危險的宣傳

袁真富博士

對自己網站宣傳中潛伏的訴訟風險，很多公司似乎并沒有足夠的注意。不幸的是，上海一家文創企業為此在一起著作權侵權訴訟中吃了“大虧”，該公司官網的“公司介紹”一欄宣傳道：“以合作加盟的形式在中國境內發展**業務，主張長期合作、持續經營、穩定發展，至今為止，加盟店遍布中國大陸、港澳臺、日本、韓國、東南亞、歐美市場，加盟店總數超過1500家。”原告將這段話進行了公證保全，而這正是法院計算賠償數額的重要依據。

一審判決書詳細闡明了賠償數額的計算方式：按17個侵權的產品品種，在1500家店中每月各銷售出1個，平均每個獲利4元（按平均售價的10%計算利潤），連續銷售6個月（沒有給你按訴訟時效算2年，算是碰上非常仁慈的法官大人了），則被告獲利的數額在60多萬元人民幣。現在人家原告才主張40萬元的賠償，自然是全額支持！

被告感覺很冤，因為他根本就沒有1500家加盟店，但是，如何在法庭上證明自己沒有1500家加盟店，反而成了不可能完成的任務——即使你拿出500家加盟合同提交給法庭，但原告也會認為你還藏著1000家加盟合同沒有提供呢。

這有點像搬起石頭砸自己的腳。本來想在宣傳上包裝一下，結果宣傳效果是否發揮暫且不說，反正賠償數額是給大大提高了。在虞榮康與廈門通士達照明有限公司等侵犯外觀設計專利權糾紛案【（2008）蘇民三終字第0161號】中，原告同樣對被告網站的宣傳內容進行了公證保全：“……現主導產品有電子節能燈等十大系列，100多個品種。行銷歐洲、南、北美洲、澳洲、南非及東南亞等國家和地區，成功地樹立了中國綠色的知名品牌。在福建、廣東、上海、北京、浙江、江蘇、四川、云南、江西、湖南等省設有物流中心及經銷網絡。”

在沒有證據證明原告因侵權所受損失或被訴侵權人因侵權所獲利益，亦無專利許可使用費可供參照的情況之下，法院主要根據該證據，并結合侵權產品涉及型號多、訴訟時間較長、訴訟成本較大等因素，判賠原告50萬元，這是當時專利侵權法定賠償的最高限額。

在業內持續不斷“吐槽”法院判賠較低后，據說法院現在開始傾向于判賠高點，甚至敢于頂格判賠。像被告這樣明明白白、清清楚楚載明自己“侵權”規模的，原告和法院自然不會輕易放過。

除了直接可以反映自己“侵權”規模的宣傳以外，諸如“中國名牌”、省市“著名商標”之類的宣傳（新商標法施行之前，“中國馳名商標”宣傳更是鋪天蓋地）也會引發原告的關注，并讓原告發現查找被告侵權獲利的線索突破口。在杭州中院的一起訴訟中，原告申請法院調取到被告申請馳名商標司法認定以及申報中國名牌的相關材料，迫使被告最終支付了900萬元的賠償金，才達成和解。

值得注意的是，有些被告以前在作為原告起訴其他侵權人時，為證明自己是馳名商標，或者為了更好地支持自己大額甚至巨額的索賠主張，而向法院大量提供了自己的生產銷售規模、宣傳資料及各種榮譽等材料，這些宣傳材料等證據完全可能成為雙刃劍，成為將來自己被起訴侵權時的賠償計算依據，此所謂“以之之矛，攻之之盾”。在“互聯網+”的時代，隨著裁判文書透明度的提高，要找到原告、被告各方此前的訴訟案例，簡直易如反掌。

也有逃過一“劫”的被告。上海某公司起訴浙江義烏一家企業侵犯其實用新型專利，索賠50萬元人民幣。開庭時主審法官詢問原告的賠償依據時，原告的回答可謂令人“腦洞大開”：“對方態度不太好，人家都主動來和解，但被告不這樣，所以索賠50萬。”話說被告聽了真是喜出望外，因為被告的網站在被起訴時，還在赫然宣稱自己年產銷涉案產品100萬臺！如果原告公證了這個網頁，會不會要求將50萬索賠變更為500萬呢？

這畢竟是僥幸，事實上，一個訓練有素的訴訟律師，在進行法律、案例和證據檢索收集時，通常會關注對方的網站，以及對方曾經參與的訴訟。

當然，這里無意勸說廣大企業不要在網站或其他宣傳媒介上宣傳其生產、銷售的數量、地域或其他規模相關的數據。但是，至少不要任性地隨意宣傳，甚至虛假宣傳，這不僅關系到被訴后的侵權賠償，更有可能觸發虛假宣傳的不正當競爭訴訟。