網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用需要冷靜

劉維

近年來隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，經(jīng)營者之間的競爭戰(zhàn)場逐漸向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境轉(zhuǎn)移，隨之而發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭愈演愈烈。因擅自對競爭對手的商品（軟件）或服務(wù)提供的正常進(jìn)程進(jìn)行改變、刪除、卸載或取代所產(chǎn)生的糾紛越來越多，這些競爭行為中通常會(huì)包含阻礙競爭對手的行為，德國法上通常歸類為“惡意阻礙競爭者”的案例群。我國司法實(shí)踐中雖未對這種裁判模式專門作出抽象，但工信部《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條第1款進(jìn)行了提煉和總結(jié)：不得惡意干擾用戶終端上其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)，或者惡意干擾與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)相關(guān)的軟件等產(chǎn)品的下載、安裝、運(yùn)行和升級。應(yīng)該說這種裁判模式是比較合理的，遵從了一種法益保護(hù)路徑。相對于此，我國司法實(shí)踐的論證說理走向了保護(hù)絕對權(quán)保護(hù)的思路。

比如有法官認(rèn)為，“破壞其他經(jīng)營者正當(dāng)經(jīng)營活動(dòng)的行為”就是一種違反誠實(shí)信用原則的行為，并認(rèn)為這是《反不正當(dāng)競爭法》的法定要求，該法第十條和第十四條都是典型體現(xiàn)。這種解讀顯然過于草率，混淆了行為不正當(dāng)性認(rèn)定與競爭關(guān)系認(rèn)定、絕對權(quán)侵害認(rèn)定之間界限。通過正常的經(jīng)營活動(dòng)（或市場規(guī)律）破壞其他經(jīng)營者的經(jīng)營當(dāng)然屬于市場秩序的應(yīng)有之義，并非違反誠實(shí)信用原則的行為。如美國《反不正當(dāng)競爭法重述》第1條就規(guī)定：“在商業(yè)或貿(mào)易活動(dòng)中的任何人，即使對他人的商業(yè)關(guān)系造成了損害，也不應(yīng)當(dāng)就該損害向他人承擔(dān)責(zé)任”，除非這種損害源于本重述規(guī)定的市場欺詐、侵犯商標(biāo)或其他標(biāo)識、利用無形商業(yè)價(jià)值（包括商業(yè)秘密和公開權(quán)），或者源于被認(rèn)定為不正當(dāng)?shù)母偁幏椒ǎ蛘叱歉鶕?jù)聯(lián)邦或州成文法、國際條約、普通法原則而具有可訴性。

比較遺憾的是，近年來的司法實(shí)踐在強(qiáng)調(diào)“互聯(lián)網(wǎng)+”的時(shí)代背景下，在各“屏蔽廣告”、以破壞技術(shù)保護(hù)措施的方式進(jìn)行盜播（完整呈現(xiàn)廣告和正片）的行為等都被定性為不正當(dāng)競爭行為。如2015年楊浦法院審理的愛奇藝案，法院不僅認(rèn)定“VST全聚合”軟件播放來自于愛奇藝網(wǎng)站視頻時(shí)，繞開了愛奇藝片前廣告，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而且這款軟件通過破解愛奇藝技術(shù)保護(hù)措施，實(shí)現(xiàn)鏈接播放愛奇藝視頻，即使完整鏈接原告廣告和視頻，仍然具有不正當(dāng)性。對于第二種行為，法院認(rèn)為雖然沒有直接去除片前廣告，但客觀上實(shí)現(xiàn)了無需觀看片前廣告即可直接觀看正片的目的，這種方法不能使原告的廣告統(tǒng)計(jì)系統(tǒng)統(tǒng)計(jì)到廣告播放的數(shù)量，會(huì)導(dǎo)致原告按CPM計(jì)費(fèi)的廣告投放周期延長或合同約定的周期內(nèi)收益下降，按CPD計(jì)費(fèi)的廣告每天播放的次數(shù)減少從而收益下降。因此這種行為損害了原告的合法利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。

這種判決思路注重的是原告的損害，從全國第一起廣告屏蔽案（獵豹瀏覽器）到 “360惡意插標(biāo)案”，再到這起“盜鏈或盜播愛奇藝案”，都表現(xiàn)的非常活躍，而且這種思路的正當(dāng)性得到了越來越多的實(shí)務(wù)界和理論界人士的支持，甚至發(fā)展出“非公益必要不干擾”原則，《反不正當(dāng)競爭法》第2條的適用范圍大有擴(kuò)張的趨勢，這是非常值得反思和警惕的。其本質(zhì)是將反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法益當(dāng)成一種絕對權(quán)來保護(hù)，將行為不正當(dāng)性的判斷提前了，使商業(yè)模式受尊重成為判斷不正當(dāng)性的重點(diǎn)所在。這會(huì)模糊權(quán)利和法益之間的基本界限的行為，妨礙商業(yè)創(chuàng)新和行為自由。《北京市高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指》第36條（征求意見稿）吸收了上述絕對權(quán)的保護(hù)思路：利用其他網(wǎng)站用戶數(shù)量的行為包括在其他網(wǎng)站的界面上彈出廣告、在其他網(wǎng)站搜索欄中增加下拉提示詞、將軟件協(xié)議植入其他即時(shí)通訊軟件中等行為，上述行為如未經(jīng)許可，且無合理理由，則通常應(yīng)認(rèn)定該行為違反公認(rèn)的商業(yè)道德及誠實(shí)信用原則，屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。“未經(jīng)許可且無合理理由”通常應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)行為，這跟專有權(quán)保護(hù)的邏輯如出一轍，對于商業(yè)道德的評估太過簡單，容易導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)糾紛的法律適用向《反不正當(dāng)競爭法》一般條款“逸出”。

再比如北京海淀法院在2015年審理搜狗利用輸入法轉(zhuǎn)移百度的用戶流量一案中又運(yùn)用了這種思路。在這個(gè)案件中，使用搜狗輸入法在百度搜索框中輸入文字進(jìn)行搜索時(shí)，搜狗輸入法會(huì)自動(dòng)彈出與搜索關(guān)鍵詞相關(guān)的下拉詞匯單，上網(wǎng)用戶點(diǎn)擊其中任一下拉提示詞，會(huì)自動(dòng)跳轉(zhuǎn)和切換至搜狗的相關(guān)搜索結(jié)果頁面，而不是繼續(xù)使用戶利用百度搜索。海淀法院在論述該種行為的不正當(dāng)性時(shí)認(rèn)為：經(jīng)營者在自己產(chǎn)品上有自主經(jīng)營的自由，但經(jīng)營者在自己產(chǎn)品上開展經(jīng)營活動(dòng)并非絕對自由，對他人已使用在先并為消費(fèi)者所熟悉或習(xí)慣的服務(wù)提供方式應(yīng)有一定避讓義務(wù)，以免造成混淆誤認(rèn)的后果，不正當(dāng)奪取他人產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)機(jī)會(huì)。搜狗公司主觀上明知或應(yīng)知百度搜索引擎下拉提示詞的顯示方式，卻不加避免，采取了與之相似的搜索候選呈現(xiàn)形式，主觀上具有過錯(cuò);客觀上搜狗輸入法在用戶事先選定百度搜索的情況下，先于百度公司以類似搜索下拉列表的方式提供搜索候選，實(shí)則是利用搜狗輸入法在搜索引擎使用中的工具地位，借助用戶已經(jīng)形成的百度搜索習(xí)慣，誘導(dǎo)用戶在不知情的情況下點(diǎn)擊候選詞進(jìn)入搜狗搜索結(jié)果頁面，造成用戶對搜索服務(wù)來源混淆的可能，不當(dāng)爭奪減少了百度搜索引擎的商業(yè)機(jī)會(huì)，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院進(jìn)一步認(rèn)為，由于搜狗輸入法的搜索候選功能與百度搜索服務(wù)功能的相似性，搜狗輸入法作為用戶使用搜索引擎時(shí)的基礎(chǔ)性輸入工具，應(yīng)向用戶盡到事先、充分、明確的提示與說明義務(wù)，當(dāng)用戶使用搜狗輸入法的搜索候選功能時(shí)，以更醒目、顯著區(qū)別于百度搜索的方式，提醒和告知用戶注意相關(guān)搜索服務(wù)來自搜狗公司而非百度公司，以充分尊重用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)。

這個(gè)判決關(guān)于不正當(dāng)性論述的中心點(diǎn)落腳于消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，進(jìn)而認(rèn)為搜狗公司具有避讓和提示義務(wù)，這個(gè)說理值得進(jìn)一步商榷的。作為一名普通消費(fèi)者，他在使用搜狗的搜索候選功能時(shí)，可能確實(shí)不會(huì)注意到搜狗的輸入法原來還有這么一種功能，但大多數(shù)消費(fèi)者到搜狗的搜索頁面上就能在醒目位置上看到這是搜狗提供的搜索服務(wù)（此時(shí)通常就會(huì)醒悟過來原來之前的輸入法還有這個(gè)功能），對百度執(zhí)著的用戶會(huì)關(guān)閉搜索結(jié)果頁面重新回到百度搜索，但估計(jì)大多數(shù)用戶都會(huì)看看這個(gè)搜索結(jié)果頁面的情況再做決定。這個(gè)過程就跟關(guān)鍵詞搜索服務(wù)是一個(gè)原理，很難說消費(fèi)者會(huì)發(fā)生混淆誤認(rèn)。真正的損害在于百度的潛在用戶量被轉(zhuǎn)移了，而且這種損害是在搜狗提供服務(wù)的過程中發(fā)生的，是通過干擾百度的服務(wù)過程所產(chǎn)生的，這就好比一個(gè)經(jīng)營者在競爭對手的店里面發(fā)傳單，這種干擾方式當(dāng)然違背了正常的商業(yè)倫理和競爭手段，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。