論互毆中的正當防衛界定

[摘要] 常熟何強聚眾斗毆案是探討互毆場合下能否成立正當防衛的典型案例。李明故意傷害案與何強聚眾斗毆案在案件外形上存在多處重合，但法院對是否構成正當防衛的認定結果相反。通過類比可以得出結論：互毆下有成立正當防衛的可能性;此類案件的思維邏輯不應以行為人具備互毆意圖而否定防衛意圖的存在，而應是先定性自招行為，再判斷防衛意圖。

[關鍵詞] 互毆;正當防衛;自招行為;防衛意圖;類比

[中圖分類號]D924

[文獻標識碼]A

[文章編號] 1673-5595（2015）04-0048-05

一、導論

馬基雅維里曾說：“世界上有兩種斗爭方法：一種方法是運用法律，另一種方法是運用武力。第一種方法是屬于人類特有的，而第二種方法則是屬于野獸的。但是，因為前者常常有所不足，所以必須訴諸后者。”[1]君主統治國家如此，普通公民面對不法侵害時亦如此，而正當防衛正是公民面對不法侵害、國家救助難以及時保護其合法權利時所運用的“屬于野獸的”、“運用武力”的主要方法之一。正當防衛的本質是行使“私刑權”[2]的私立救濟途徑，是公力救濟的重要補充。即正當防衛作為私刑權的行使是通過對侵害人的加害實現的，其與不法侵害在外在表現形式和行為后果上有諸多相似之處，因此在司法實踐中必須明確如何依據事實和證據評價行為人的行為、判別不法侵害與正當防衛的區別，即必須明確正當防衛的成立要件。

正當防衛與互毆在外在表現形式上存在較高的重合度。司法實踐中，互毆行為人往往以正當防衛作為辯護理由，因此明確界定互毆中的正當防衛具有重要的實踐意義。如何理解和界定互毆中的正當防衛一直是學界爭議的話題。常熟何強聚眾斗毆案是探討互毆場合下能否成立正當防衛的典型案例。學界關于何強方能否構成正當防衛尚存分歧，具有代表性的觀點如有學者認為斗毆意識不能否認防衛意識，且從刑事政策角度，何強方受侵害地點在其辦公場所，法律不能要求其退避，故何強方構成正當防衛;[3]另有學者則認為該案件的認定必須完整地分析起因、沖突、打斗三個環節，何強方對斗毆發生一直持積極態度，具有與他人斗毆的故意，不具備防衛意識，故其不構成正當防衛。[4]32且即便認定結論一致，在不同理論指導下的論證過程，即對正當防衛構成要件的認識也有所差異。如同樣是主張何強方不構成正當防衛，有觀點主張何強方不構成正當防衛的理由在于雙方起因是不合法的賭債糾紛，何強方的目的是不正當的減免非法債務，是“不正”與“不正”的對決，且雙方均持械斗毆，手段相當;[5]另有觀點認為，一方面以衡平性為判斷標準，何強方受到其先前行為的限制，未滿足回避和消極防御義務;另一方面何強方的反擊兇器體現了積極的加害意圖，故防衛意圖得以排除，不成立正當防衛。[6]18而與之前觀點不同，也有學者認為要求何強方履行回避義務不具有法律依據，缺乏合理性，何強方未被認定為正當防衛是因為其自始存在的斗毆意識否定了防衛意思。[7]

在司法實踐中，案例對理解法律和適用法律有重要作用，尤其是最高人民法院公布的指導性案例和最高人民法院各業務部門為指導執法辦案需要而編選的系列參考案例。李明故意傷害案與本案具有較多類似之處，其被收錄在最高人民法院編選的《刑事審判參考》中，該案例雖然不具有強制指導作用，但對其裁判思路的掌握極有利于界定本案的爭議焦點，從而更好地理解互毆下的正當防衛問題。

二、案情介紹

（一）何強聚眾斗毆案的基本案情

2010年11—12月期間，江蘇省常熟市忠發投資咨詢有限公司（以下簡稱忠發公司）法定代表人徐建忠欠下曾勇等人為其提供的巨額賭資。后曾勇親自或指使楊佳等人多次向徐建忠討要該筆債務。2011年4月2日上午，何強受徐建忠指派與張勝、陳強等人至某咖啡店與楊佳等人就如何歸還該筆債務進行談判，但未果。當日中午，何強與楊佳手機通話過程中，雙方言語不和，發生沖突，楊佳稱，何強說“這筆錢就怕你有命拿，沒命花！”之后，何強主動打電話給之前從未聯系過的曾勇，雙方又惡語相向，互有挑釁。何強預感曾勇等人有可能上門生事，隨即打電話給張勝，要求其帶人至忠發公司。張勝隨即召集了陳強、張人禮、龍云中及李毅夫至忠發公司，并在該公司內準備菜刀等工具。之后，何強再次主動撥打曾勇電話，雙方通話相互刺激、互有挑釁，曾勇稱，何強說“錢在公司，有種你來拿！”當時曾勇回應道“你等著！”致矛盾升級激化。曾勇便糾集楊佳、龔軍等人持刀趕至忠發公司。當何強等人通過公司監控看到有多人持刀上樓時，何強等人在公司辦公室等待。當曾勇等人進入辦公室后，曾勇一方不由分說上前毆打何強等人，何強等遂對曾勇一方展開反擊。從監控攝像頭拍攝下的斗毆畫面可以看到，何強方6人，除龍云中持打印機等物品扔砸外，其余5人均持刀或匕首。曾勇等退出辦公室后，何強等6人追至樓梯，打斗結束。打斗造成被告人何強、龔軍、胡煒受輕微傷，忠發公司內部分物品毀損。[8]

中國石油大學學報（社會科學版）2015年8月

第31卷第4期柳安然：論互毆中的正當防衛界定

本案控辯雙方的爭議焦點之一是何強方是否成立正當防衛。辯方觀點圍繞對何強方的自招、挑釁性行為的性質如何界定展開，認為是曾勇方持刀上門且先動手，何強方沒有基于斗毆的故意而挑釁的事實，不具備挑動對方攻擊自己以達到加害對方的故意，不構成防衛挑釁，即曾勇一方的侵害行為客觀上并非何強方自招所致，故何強方構成正當防衛。[9]而控方則從探討何強方是否存在防衛意圖入手，認為本案源于賭債糾紛，起因非法，且何強一方具備斗毆故意，沒有防衛意圖，因此不構成正當防衛。

圍繞以上爭議焦點，江蘇省常熟市人民法院判定何強方不構成正當防衛，論證理由歸納如下：首先，本案起因為非法債務糾紛，雙方斗毆行為均不具有正當性。其次，何強方在主觀上沒有防衛意圖，對斗毆的發生持積極態度，具有與他人斗毆的故意。具體表現為：第一，言語挑釁——何強與楊佳在午間通話時雙方均有明顯的言語挑釁行為，導致矛盾激化;第二，何強方為斗毆的發生準備充分——何強在第一次主動撥打曾勇電話后，對曾勇等人可能上門發生打斗有明確判斷并做了糾集人員、準備工具的充分準備，張勝等人被叫至公司的目的就是為斗毆做準備，且在人員、工具到位的情況下，何強再次主動撥打曾勇電話，激化矛盾;第三，何強方沒有采取相應措施避免打斗——何強方從監控中看到曾勇等人持刀進入公司大樓后，敞門以待，表明何強等人對斗毆發生持積極態度。故不構成正當防衛。①

（二）李明故意傷害案的基本案情

2002年9月17日凌晨，李明與同事王某、張某、孫某等人在某迪廳娛樂時，遇到本單位女服務員王曉菲等人及其朋友王宗偉等人，王宗偉對李明等人與王曉菲等人跳舞感到不滿，遂故意撞了李明一下，李明對王宗偉說：“你剛才撞到我了。”王宗偉說：“喝多了，對不起。”兩人未發生進一步爭執。李明供稱其感覺對方懷有敵意，為防身，遂返回其住處取尖刀一把再次來到該迪廳。其間王宗偉打電話叫來張某龍、董某等三人幫其報復對方，三人趕到迪廳時李明已離去，董某等人遂離開。李明取到刀返回迪廳后，王宗偉即打電話叫董某等人返回迪廳，并指使董某等人在北沙灘橋附近的過街天橋下伺機報復李明。當日凌晨1時許，李明與同事王某、張某、孫某等人返回單位，經過該過街天橋時，董某等人即持棍對李明等人進行毆打。孫某先被打倒，王某、張某、孫某進行反擊，這期間，李明持尖刀刺中張某龍胸部、腿部數刀，致其失血性休克死亡。

北京市第一中級人民法院一審認為：李明具有明顯傷害他人的故意，不屬于正當防衛，其行為符合故意傷害罪的犯罪構成。李明不服提起上訴。北京市高級人民法院認為：李明為制止正在進行的不法侵害而故意傷害不法侵害者的身體，其行為屬于正當防衛，但其防衛明顯超過必要限度，造成被害人死亡的重大損害后果，其行為構成故意傷害罪，依法應予以減輕處罰。[10]428

三、兩個案件的類比啟示

（一）李明故意傷害案與何強聚眾斗毆案的聯系與區別

李明故意傷害案與何強聚眾斗毆案在案件外形上存在較大重合。主要重合點包括：兩個案件在外在表現形式上都是發生糾紛后，雙方二人以上互毆;李明和何強作為案件被告人，均事先準備了刀具;斗毆都是由對方先發起。但法院對兩個案件的性質認定卻截然不同。李明的行為被認定為正當防衛，但由于防衛超過明顯必要限度，造成了被害人死亡的重大損害結果，故其行為構成故意傷害罪;而何強方被認定為不構成正當防衛，而成立聚眾斗毆罪。因此，研究法院對李明案成立正當防衛的論證理由和邏輯有利于增加對何強聚眾斗毆案的理解。

首先，對預備刀具行為的定性。李明案中，法院對李明預備刀具行為的定性是防范行為。認為李明在與王宗偉發生沖突后，返回住處取尖刀以防身的行為，其本質是為防范自身合法權益遭受不法侵害，是為了防衛而預先采取的必要防范措施。即“為預防不法侵害而攜帶防范性工具并使用的，不阻卻正當防衛的成立。”[10]429其次，李明對侵害行為沒有明顯的自招行為，不存在其防衛行為“正”與“不正”之爭。而對比何強案，何強存在自招行為，其自招行為的性質影響著之后防衛行為“正”或“不正”的定性。再次，侵害事件發生的不確定性和突發性。李明故意傷害案中，李明對侵害行為的發生僅是停留在“感覺對方懷有敵意”的猜測，對侵害行為發生的時間、地點以及侵害方均不知情，故李明之后的行為更具有被動性，因此也就否認了其加害意圖的預先存在可能。這一點是李明故意傷害案與何強聚眾斗毆案的重要區別。何強方在曾勇方進行侵害之前，已能較為明確判斷侵害事件發生的地點，并有針對性地預備了菜刀等工具和聚集了人員，且通過攝像監控設備已完全能確定侵害事件發生的時間和侵害人的基本情況。即何強案中，侵害事件發生確定且不具備突發性。最后，綜合以上，法院肯定了李明的防衛意圖，否認其具有斗毆意圖。

（二）認定何強聚眾斗毆案的關鍵點

1.案件的起因是否影響正當防衛的認定？

正當防衛是“正”與“不正”的對決。有學者認為在互毆情境下，若要構成正當防衛應符合起因合法、目的正當和手段相當三個條件——何強案的起因是賭債糾紛，賭債不受法律的保護，即起因非法;而由起因可以得出，雙方斗毆目的一方是索取非法債務，一方是減免非法債務，因此何強方與曾勇方是“不正”與“不正”的對決，何強方不構成正當防衛。[5]法院的判決也認可了此觀點，認為雙方行為不具有正當性。但是，此觀點從事實和邏輯角度分析均有不妥之處。首先，將起因合法作為正當防衛的構成條件不妥。正當防衛針對的是正在發生的侵害，起因不合法不等于之后的不法侵害一定發生，即賭債糾紛不合法，但是不等于解決賭債糾紛就一定使用法律禁止的手段。是否構成正當防衛只能是針對正在發生的暴力索債或暴力減免債務的侵害而討論，起因是否合法與其并無直接聯系，因此不能直接作為判斷是否構成正當防衛的條件。其次，由起因非法推出何強方的斗毆目的是減免非法債務的邏輯存在漏洞。在沒有其他細節支持下，僅從非法賭債的糾紛起因而言，何強方完全存在出于防衛自身人身權利而暴力反抗曾勇方不法暴力侵害的可能性。同理，法院由起因不合法進而得出雙方行為不具正當性的結論同樣存在邏輯漏洞，起因并不是何強方斗毆的必要前提。總之，案件的起因對案件定性沒有直接關系，不能直接作為判斷是否成立正當防衛的要件。

2.何強方自招行為性質如何判斷？

何強方自招行為的性質決定了防衛行為是否正當，這是何強方是否構成防衛挑撥的關鍵。防衛挑撥是指“行為人以故意挑釁、引誘等方法激怒對方，促使對方先對自己實行襲擊，緊接著以所謂‘正當防衛為借口對對方實行報復、加害的一種違法或犯罪的行為”。[11]防衛挑撥是故意犯罪的行為，防衛挑撥人主觀上追求加害結果的發生，不具有防衛意思，不享有防衛權。挑撥既可以通過語言也可以通過身體動作予以體現，但不是只要存在挑撥行為就成立防衛挑撥。如果挑撥行為人意在激怒對方則成立防衛挑撥，但若僅是試圖在氣勢上壓倒對方，對方在實施不法侵害時，挑撥行為人的行為則存在正當防衛的可能性。

在本案中，何強在與曾勇方通話時有“這筆錢就怕你有命拿，沒命花！”“錢在公司，有種你來拿！”等言論，這些言語刺激是激化矛盾、導致曾勇方攻擊行為的重要先前原因，是何強的自招行為。這種“有種你來拿”、“怕你有命拿，沒命花”的言論放在實際生活中雙方吵架不愉快的語境下，確實存在只是打嘴仗的可能性，但結合何強令人攜帶菜刀跟蹤曾勇方成員、積極糾集人手、準備斗毆工具以及準備妥當后再次打電話言語刺激曾勇的一連串行為分析，“這種挑釁實際上是在向對方傳遞信息，其債務糾紛將通過‘叢林法則的方法來解決，實質上是一種‘約架行為。”[12]若認為何強方沒有加害意思實在難以令人信服，但必須說明的是，本案的自招行為只能推定何強方存在加害意思，若要得出其存在積極的加害意思還需其他證據進行補強證明。

3.何強方的行為是否相當？

探討何強方的行為是否相當包括兩個內容：一是手段是否相當;二是何強方是否有退避義務。首先，根據法院認定的案件事實，何強看到曾勇方進入公司后，背著雙手將刀藏在身后往辦公室門口走，曾勇方一人看見何強把菜刀藏在褲子口袋后就用拳打了何強一下，何強被打后就用刀往該人頭上砍，雙方斗毆于是開始。①何強以“菜刀”對“空手”不符合“武器對等”原則，以用刀往頭上砍“防衛”用拳在身上打顯然在手段上并不相當。其次，作為“正對不正”的正當防衛是否有緊急避險所要求的退避義務存在爭議。傳統觀點認為，正義無需對不正義讓步，正當防衛不存在退避義務。但基于權利義務的衡平原則，針對行為人對不法侵害存在預期且有先前自招行為，退避義務不能被一概否定，故意或過失地招致侵害則不能享有完全的正當防衛權。“正當防衛的相當性考量需要在加害者和防衛者利益之間實現適當的平衡性，以防止防衛所保護的法益與加害行為傷害的法益嚴重失衡。”[6]12何強方不當然承擔退避義務，但在存在自招行為，即相當于存在先前過錯的前提下，何強方應對曾勇方的不法侵害承擔一定責任，故何強方面臨不法侵害時應盡量選擇消極防御的手段，而不是面對“空拳”而揮刀。

4.何強方是否具有防衛意圖？

正當防衛的成立要件一直存在爭議。刑法理論界圍繞“防衛意圖”要素是否為正當防衛的必要成立條件，存在“防衛意思必要說”和“防衛意思不要說”之爭。防衛意圖是指“防衛人意識到正在進行的不法侵害，而為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人實行正當防衛的心理狀態”[13]。“防衛意思必要說”和“防衛意思不要說”之爭的實質是行為無價值論和結果無價值論的立場之爭。在結果無價值論的指導下，正當防衛是否成立的判斷標準與是否存在防衛意思無關，而在于客觀上能否證明“行為沒有侵害法益或在侵害法益的同時保護了另一相對差別不大或更優法益”[6]14。在行為無價值論的指導下，“防衛意思必要說”則認為防衛意思是構成正當防衛的核心要素，是區分防衛挑釁、偶然防衛等的關鍵。在主客觀相統一原理的指導下，中國刑法學界和司法實踐中的通說認為防衛意圖是正當防衛成立的必要條件，且是核心必要條件，這在中國《刑法》第20條中“為了使……免受……”的表述中得以體現。

從李明案中可以推出，主觀上對侵害行為的預見不能直接得出防衛意思欠缺的結論，而必須證明存在積極的加害意思才能認定防衛意思欠缺。但學界對防衛意圖和加害意圖能否同時存在存在爭議。如有觀點認為，防衛意圖和加害意圖不能同時存在，“以明確之意圖實施攻擊行為，并如行為人所預期而惹起結果之發生，若得肯定正當防衛之成立，等于在保護不法者或不正者。”[14]但也有觀點認為存在攻擊的意圖并不能直接否定防衛的意圖，防衛意圖能與攻擊意圖共存，但若存在積極的加害行為則否定了存在防衛的意圖，即此時應認定行為人無防衛意圖。[15]后一種觀點的說服力似更加有力。正當防衛不是被動地防御以求自身不被傷害，而常是通過傷害對方以達到對自身的保護。這種通過傷害對方以求自保的行為，其主觀上難以否認行為人加害意思的存在，但這種加害意思是消極的。因此，存在加害意思并不能一概否定防衛意思的存在，只有行為人具有積極的加害意思，才能推定其不具有防衛意思，進而得出不成立正當防衛的結論。

綜合何強方自招行為以及其斗毆行為的不相當，何強方表現出了積極的加害意思，因此推定其不具有防衛意思，其行為不構成正當防衛。

四、從個案事實到對互毆下正當防衛的類型化認識

（一）互毆下有成立正當防衛的可能性

有觀點認為，“在相互的非法侵害行為中，雙方都有侵害對方的非法意圖，都在積極地追求非法侵害對方利益的結果，因而根本上不存在正當防衛的前提條件”，[16]即互毆下不存在正當防衛的可能性。然而，實際生活中，互毆的發生至少有五種情形：相約斗毆;一方故意挑釁，促使對方實施不法侵害，從而予以反擊;以為對方要加害自己而采取先發制人的措施引起雙方打斗;在一方給自己造成侵害的情況下，為報復主動找對方打斗;發生糾紛后，一方先毆打對方，被毆打方臨時起意加入打斗，引起雙方斗毆。[17]

相約斗毆的雙方行為人都存在互毆的故意，屬于傳統諺語中的“互毆者互罰”情形，只有當一方行為人突然加大侵害力度時才可能存在正當防衛的可能性;第二種互毆情形應根據挑釁目的予以區分，若以激發對方侵害自己為目的，則不成立正當防衛;第三種情形即為假想防衛，通說認為，根據行為人主觀是否存在過錯，“假想防衛”行為被認定為意外事件或過失犯罪，但允許對方采用必要、適當的防衛措施;[4]2425第四種情形由于侵害已成為過去，行為人由被害人轉變為加害方，因此允許對方正當防衛;何強聚眾斗毆案和李明故意傷害案均屬于最后一種情形，即“一方主動發起，另一方臨時起意加入的聚眾斗毆”。[5]李明案被認定為正當防衛已經從實踐中說明了互毆中成立正當防衛的可能性。

（二）在有自招行為的互毆案件中判斷是否成立正當防衛的思維邏輯

首先，分析此類案件應具有整體觀念，不能只關注單一環節。案件在公眾引發軒然大波的一個重要原因是公眾僅看到了斗毆發生這一單一環節，因此無法形成何強方具有積極的加害意思的邏輯鏈條。

其次，加害意思與防衛意思可以并存。只有積極的加害意思才能否定防衛意思的存在，而是否具有積極的加害意思的判斷起點不是起因是否合法，而是對自招行為性質以及斗毆行為相當性的認定。

最后，應“重視侵害行為與防衛行為的行為樣態的危險性之間的比較衡量。”[18] “正義沒有必要對不正義讓步”的諺語是相對的，因為沒有絕對的正義，也沒有絕對的不正義。法官作為法律天平的持有者，必須根據法律事實，調整砝碼，實現防衛者利益與加害人利益之間的平衡。

注釋：

① 參見江蘇省常熟市人民法院[2011]熟刑初字第0785號刑事判決書。

[參考文獻]

[1] 尼科洛·馬基雅維里. 君主論[M].潘漢典，譯.北京：商務印書館，1985：83.

[2] 田宏杰.刑法中的正當化行為[M].北京：中國檢察出版社，2004：181.

[3] 歐陽本祺.正當防衛：老問題需要新思維[M]//陳興良.刑事法判解：第15卷.北京：人民法院出版社，2014：5.

[4] 趙秉志，張偉珂.常熟農民工聚眾斗毆案法理研究[M]//趙秉志.刑事法判解研究（2012年第4輯）.北京：人民法院出版社，2013.

[5] 陳興良.聚眾斗毆抑或正當防衛：本案定性與界限區別[N].人民法院報，20120413（3）.

[6] 李川.試論斗毆中正當防衛的界定——以何強聚眾斗毆案為例[M]//陳興良.刑事法判解：第15卷.北京：人民法院出版社，2014.

[7] 梁云寶.論涉挑釁的“互毆”定性[M]//陳興良.刑事法判解：第15卷.北京：人民法院出版社，2014：30.

[8] 張寬明.一場被關注的鬧劇：“菜刀隊”PK“砍刀隊” [EB/OL].（20120413）[20150420].http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/201204/13/content_43267.htm？div=1.

[9] 易延友.常熟案何強、張人禮等聚眾斗毆案辯護詞[EB/OL].（2012041）[20150420].http：//www.kdlawyer.net/xsbh/xslawyer/bh/201204/21944.html.

[10] 陳興良，張軍，胡云騰.人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂：上卷[M].北京：北京大學出版社，2013.

[11] 周國均，劉根菊.試論防衛挑撥[J].西北政法學院學報，1986（3）：50.

[12] 孫國祥.厘清正當防衛與聚眾斗毆的四個問題[N].檢察日報，20120720（3）.

[13] 陳興良.正當防衛論[M].北京：中國人民大學出版社，2006：19.

[14] 林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國人民大學出版社，2009：171.

[15] 山口厚. 刑法總論[M].第2版.付立慶，譯.北京：中國人民大學出版社，2011：122123.

[16] 高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2000：132.

[17] 張智輝.互毆案件刑事責任分析[J].人民司法，2006（7）：19.

[18] 橋爪隆.日本正當防衛制度若干問題分析[J].江溯，李世陽，譯.武陵學刊，2011，36（4）：98.

[責任編輯：陳可闊]

On the Definition of Selfdefense in Melee： Based on the Analog Analysis

Between the He Qiang Affray Case and the Li Ming Intentional Injury Case

LIU Anran

（School of Criminal Justice Science， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract： The He Qiang case of affray in Changshu is a typical case of exploring the possibility of selfdefense in melee occasion. The Li Ming case of intentional injury coincides with the He Qiang case in appearance， but the courts made the opposite results in whether selfdefense was founded or not. It can be concluded by analog analysis： It is possible that selfdefense is constituted under the melee circumstance; defense intentions cant be denied only by the existence of melee intention， and selfinflicted action should be identified first， and then the defense intention be judged.

Key words： melee; selfdefense; selfinflicted; defense intention; analog