行政審批與行政許可關系分析

焦媚

摘要：在我國，行政審批、行政許可兩者之間的關系集行政許可法采納了同一概念說，從立法上將兩者統一起來。但在實際執行中，行政審批與行政許可又出現了分離，大量的行政審批被以非許可類審批的名義從行政許可中分離出去，導致行政許可法的調整范圍不斷被限縮。

關鍵詞：理論紛爭；立法統一；執行；分離

一、理論紛爭、立法統一與執行中的分離

在上世紀90年代全國范圍內的行政審批制度改革開始后，關于行政審批與行政許可的關系才開始為理論界及實務部門所關注。但兩者之間到底是一種什么關系眾說紛紜，大致可以歸納為以下幾種說法：

（1）行政審批僅為“行為中的一個環節（審查、批準），既用于外部行為，也可用于內部行為，并且只指行政機關作出的特定行為；而行政許可只用于指代行政機關對外作出的具體行政行為”。

（2）兩者之間應該是內部行政行為與外部行政行為的關系。如有的學者認為不少法律、法規中使用的“批準、審批”的實質就是行政許可，所以用批準或審批是概念不清、用詞混亂所致，并建議立法上應當對許可與審批的概念嚴格加以區分：“凡行政機關對外實施許可的行政行為一律使用許可一詞，凡行政機關內部程序的許可行為可稱為批準或審批”。

（3）兩者之間概念一致。認為行政審批，就是行政許可。

行政許可法最終采納了同一概念說，將行政審批與行政許可統一起來，從而一錘定音，結束了行政審批與行政許可之間的紛爭。

然而，在《行政許可法》的實施和執行中，行政審批與行政許可兩個概念之間出現了分離的傾向，大量的行政審批不斷從行政許可中分離出來，出現了所謂的“非許可類行政審批”、“不屬于行政許可的行政審批”、“不作為行政許可的行政審批”、“不作為行政審批事項”、“不屬于行政許可法調整的其他行政審批（簡稱‘其他審批）”“涉密類行政審批”等一系列與行政許可的概念相并列的非許可的行政審批的概念，一大批審批項目被歸類到這些非行政許可的審批范疇之內，這直接導致《行政許可法》所調整的行政許可被限縮到一個非常狹窄的范圍；此外，我國行政審批制度的改革有合并（即將兩個或兩個以上的審批項目合并為一個審批項目）、下放（即將原由上級或上一級行政機關審批的項目下放給下級或下一級的行政機關進行審批）、取消和改變管理方式等形式，而改變管理方式作為行政審批制度改革的一個重要方面，系指將原先的審批方式改革為審核、核準或備案等其他相對比較寬松的管理方式。

在立法上已經將行政審批與行政許可兩個概念統一起來的情形下，為什么在執行中會出現分離呢？在行政許可的范圍之外是否確實存在著所謂的非許可的審批項目呢？行政審批與行政許可是否確實屬于一個范疇內的概念呢？這些都是《行政許可法》在實施中所面臨及迫切需要解決的問題。

二、行政審批與行政許可相分離的原因

行政審批與行政許可在《行政許可法》實施過程中出現分離的原因非常復雜。主要是：

1.在理論和實踐中，我國對行政審批與行政許可界定的標準不統一

我國的行政審批，主要是依審批主體和審批形式界定的，而行政許可主要是從相對人的角度依行為的性質進行界定的，這就形成了兩者在內涵與外延上都不完全一致的情形。首先，行政審批通常被理解為行政機關所作的審批，這是從審批主體的角度對行政審批所作的界定，因此，行政審批既可能是應相對人的申請作出的，也可能是行政機關內部上級行政機關對下級行政機關或者行政機關對其工作人員的申請、請示等內部管理事項所作的批復、批示、批文等，還可能是行政機關對其他機關或者其直接管理的企業、事業單位的管理事項所作的審批；而行政許可通常被理解為行政機關根據相對人的申請所作的審批。其次，行政審批通常是從形式上去認識的，凡是必須經過行政機關同意的行為都被視為行政審批行為，而不管這種同意是形式上的還是實質上的，只要形式上具備審批的特征或者使用了審批的稱呼就都被視為行政審批，而行政許可則必須是行政機關以管理人的身份依法行使行政職權對相對人申請所作的實質性的審批，即對符合法定許可條件的相對人作出準予其從事特定活動的審批而對不符合許可條件的相對人作出不予許可的審批。

2.在立法上，兩者的內涵與外延沒有統一

為了為行政審批制度的改革提供標準和依據，2001年國務院“審改辦”在剔除不在改革范圍之列的內部審批行為后對列入改革范圍的行政審批的基本含義進行了界定，稱行政審批“是指行政審批機關（包括有行政審批權的其他組織）根據自然人、法人或者其他組織提出的申請，經依法審查，準予其從事特定活動、認可其資格資質、確認特定民事關系或者特定民事權利能力和行為能力的行為”。只要自然人、法人或者其他組織等相對人實施某一行為、確認特定民事關系或者取得某種資格資質及特定民事權利能力和行為能力，必須經過行政機關同意的，都屬于行政審批項目范圍，把“必須經過行政審批機關同意”作為判斷行政審批行為的實質要件，其形式包括了審批、核準、批準、審核、同意、注冊、許可、認證、登記、鑒證等。這是從廣延上對行政審批行為的界定，在行政審批制度改革中，這一定義是界定和判斷行政審批行為的基礎和依據。《行政許可法》在起草過程中雖然將行政審批與行政許可視為同一個概念，但在具體定義行政許可行為及界定其調整范圍時并未與國務院“審改辦”的行政審批行為的概念和范圍保持一致，立法最后從比較嚴格的角度去定義行政許可，將其調整范圍限縮為“行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”，這一定義的范圍明顯小于國務院“審改辦”對行政審批的定義。再結合《行政許可法》的其他規定看，至少下列被“審改辦”定義為行政審批的事項不屬于行政許可：①確認部分資格的審批事項，《行政許可法》將“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”規定為行政許可，除此之外的主體資格的確認如戶籍登記就不屬于行政許可了；②確認特定民事關系及特定民事權利能力和行為能力的審批事項。