論民事訴訟瑕疵書證

魏燕宇

摘 要：在民事訴訟的書證認定過程中，此類證據經常在內容、形式等方面，出現各種問題，影響證據認定。司法實踐中，這些帶有因人為或自然原因造成的問題的書證統稱為瑕疵書證。瑕疵書證的產生，使得書證本身的證明力下降，使其不能完整地表達案件事實，有可能不被法官所采納，與此同時也增加了當事人的證明負擔。然而法律的立法與理論界對瑕疵書證并沒有一個完整而系統的解釋，使得這一領域的研究趨近空白狀。瑕疵書證的確認，應以形式審查為主，結合法官的自由心證，來確定書證的證明力。

關鍵詞：瑕疵書證;證明能力;自由心證

中圖分類號：D913 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2015）03-0064-02

瑕疵書證在立法和學理上的空白使其處于尷尬境地，實踐中或者是將其等同于非法證據而予以排除，或者是無視其瑕疵而等同于規范書證。瑕疵書證是一個常見的司法實務問題，對其進行理論化的梳理與明晰具有很強的現實意義。

一、瑕疵書證的概述

事實上，并不會存在完全無瑕疵的書證，因此何為瑕疵書證，如何界定瑕疵書證，首先需要明確“瑕疵”一詞。對于“瑕疵”這一概念，原本并非民事訴訟中的概念，其最早見諸刑事訴訟法中，用以描述司法人員在獲取證據的時候使用了非法的手段。隨著法律與制度的不斷發展和完善，各學科相互影響和滲透，“瑕疵”一詞也被引入了民事訴訟法領域。“瑕疵書證”是相對于規范書證而言，所謂規范書證是指通過文字、符號、圖案等方式來記錄人的思想和行為，并且其內容具有一定證明作用的物品。規范書證在形式和內容上均具有相應的規范性，而與之相對，瑕疵書證則在某一方面或幾方面存在不足，使得證明能力減弱，歸根結底，也就是并未完全滿足于證據的基本性質：合法性、真實性、相關性。

瑕疵書證易與非法證據產生混淆[1]。《證據規定》中，判斷證據是否違法有如下兩個標準：其一，取證行為是否侵害了他人權益;其二，取證行為本身是否違反了法律的相關規定。所以非法證據是指民事主體在獲得證據時侵害了他人合法權益，其根本特征在于取證行為存在“侵權性”。而在現實生活中，往往會出現由于當事人缺乏必要的法律知識和防范意識，使得證據沒有得到及時的保留和固定;或者由于對方當事人缺乏誠信，使自己的舉證能力受到損害并陷于被動，受害方當事人或許會通過一些特殊方式（包括輕微侵害對方當事人利益）來取得證據，以此保護自己的利益。此類證據為瑕疵證據。

綜上所述，瑕疵證據與非法證據的主要區別在于，前者的收集手段輕微侵害他人合法權益，在證據三性上存在缺陷，是否具有證據效力處于“效力待定”狀態。后者則是由于其收集手段嚴重違法（違反法律禁止性的規定）或是嚴重侵害他人的合法權益，其證明力是處于無效狀態。

二、瑕疵書證的比較法考察

我國立法對于民事證據制度尚不存在詳盡完整的法律體系，立法中對于“瑕疵書證”也鮮有提及。縱觀我國民事訴訟相關法律法規，有相對具體規定的也僅有《民事訴訟法》第65條①及第68條規定。②但值得提出的是，外國法對于瑕疵書證也并未進行充分的規定，究其原因或許在于“瑕疵書證”的形式過于繁雜，無法窮盡，若規定冗長，不免會對法官的自由心證造成影響。但就我國現行的法律而言，國外的相關規定仍對具有一定的借鑒意義。

（一）英美法系國家和地區對瑕疵書證的相關規定

英美法系國家并不經常提及“證據能力”，“證據的可采性”仍然在證據立法和學術研究中占據基礎和主導地位，而對于“證據能力”和“證據的可采性”之間的關系，理論中一直具有較大分歧[2]。普遍而言，所有與待證事實具備關聯性的證據都具備可采性，除非存在某些特殊情況，法官會行使自由裁量權，使證據喪失可采性。相較而言，在對待證據能力的態度上，英美法系更側重于事實問題，而非法律問題，因而法律排除某類證據的證明力，通常是從否定的角度出發。

在英美法系國家，由于書證，如文件等，具有穩定、可靠等其他證據形式無可比擬的優點，不能或不易被改變，也不因時間的逝去而受到影響，因此更加受到重視。口述證據可能因記憶的減退而降低準確性與真實性，文書證據恰能避免這一點，更加凸顯其優越性和重要性，英美法系國家對于書證的證據能力固然青睞，但也會對原件與否進行區別對待。原件的書證具有極強的證明力，但若由于客觀原因造成原件損毀，復印件也可具有相同的證明力，可以作為證據進入訴訟程序。一般而言，書證的瑕疵分為兩種：第一種是書證外觀上的毀損瑕疵。對于此類瑕疵，可援用例外規則，采用復印件。例外情況是，如果原件的毀損是由提交人引起的，則提交人必須向法庭證明損毀并非故意，或并非出于阻礙作證的目的，否則，將不予采信[3]。第二種是書證中證明內容的損毀。如果該種損毀有提交證據的當事人所為，法官會否認證據的可采性，除非當事人能夠證明其善意，或者損毀事實的偶然[4]。在英美法系的民事訴訟證據規則中，對于瑕疵證據（包括但不限于瑕疵書證），均沒有具體的立法規定，大多是采用刑事訴訟法中的規則來填補空白。

（二）大陸法系國家和地區對瑕疵書證的相關規定

相較于英美法系，大陸法系國家和地區的規定更為系統與詳細，對于瑕疵書證進行了一定程序上的規定。如德國《民事訴訟法》第419條規定，書證中若存在涂改、刪改、添加，或具有其他外形上的缺陷，該證據的證明能力是否存在、證明力大小，由法官進行自由裁量。由此可見，法官自由裁量權是審查瑕疵書證的一般規則。該法第444條還規定，一方當事人原因，妨礙對方當事人使用書證、損毀書證，或使書證無法使用時，法庭可采信對方當事人關于書證的內容與證明目的的主張。意大利民法典第2716條也對瑕疵公文書與私文書的證據效力做出與德國相類似的規定。法國民法典第1318條、1326條、1332條對于瑕疵的書證亦有說明，第1318條對書證出現形式上的瑕疵的處理原則進行統一。在業已形成的文書，因其制作官員無權限或無資格，或者因文書不符合規定的形式，不能認為是公證書時，如雙方當事人均已在文書上進行署名，該文書仍具有私文書之效力。第1326條規定當相互印證的兩份文書出現數字上的矛盾時，應當以數值較大的為準。①

對比兩大法系的規定可知，“證據能力”的定義必須與其依托的訴訟制度相匹配。比較中也可知英美法系與大陸法系相關法律規定的區別與特點，具體而言：1）英美法系的成文規則較為簡略，僅就原件與復印件進行了說明;而大陸法系則進行了較為完備的陳述與羅列。2）對于瑕疵書證，形式瑕疵的規定多于內容性瑕疵，原因在于，形式上的瑕疵更容易歸納，更便于進行統一的規定。3）瑕疵書證的判定上大多輔以法官的自由心證，在實質上賦予了法官更多權力。這是由于法律無法窮盡所有的瑕疵種類，所以試圖通過法官的個人經驗與能力進行補充解決。

三、瑕疵書證與法官的自由心證

訴訟的過程是將案件事實從混沌中逐步廓清的過程，這一過程也是證明的過程，而證據的證明力在這一過程中的角色十分重要，甚至是核心和精髓所在。在民事訴訟的過程中，法官以采信優勢證據，認定證據優勢一方當事人的主張為原則，證據的證明力事實上成為影響民事實體判決的因素，極大程度上決定當事人的勝訴概率。由此看來，判斷瑕疵書證的證明力是非常關鍵的問題。

美國大法官卡多佐曾有過這樣的表述：“法典的存在并不會使得法官顯得一無是處，法官也不會因此草率和機械地工作，他們有需要填補的空白，有需要澄清的疑問，還有需要淡化——若不是回避的話——的難點和錯誤。”[5]如何判斷瑕疵書證的證明力，依前文所訴，國外大多是依照法官自由心證來做出裁決，即“法官依據自己的良心，在遵循法律的前提下，對證據來進行理性的裁量，進而實現內心確信”[6]。

依據我國《民事證據規定》的表述②，法官是否運用自由裁量權，對瑕疵書證的證明力進行判定，需要依據具體案件進行慎重分析，不得對證據一概予以否認，也不能單憑主觀斷然認定其證明力不足。瑕疵書證對法官自由裁量權的影響程度主要體現在以下方面：1）完全證明能力。若該書證瑕疵微小，對法官判斷事實無影響，則可等同于一般的規范書證。2）部分證明能力。若通過其他補充手段仍然無法消除證據中的瑕疵，而其中一部分可以獨立證明相應的案件事實，則該部分具有證明力。3）否定其證明能力。若該書證無法消除瑕疵，也無法通過其他方式進行佐證，則否定該書證的證明力。

證據的證明力大小如何，必須尊重客觀事實予以判斷。當然法官在事實認定的過程中，也不宜權限過大，否則將會導致自由心證的濫用，同樣不利于當事人權利的實現。這對法官提出了更高的要求，其必須合理運用經驗法則，并在判決書中充分釋明，使得當事人信服。概觀國內外主要國家的法律，瑕疵書證的證明力主要是通過法官的自由心證來確定，而自由心證又受制于經驗法則。由此可見，即使沒有系統的成文法，法官的自由心證也并非漫無邊際，對瑕疵書證證明力的判斷也并非毫無依據。

參考文獻：

[1]江偉.民事訴訟法學[M].上海：復旦大學出版社，2002：252.

[2]李學燈.證據法比較研究[G]//民事訴訟法學參考資料數據庫（1949—1999）.臺北：臺灣五南圖書出版社，1992：204.

[3][美]約翰.斯特龍.麥考密克論證據（第五版）[M].湯維建，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：473.

[4]張衛平.外國民事證據制度研究[M].北京：清華大學出版社，2003：116-117.

[5][美]本杰明.卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力，譯.北京：商務印書館，1998：4.

[6]李祖軍.自由心證與法官依法獨立判斷[J].現代法學，2004（10）.