“走出去”的監管空白

柏立團

隨著經濟的全球化，中國自然人境外設立公司（無論實業投資還是以融資為目的）越來越普遍。對于自然人境外投資的特殊目的公司及返程投資，國家外匯管理局先后下發了多項文件予以規范。對于自然人境外實業投資部分的規定卻非常鮮見。目前我國正在加快實施“走出去”戰略，積極擴大境外投資是國家適應經濟全球化新形勢和國民經濟發展內在需要做出的重大戰略決策，也是開放型經濟發展新的重點和熱點。自然人做為重要的跨境投資主體，政策的模糊給這一投資活動帶來了極大的不便。

監管空白

自然人境外投資活動興起之初乃至其后很長一段時間內，我國對于這類投資活動一直沒有相關法律予以規范。自然人境外投資是需要相關政府部門批準，還是備案？或者說既不需要批準也不需要備案？

2009年商務部曾發布《境外投資管理辦法》，該辦法所適用的主體系我國依法設立的企業對境外投資的行為，不涉及自然人境外投資。2014年4月國家發改委發布了《境外投資項目核準和備案管理辦法》，該辦法也僅對各類法人境外投資做出了較為具體的規定，對于自然人進行境外投資，該辦法明確將另行制定具體管理辦法——至今尚未出臺。

在發改委和商務部都未對自然人境外投資的相關事宜作出明確、具體規定的情況下，長期以來外匯管理部門一直主導著自然人境外投資的管理工作。外匯管理局2005年發布的《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]75號），以及2011年發布的《境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規程》（匯發[2011]19號），是自然人境外投資活動的主要法律依據以及自然人境外投資核準的程序規定。

75號文規定了境內自然人到境外投資設立或控制特殊目的公司融資及返程投資的情形，并就相關的外匯登記手續做出了規定，但是境內自然人在境外進行實業投資的，則不在該規定的適用范圍。2014年7月外匯管理局發布《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號），同時廢止了75號文。相較于75號文，37號文對于“特殊目的公司”、“返程投資”等概念做出了調整，拓寬了特殊目的公司的范圍，簡化了登記流程及登記范圍，總體而言大幅放松了外匯登記條件，使得自然人境外投資更為便利。但37號文同樣僅適用于以返程投資為目的的境外投融資行為，不涉及境外實業投資。19號文對于自然人在境外設立特殊目的公司的操作規程作出了進一步規范，規定了詳細的外匯登記程序，完成相應登記后投資者即可獲得適格的法律地位并合法地進行外匯的匯入匯出。

結合現有相關法律可以得出這樣的結論，對于自然人在境外設立以融資為目的的特殊目的公司，以及特殊目的公司的返程投資，相關法律已經有了較為明晰的規定;而對于自然人境外實業投資部分及其返程投資，卻未有規定。

上市障礙

必須指出的是，在上市發行申請中存在著大量的自然人境外實業投資及返程投資的情況，這些境外投資對擬上市公司而言很可能構成過會的障礙。

例如，圣萊達（002473）是由香港愛普爾（香港）電器有限公司與寧波市江北圣利達電熱電器有限公司共同投資設立的中外合資企業。愛普爾公司于2003年在香港注冊，其股東為三個自然人楊青、楊寧恩和金根香，三人均系中國居民，其境外投資行為并未經過外匯管理局登記。圣萊達2009年過會時曾面臨著香港愛普爾公司的設立是否違反外匯管理局75號文關于外匯登記管理規定的問題。發行人律師給出的法律意見認為：75號文所規定的“特殊目的公司”是指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的，而直接設立或間接控制的境外企業。愛普爾公司的股東投資愛普爾公司的目的是為了在境內進行投資，而并非“以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的”。因此，愛普爾公司不屬于特殊目的公司，亦無需按照75號文的規定補辦外匯登記手續。而法律法規并未對特殊目的公司以外的自然人境外投資是否需要進行外匯登記作出規定，因此發行人并不存在違反法律法規強制性規定的情形。盡管有律師出具發行人合規的意見，但證監會并不買賬;直到一年之后，即2010年中期，國家外匯管理局寧波市分局出具對發行人提交的《關于對圣萊達無需補登記出函的請示》的復函，明確認定愛普爾公司不屬于75號文規定的特殊目的公司，無需辦理特殊目的公司外匯登記，才算勉強過關。

需要注意的是，2014年4月外匯管理局發布的37號文中已經對“特殊目的公司”的概念進行了拓展，不再局限于以“融資為目的”而拓寬為“投融資為目的”，愛普爾公司的案例如果發生于現行的法律環境下，則需要按照37號文的規定辦理外匯登記手續。

類似的案例還有嘉寓股份（300117）、冠昊生物（300238），發行人的實際控制人曾設立多家境外公司，其行為是否符合外匯管理局關于外匯登記的規定等等都在發行過程中受到證監會的質疑。在這些案例中，發行人律師給出的法律意見通常都是因投資人進行境外投資行為其時的法律法規，未對這種境外投資情況作出明確的規定，投資者也沒有審核或登記程序可循，故該等境外投資的行為并不違反法律法規的強制性規定，不應構成上市障礙。

簡政之慮

隨著外匯管理局37號文的出臺，以及發改委在新規中透露出的將進一步制定有關自然人境外投資規范的口徑，可以期待有關自然人境外投資的法律法規將會逐漸完善。從外匯管理局發布的37號文來看，一方面是大幅放松了自然人境外投資外匯登記的條件，包括自然人以其合法持有的境外資產或權益投資、通過特殊目的公司在境內新設、并購外商投資企業等行為，均可進行外匯登記。另一方面也是將外匯登記的范圍擴大，凡屬于37號文適用范圍內的自然人境外投資行為，投資者都必須按照規定在以其境內外合法資產或權益出資前進行外匯登記。

從監管層面來講，關于自然人境外實業投資的法規體系仍屬空白，這反映出管理部門內心的矛盾。一方面，境外投資屬于企業自主經營的范疇，過多干涉似有濫用權力之嫌;另一方面，管理部門擔心如不加以規范似又有瀆職之嫌。

從長遠來看，簡政放權、促進跨境實業投資資便利化是大勢所趨，管理部門此時要做的不是設置重重規范予以約束，而是應該精簡流程，并在信息提供、金融服務、風險預警等方面給予支持，以更加開放的心態促進跨境投資的便利化。

作者系上海大邦律師事務所合伙人