟件付費，收費殺毒軟件對此所獲利益也是正當合法，這是無可指責的。

正當商業模式產生的商業利益受法律保護，他人無權侵害。正如最高院3Q判決中提到的騰訊提供的“免費平臺與廣告或增值服務相結合的商業模式是本案爭議發生時，互聯網行業慣常的經營方式……這種商業模式并不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規定”，騰訊公司“以此謀求商業利益的行為應受保護，他人不得以不正當干擾方式損害其正當權益。”

商業模式不應受其他競爭者破壞

經營者有權就其選擇的商業模式開展經營活動，商業模式的完整性是獲得商業利益的充分保障，他人無權破壞商業模式的完整性。這涉及穩定的市場秩序和安全的競爭環境，好比物權絕對性，是毋庸置疑的。若是有人認為肯德基提供餐食外帶不利于環境衛生而阻止肯德基的這項業務，或是認為必勝客提供的食物熱量過高不利于小朋友身體健康而“幫助”其修改食譜，這顯然是離譜的。對此問題需要注意的有兩點：

一是同行業競爭者之間，A經營者以優于或替代B經營者的商業模式經營，不屬于破壞B商業模式的行為。由于A經營者并未對B經營者的商業模式采取直接措施，該行為雖然滿足破壞他人商業模式的效果，但應屬于市場競爭中經消費者選擇而產生的優勝劣汰結果，法律不應干涉。典型的例子為360免費殺毒軟件問世后，卡巴斯基等收費殺毒軟件市場迅速萎縮，最終不得不面臨退出市場或被迫提供免費殺毒軟件的結果。這種原有商業模式的破壞結果發生在其他經營者提供更優或替代性方案的情形下，對于市場秩序和消費者權益的保護并未產生影響，屬于技術革新或經營創新帶來的消費者福利，法律對此予以鼓勵。

二是跨行業競爭者之間，不得破壞他人商業模式的完整性。最高院在3Q不正當競爭案判決中認定構成不正當競爭的事實之一就是“扣扣保鏢運行后對QQ軟件進行深度干預……會改變QQ軟件原有的運行方式，破壞了該軟件運行的完整性。”

之所以關注跨業競爭者之間的關系，是因為這在傳統行業并不多見，甚至有保守觀點認為非同業競爭者不存在競爭關系。互聯網經濟的快速發展，許多細分市場因互聯網思維的帶動日益發達，不同行業之間業務交叉、關聯的情形越來越普遍，跨業競爭日趨便利。通常而言，經營者主要關注自己的本業經營，若發現其他行業經營者在經營中存在無法充分滿足消費者需求等各種問題，其有動力為增加自身業務用戶量和用戶認知度，而深度干預甚至破壞其他競爭者的商業模式，獵豹瀏覽器過濾優酷網視頻廣告案即為典型案例。正是看到了優酷網可觀的用戶訪問量，以及用戶對優酷網視頻廣告過多、過長、無法跳過等的抱怨，獵豹瀏覽器經營者為了增強自身產品的吸引力和用戶量，才開發并宣傳過濾優酷網視頻廣告功能的瀏覽器。

盡管優酷網視頻廣告有頗多用戶抱怨，但其“廣告+免費視頻”的商業模式完整性是不容他人破壞的。還是以視頻網站提供視頻節目為例，假設市場中有許多網站已經向用戶提供無廣告的免費正版視頻節目，但A網站有多檔深受用戶喜愛，用戶訪問量極高的自制訪談節目，該網站仍然堅持在其節目前設置100秒無法跳過的廣告，雖然用戶對廣告多有怨言，但其他經營者對A網站所提供的商業模式仍應保持尊重。A網站自會評估用戶對其節目的容忍度，一旦節目質量降低，不論其節目前加或不加廣告，可能都無法留住用戶，而只要節目仍有吸引力，在沒有規范性文件要求視頻網站對其貼片廣告有限制條件的情況下，以“廣告+免費視頻”提供，或是有償提供，還是免費提供節目后以其他方式營利，都是A網站自主決定的事情，A網站有權按自愿選擇的完整的商業模式經營。

由于當前視頻網站主要的商業模式是“廣告+免費視頻”，因此，獵豹瀏覽器對優酷網視頻廣告的過濾實際破壞了優酷網的主要商業模式，影響了優酷網在該正當商業模式下可獲得的合法權益。當然，如果獵豹瀏覽器能向用戶提供大量免費正版視頻節目，即提供比優酷網優越或替代性的商業模式，那么不用過濾優酷網視頻廣告，其也能比優酷網獲得更強的競爭優勢。

有人將獵豹瀏覽器的行為與索尼案（Universal City Studios，Inc.v.Sony Corporation of America）中索尼錄像機的行為進行類比，索尼Betamax錄像機具備通過暫停避免錄制廣告以及在播放錄像帶時可以快進廣告等功能被電視公司起訴，但索尼公司最終未被法院判令構成侵權。且不提索尼案最深遠的影響和意義是在著作權侵權領域形成了“純粹為個人欣賞而復制作品可以構成合理使用”的規則，單就索尼錄像機可以避免錄制廣告以及快進廣告的功能而言，筆者認為這根本談不上是對電視臺播放影視劇商業模式的破壞。索尼錄像機所實施的錄制行為有一個顯而易見的前提，就是電視臺正常播出其節目，任何直播節目內容的展示機會未受影響，錄像機僅是實現對電視臺所播節目的選擇性錄制，以及在回放所錄節目時可按用戶需求進行選擇性播放。筆者認為，電視臺在其節目正常播出后，已“權利用盡”，無權干涉用戶為個人欣賞目的而采用何種方式使用其節目。但作另一種情形的假設，若是索尼錄像機連接電視機后，可以在電視臺播放節目過程中直接跳過廣告或插播自己的內容，這種破壞電視臺正常播出節目的行為，顯然不會得到法律的肯定性評價。