企業(yè)短期用工的風險分析和法律建議

杜志儉　冷少剛

近年來，企業(yè)勞動爭議案件，特別是短期用工管理方面的問題主要有：節(jié)假日加班費、未簽訂勞動合同雙倍支付工資報酬、社會保險費繳納、工傷待遇、非工傷醫(yī)療期工資、解除勞動合同后的經濟補償金等幾個方面。現(xiàn)對短期用工管理的方面通常做法和存在的風險進行分析并提出法律建議如下：

一、未簽勞動合同的風險分析和建議

用工單位與勞動者如果未簽勞動合同：一是需支付雙倍工資。法律依據(jù)是《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”。因此企業(yè)在解除勞動關系時應支付雙倍工資。二是能引起無固定期限勞動合同的成立。法律依據(jù)是《勞動合同法》第十四條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。這種情況下如果用工單位不想與該勞動者建立無固定期勞動關系或者解除勞動關系，爭議處理的復雜程度和費用都會增大；三是不能免除為勞動者繳納各項社保費的義務。法律規(guī)定只要勞動關系存在，企業(yè)就應履行勞動法規(guī)定的各項義務。若不履行，勞動者可向勞動監(jiān)察部門投訴。

律師建議：企業(yè)用工應簽訂規(guī)范的勞動合同，明確雙方權利義務。

二、簽訂非全日制用工（小時工）合同的風險分析和建議

《勞動合同法》第六十八條規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”；第七十一條規(guī)定：“非全日制用工雙方任何一方可隨時以口頭或書面形式通知對方終止勞動關系，資方不必支付經濟補償金”；第七十二條規(guī)定：“非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準，非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日”。雖然法律對非全日制用工沒有約定必須簽訂書面協(xié)議，但不簽訂書面協(xié)議往往對企業(yè)更不利，因為發(fā)生爭議后企業(yè)往往要承擔更大的舉證責任，簽訂合同有利于明確雙方的權利義務。

律師建議：企業(yè)選擇小時工用工方式，不能違反小時工的日、周工作時間的規(guī)定，同時薪酬支付周期不能超過15日。

三、以完成一定工作任務為期限的勞動合同（季節(jié)用工、臨時工）的風險分析和建議

勞動合同法沒有明確的說明什么是季節(jié)工，但《勞動合同法》中規(guī)定的“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”是為包括季節(jié)工在內的用工設立的（跨年度的勞動合同屬于固定期限的勞動合同，應該不屬于季節(jié)工。）

固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是《勞動合同法》中規(guī)定的不同形式的勞動合同，用人單位都應當依法為勞動者辦理社保。勞動者在合同期的權利是平等的，不因勞動合同形式的不同而不同，除了同工同酬外，其他的福利待遇也應當是相同的。另外根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》，勞動者沒有臨時工和正式工的區(qū)分，只有勞動合同形式的不同。所謂臨時工和正式工是計劃經濟年代的產物，已經成為了歷史名詞。

律師建議：企業(yè)季節(jié)性用工可以選擇與勞動者簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

四、勞務派遣用工的風險分析和建議

勞務派遣的風險：一是顯性成本增加。不僅原應支付的費用沒有減少，而且還要增加一定費用，比如：支付給勞務派遣公司的服務費；二是增加了協(xié)調工作。采用派遣工雖然減少了勞務管理工作，但增加了與派遣公司的協(xié)調工作。因為一個問題的解決，不僅決定于公司的管理流程，還取決于對派遣公司的溝通與協(xié)調，解決問題的周期將會延長；三是用人單位無法完全規(guī)避勞動風險；四是勞動者對企業(yè)的忠誠度降低；五是工傷問題，如有職工發(fā)生了工傷，雖然由勞務派遣單位出面解決，但應由用工單位承擔的費用仍然由公司承擔，勞務派遣單位不會承擔。

律師建議：公司如果要真正安全、有效實施勞務派遣，需要在實際運作中注意以下事項：一是必須要選擇一個有實力，操作規(guī)范的勞務派遣公司；二是要完善勞務派遣協(xié)議，對雙方權利、義務、責任等等進行明確的約定，以降低勞務派遣風險；三是需要關注國家相關法規(guī)的調整，與勞務派遣公司做好日常工作的溝通，在同工同酬尚沒有完全實現(xiàn)的情況下，盡量實現(xiàn)平等管理，以有效激發(fā)勞務派遣員工的工作積極性。

五、簽訂勞務合同的風險分析和建議

勞務合同在現(xiàn)實中使用混亂，可以有兩種理解：勞動合同和以勞務為內容的合同（主要是承攬、運輸合同）。勞動合同發(fā)端于勞務合同，勞動合同是從勞務合同中分離出來的，二者有很多相同點。判斷一個合同是不是勞動合同，不是只看合同的名稱，凡是勞動者按照用人單位指示提供勞動，用人單位支付報酬的合同，就是勞動合同，就受《勞動法》規(guī)范。因此，我們跟勞動者簽訂的是勞務合同，但按照勞動合同關系進行管理，就會有承擔已經建立勞動關系，承擔相應責任的風險。

律師建議：涉及運輸、保管、委托、居間（中介服務）方面的合同，可以選擇簽訂相應的勞務合同，并要避免因為合同約定不明確而造成與勞動合同混淆，而承擔勞動用工的責任。

六、業(yè)務對外委托引發(fā)的用工風險分析和建議

根據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發(fā)[2005]12號第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任”。如果建筑公司將施工業(yè)務委托給沒有資質的單位，將有承擔用工主體責任的風險。《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

律師建議：如果企業(yè)將業(yè)務轉委托給其他企業(yè)，應簽訂承攬合同或者建設工程合同，并要符合這兩類合同的法律要求。建設工程施工合同對方必須要選擇有資質的企業(yè)，否則不但有承擔勞動用工的風險還有承擔經濟合同責任的風險。