論外資并購國家安全審查中的投資者保護缺失

趙海樂

摘要：

三一集團訴奧巴馬案是第一起針對美國外資并購國家安全審查提起的訴訟。此案于2014年7月取得階段性勝利，確定了國家安全審查程序問題的可訴性，且在程序正義與財產權兩方面維護了三一集團的利益。然而，三一集團仍難以獲得全部涉案證據材料，且國家安全審查的實體內容仍然不受司法審查，真正的救濟因而難以實現。綜觀國際國內司法體系，國家安全審查中的投資者權益保護缺失是普遍存在的。從規則上講，美國國內法、WTO規則均無法為外資企業提供任何指引，從救濟渠道上看，美國國內司法救濟與國際投資爭議仲裁均無法為之提供救濟，且國際社會并無意愿通過合作解決此問題。此狀況的根本原因在于國家安全審查的政治內核，同時，也反映了無政府狀態下國際法的固有缺陷。

關鍵詞：外資并購;國家安全審查;正當程序;司法審查;政治問題原則

中圖分類號：

DF964

文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.04.12

一、緣起：并未結案的勝訴

2014年7月15日，備受矚目的三一集團訴奧巴馬案由美國哥倫比亞特區聯邦巡回法院作出判決，認定美國“外資投資委員會”對羅爾斯公司（

三一集團子公司）所投資風電項目的國家安全審查存在程序瑕疵。法院雖不具有對總統發布的并購禁令本身的司法審查權，但對禁令發布過程中的程序瑕疵擁有管轄權。在此基礎上，法院認定，美國總統向羅爾斯公司下達并購禁令的行為，屬于“非經正當程序剝奪財產權”，因而違反了美國《聯邦憲法第五修正案》對正當程序的要求。RallsCorporation，Appellant.v.CommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，etal.，Appellees，AppealfromtheUnitedStatesDistrictCourtfortheDistrictofColumbia（No.1：12-cv-01513）.為了論述方便，下文簡稱Rallsv.CFIUS案。

這一勝訴的意義自不待言。美國對外資并購的國家安全審查將因而“有望進行重大程序調整”，在“增加透明度”的同時，也有望給予外資以更大程度的法律保護[1]。然而，此案訴因的選擇，卻不能不讓人產生懷疑：判決當中為何明確表示，法院對并購禁令本身不具有司法審查權？此種司法審查的缺位，是由于美國法院拒絕對此進行司法審查，還是由于美國法律拒絕保護投資者的某些權利？三一集團選擇國家安全審查的程序瑕疵作為突破口，是否屬于一種“別無選擇的選擇”？

為了解決上述問題，需從哥倫比亞特區聯邦巡回法院的判決當中尋找依據，而這一問題的答案，又將直接關系到中國企業海外投資利益如何保障。畢竟，除三一集團之外，諸如聯想、華為、中海油、雙匯等中國企業，都曾先后在海外并購過程中為國家安全審查所困擾。如果行政決策本身不受司法監督，那么，即便存在“純粹的程序正義”，也不過是為專制與濫權提供合法性外衣[2]，WTO、ICSID等一系列國際組織積極推進的國際投資自由化也將時刻面臨貿易保護的威脅。因此，本文將從三一集團訴奧巴馬案的判決本身入手，探討美國司法系統能夠給予的救濟范圍與邊界;同時，從國際法的角度，分析可供中國企業尋求的其他救濟渠道，以此為中國企業海外投資利益的保護提供建議。

二、2014年7月判決綜述：三一集團勝訴歷程與影響

（一）案件始末

2012年9月12日，三一集團的關聯公司——羅爾斯公司（Ralls）向美國哥倫比亞特區地區法院提交訴狀，針對美國外資投資委員會與美國總統奧巴馬先后簽發的并購禁令提出了5項訴因：（1）外資投資委員會的并購禁令超越了“721條款”參見：50U.S.C.app.§2170（e）.

（即美國《1950年國防生產法案》第721節）的授權;（2）具有任意性、武斷性;（3）上述兩項并購禁令超越了憲法授權;（4）其對羅爾斯公司的財產權剝奪違反了美國《聯邦憲法第五修正案》關于“無正當程序剝奪財產權”的規定;（5）違反了《聯邦憲法第十四修正案》“平等保護”的要求[3]。對此，地區法院認為，由于美國外資投資委員會的并購禁令已為美國總統簽發的并購禁令取代，因此作為“被撤銷的行政行為”不具可訴性;由于“721條款”明確禁止對“越權”、“平等保護”兩個問題進行司法審查，所以，第三、第五項訴因同樣不能成立。最后，對于第四項訴因——“正當程序”問題，地區法院認為，羅爾斯公司明知其并購行為存在被撤銷的可能，因此，其對已收購財產并不具有確定的財產權;此外，即便此種財產權的確存在，由于在調查過程中已給予羅爾斯公司提交證據的機會，因此，并購禁令本身并不違反“正當程序”要求。

在上訴階段，羅爾斯公司主動放棄了第三、第五項訴因，在要求確認美國外資投資委員會的決議具有可訴性的同時，將重心置于第四項訴因，即“正當程序”問題。參見：Rallsv.CFIUS，pp.12-13.

（二）先決問題之一：“正當程序”問題的可訴性之爭

在上訴階段，美國哥倫比亞特區聯邦巡回法院首先處理了“正當程序”問題的可訴性之爭。被上訴方美國外資投資委員會共提出了兩項抗辯：其一，“721條款”明確規定，總統所作出的國家安全審查決策是不可訴的，因此法院不應審理此案;其二，根據“政治問題原則”，此案涉及政治問題，因此應當由行政機關而非司法機關處理。

對于第一項抗辯，巡回法院認為，美國外資投資委員會對“721條款”的解讀存在錯誤。該條款的措辭為：“美國總統的……如下決策（findings）不得提交司法審查”;其中，“決策”一詞僅僅包括“認定外資威脅國家安全且并無其他渠道避免此種威脅”。該條款僅僅意味著“決策”本身不可訴，而非決策程序不可訴。大量判例均表明，除非法律明確作出規定，否則，任何法律的執行程序均須受到《聯邦憲法第五修正案》關于“正當程序”的約束。參見：Rallsv.CFIUS，pp.15-16.

考慮到本案爭議焦點恰恰是決策程序的違憲問題，其可訴性是毋庸置疑的。

第二項抗辯中的“政治問題原則”（politicalquestiondoctrine），是美國法院進行司法審查時經常遇到的抗辯。此原則是美國三權分立體制下一項重要原則，也是司法克制主義的重要體現[4]。其核心內容在于，如果處理某一問題必然涉及政策選擇（policychoice），那么，此問題就應當交由立法或行政機關進行處理，而非交由法院以司法審查為由進行干預。在實踐中，最典型的政治問題，就是外交政策與國家安全問題。在本案中，美國外資投資委員會也正是以“國家安全屬于政治問題”為由，要求法院放棄司法審查。然而，巡回法院認為，假設羅爾斯公司要求法院解決的是“該公司的并購行為是否造成對國家安全的威脅”或者“總統是否有權禁止并購”，法院將以“政治問題原則”為由拒絕審理。然而，羅爾斯公司要求法院審查的并非國家安全問題本身，而僅僅是要求法院根據“正當程序條款”判決其有權獲知總統作出決策所依據的證據，以及享有反駁的機會，這并不屬于政治問題。參見：Rallsv.CFIUS，pp.26-27.

綜上，巡回法院認為，該院對本案所涉“正當程序”問題擁有管轄權。

（三）先決問題之二：羅爾斯公司是否享有財產權

在一審階段，地區法院駁回羅爾斯公司“正當程序”訴求的兩點理由，分別為羅爾斯公司不享有受保護的財產權以及涉案行政程序符合正當程序要求，其中，財產權問題又是審理正當程序問題的先決問題。對此，巡回法院認為，羅爾斯公司享有合格的財產權。

首先，羅爾斯公司取得財產的方式是合法的。羅爾斯公司是一家在美國注冊以及成立的公司，其收購的財產位于俄勒岡州境內，并購行為完全符合財產所在州的全部法律規定，因此，至少在該州法律框架之下屬于合格的“財產”，有權受到《聯邦憲法第五修正案》的保護。

其次，美國聯邦法律有權對財產權的行使進行限制，但無權否定州法對“財產”的界定。這是因為在美國現行聯邦體制下，國防與外交問題屬于聯邦立法范疇，而對“財產”的界定屬于各州立法范疇。聯邦立法至多能夠以國家安全為由限制財產權的行使，但不能全然否認州法項下財產權本身的存在。

最后，羅爾斯公司并未主動放棄其財產權，這也是巡回法院與地區法院觀點的差異所在。地區法院并不否認羅爾斯公司財產權的存在，但認為羅爾斯公司沒有事前請求美國外資投資委員會對并購進行批準，這屬于對其財產利益可能被剝奪的默認。然而，巡回法院認為，外資并購前申報是一種自愿申報，因此，羅爾斯公司即便沒有事前請求美國外資投資委員會的批準，也未違反任何法律，更不代表其自動放棄了財產權益。參見：Rallsv.CFIUS，p.32.

（四）核心爭議：羅爾斯公司被剝奪財產權是否違反了“正當程序”要求

在掃清了管轄權障礙與財產權障礙后，本案最為核心的問題——美國外資投資委員會是否遵循了“正當程序”這一問題，反而并未花費巡回法院過多筆墨。這是由于此前一系列判例已經確立了涉及國家安全問題時的“正當程序”標準：須通知相對方、允許其查看非保密證據以及允許其進行反駁。上述判例包括：PeoplesMojahedinOrg.ofIranv.DepartmentofState（PMOIII），613F.3d220（2010）（D.C.Cir.2010）（percuriam）;Chaiv.DepartmentofState，466F.3d125（D.C.Cir.2006）;轉引自：Rallsv.CFIUS，p.34.

在一審中，地區法院認為，羅爾斯公司在國家安全審查過程中提交了書面材料并與委員會官員進行了會面與交流，因而滿足了正當程序的要求;不過，巡回法院認為，上述判決明顯與先例不符，因而明顯違反《聯邦憲法第五修正案》的要求。參見：Rallsv.CFIUS，pp.37-38.

（五）勝訴的意義：透明度與財產權的確認

對于中國企業而言，上述判決首先意味著，美國外資并購國家安全審查的可訴性首次被成功挑戰，原有的審查程序也因而會變得更加透明。除保密證據之外，美國外資投資委員會據以參考的全部證據均應加以公開并接受質證。

除此之外，另一個值得關注的問題是羅爾斯公司涉案風電場的“財產”屬性得到了巡回法院的確認，這對整個訴訟的走向乃至于在美國的外資保護都會產生深遠的影響。一方面，承認羅爾斯公司的財產權，就意味著其有權向美國政府主張補償。美國《聯邦憲法第五修正案》所提供的，是對私有財產權的兩項保護：不經正當程序不得被剝奪以及對財產的征用需經合理補償。早在2012年起訴之初，三一集團的目標就同時包括追求程序正義以及尋求經濟補償。如果依照地區法院的判決，羅爾斯公司對其并購的風電場并不享有財產權，那么，美國政府就既不需要受到正當程序的限制，也不需給予任何補償，三一集團將因而無法根據《聯邦憲法第五修正案》要求美國政府給予合理補償。另一方面，對羅爾斯公司財產權的確定也意味著，外商在美投資所得，并不因其“妨害美國國家安全”而喪失其財產權屬性，更不會因此而喪失法律保護。假設一審中地區法院的判決未被推翻，那么，對尚未得到美國外資投資委員會批準的外資并購項目而言，其財產屬性就均是存有疑問的;此結論如果推而廣之，將直接意味著美國的一切外商投資都有可能受到征收的威脅，且無權在美國法律體系下得到任何救濟。從這一角度來看，巡回法院的判決直接得利者是羅爾斯公司，但對于在美外資企業均有積極影響。

三、案件前景預測與司法救濟局限性分析

三一集團雖然勝訴，然而，“勝訴”二字并不代表著其風電并購項目的自動合法化，事實上，從此案勝訴到獲得真正的救濟仍然有相當的距離。

首先，羅爾斯公司無法通過司法程序廢除或更改并購禁令。在上述判決中，巡回法院一再強調，由于“721條款”明確禁止對總統的命令進行司法審查，同時，“政治問題原則”禁止法院判斷國家安全問題，美國司法系統無權就并購禁令本身的適當與否進行審查。除此之外，羅爾斯公司也無法基于比例原則主張并購禁令過于嚴苛，從而要求法院至少允許其將風電場轉售給第三方企業或者至少是美國企業。因此，羅爾斯公司若欲尋求推翻或者修改并購禁令，唯有在美國外資投資委員會未來再次進行的質證與答辯程序中盡力而為。

第二，即便此案維護了羅爾斯公司本應獲得的程序正義，在未來的聽證與答辯程序中，羅爾斯公司仍有可能無法獲得與禁令相關的全部證據材料，因而難以做到有的放矢。一方面，巡回法院在判決中明確表示，美國外資投資委員會的義務僅限于對羅爾斯公司開放非保密證據，羅爾斯公司仍然無法獲得保密證據。另一方面，即便是非保密證據，也可能被美國外資投資委員會或美國總統以“行政特權”為由拒絕提供。所謂“行政特權”是指美國總統享有的、拒絕對外發布其與行政機關之間通訊內容的一種特權。由于并購禁令最終需由總統簽署，此種特權的行使將意味著美國外資投資委員會有權將一切證據材料均作為“與總統的通訊內容”而請求不公開。需要說明的是，美國總統行使此種行政特權通常極為謹慎。例如，奧巴馬總統自2008年當選以來，直至2012年才第一次行使行政特權。然而，考慮到美國外資投資委員會禁止外資并購同樣極為謹慎，至今為止也僅僅發布了兩起并購禁令，因此，并不排除行政特權被啟用的可能。

因此，無論是在此案的后續進程還是未來的國家安全審查中，涉案外資企業仍然會面臨“盲人摸象”式的困境。

第三，羅爾斯公司依據美國《聯邦憲法第五修正案》請求經濟補償仍然存在法律障礙。根據美國《聯邦憲法第五修正案》關于

“不經公平補償，不得為公共用途對私有財產進行征收”之規定，“公平補償”的存在，需滿足三個前提條件：私人擁有合法財產權;此財產被“征收”;征收是出于公共用途。在本案中，巡回法院的判決承認羅爾斯公司享有合法財產權，第一個要件因而能夠得到滿足。由于國家安全屬于公共用途同樣毋庸置疑，第三個要件的證明也是順理成章的。然而，如何證明第二個要件——“征收”的存在，卻存在法律障礙。由于美國政府并未沒收或實際占有羅爾斯公司的財產，因此，對“征收”的證明，只能依賴美國法中的“規制征收”（regulatorytaking）相關規則——政府法律的實施，事實上剝奪了涉案財產的一切使用價值，因而達到了與沒收財產相同的效果。

要證明“規制征收”的存在，財產所有人就必須證明，政府法令使得其作為投資者的合理期待完全落空。參見：EasternEnterprisesv.Apfel，524U.S.498（1998）.

在本案中，“完全落空”并不難證明，畢竟，美國總統發布的并購禁令不僅要求羅爾斯公司撤出風電場，而且禁止其將風電場向第三方轉售，這已然使得羅爾斯公司之投資目的無法實現，然而，“合理期待”卻是證明的難點。羅爾斯公司在一審中曾表示，在涉案海軍基地附近，已有其他外資控制、使用外國設備的風電場存在，且美國政府并未對此進行任何質疑。參見：Rallsv.CFIUS，p.47.

然而，這并不意味著，羅爾斯公司能夠合理期待其并購的風電項目同樣不受干涉。正如地區法院在一審中表明的那樣，在外資并購的國家安全審查領域，政府不存在“平等保護”義務。企業股本構成、經營項目等一系列差異也決定了“平等保護”中的“平等”很容易流于形式。

事實上，對于在美投資的外資企業而言，美國外資投資委員會在國家安全審查中的歧視性待遇恰恰是常態而非例外。最明顯的例證，是其此前唯一一次發布的并購禁令，即禁止中海油并購尤尼克公司;在歷史上，不論是法國、挪威、巴西乃至沙特阿拉伯的國有石油公司在美國從事并購，均從未遭到任何異議[5]。除此之外，在另一起著名案例——迪拜港口國際公司并購英國航運公司案中，美國外資投資委員會對英國航運公司掌握涉案港口毫無異議，卻對迪拜公司施加了極大壓力，從而迫使其“主動”放棄收購[6]。

綜合上述三方面分析，三一集團在此案后續審理過程中期望獲得的救濟可能是相當有限的。從聽證與答辯程序上講，不論是保密還是非保密證據，均有可能不被公開，外資企業的答辯因而相對盲目。從實體救濟角度分析，并購禁令本身無法經由司法審查推翻或者作出調整。由于“征收”的證明存在法律障礙，經濟補償也難以保證。此種情形歸根結底仍然在于國家安全審查的實質——由“程序正義”這一法制外衣所包裹的政治問題，而此問題無法通過法律途徑破解，因此，涉案企業也難以求得真正的法律救濟。

四、訴訟之外：中國投資者風險防范手段的缺失

繼中海油案之后，三一集團訴奧巴馬案僅僅是國家安全審查中第二起被否決的案例，然而，受到國家安全審查威脅的中國企業卻遠不止這些。2010-2012年，中國企業共向美國外資投資委員會提交了39起國家安全審查申請參見：CFIUS，ReporttoCongress，2013，p.17.

，而這顯然不是在美進行并購的全部企業。對于從事了并購行為但未經申報的中國企業而言，本文第三部分的結論，無疑具有普遍意義：一旦此并購行為被事后禁止，那么，企業的全部投資都有可能無法挽回。那么，在承認司法救濟無能為力的同時，必須思考的問題是：中國企業在美國從事并購，除了主動申報之外，能否通過其他方式主動防范投資風險？下文分析將表明，無論是通過企業自身的努力，還是中國政府的協助，此種風險的防范均非易事。

（一）美國法難以協助企業預估投資風險

從中國企業層面分析，最為簡便的風險防范措施，就是在發起并購之前，先期對其進行風險評估并因而趨利避害。然而，美國法律中對“國家安全”的定義過于廣泛，因而對企業而言缺乏參考價值，更無法提供具有操作性的指引。不同于反壟斷法中的外資并購國家安全審查，此處的“國家安全”是一個不僅僅限于國家經濟安全，而包括國防安全、外交安全、網絡安全等在內的綜合概念。根據美國2007年《外國投資與國家安全法》，美國外資投資委員會需考量的因素共有11項，除了“對支持恐怖主義或擴散導彈技術或生化武器的國家出售軍事物資、設備、技術”、“美國關鍵技術”、“美國國家安全領域中的技術領先地位”等傳統考量因素之外，還包括“美國關鍵性基礎設施（包括農業、能源）”、“國內產業用于滿足國防的能力”等兼有經濟安全的考量內容[7]。在實踐操作中，外資并購的國家安全審查甚至擴展到了外交領域。例如，與美國盟友以色列處于敵對狀態的國家或拒絕打擊恐怖組織的國家，其企業在美的并購行為都會受到美國外資投資委員會的特別關注。參見：CFIUS，ReporttoCongress，2013.

因此，不同于反壟斷法中的市場集中度等硬性指標，國家安全審查缺乏明確的量化標準，企業在并購之初更難以預測自己的行為是否會觸發上述考量因素。

（二）“中國”標簽天然易于引發風險

企業行為無法全然規避并購風險的第二個原因，是中國企業所附帶的“中國”標簽，必然引發美國政府對于中國國有經濟體制天然的不信任，因此，全部中國企業在應對國家安全審查過程中均具有不言自明的劣勢。2007年《外國投資與國家安全法》明確地將“并購交易為外國政府控制”、“是否由國有企業進行并購”作為外資并購可能引發國家安全風險的考量因素。由于在海外投資的中國企業中存在著相當數量的國有企業，這些企業很可能在并購之初就被美國相關部門“另眼相看”。與此同時，即便是私營企業，也無法完全避免被認定為具有“國有因素”。此前，在美國商務部作出的對華反補貼裁決中，企業高管具有共產黨員身份、企業內部設立黨支部等，都曾作為“企業被國家控制”的證據。典型裁決參見：USITC，FinalDeterminationintheCountervailingDutyInvestigationofCrystallineSiliconPhotovoltaicCells，WhetherorNotAssembledIntoModules，fromthePeoplesRepublicofChina，C-570-980，Oct9，2012;USITC，FinalDeterminationintheCountervailingDuty（CVD）Investigation：UtilityScaleWindTowers（WindTowers）fromthePeoplesRepublicofChina（thePRC），C-570-982，Dec17，2012.

此種邏輯極有可能蔓延至國家安全審查領域。

在國家安全審查中，因涉案公司的國籍而引發美國政府異議的先例并不少見，最典型的案例就是前文曾經提及的迪拜港口國際公司并購英國航運公司案。涉案港口能夠由英國公司掌控但不能由阿聯酋公司掌控，其中的政治內涵不言而喻。不同于國家安全審查中的其他考量因素，此種基于所有制本身而非任何積極證據的考量標準，是中國企業完全無法回避或克服的。

（三）國際法無法對美國國家安全審查進行規制

在中國企業無法積極規避風險的同時，國際法在國家安全審查領域的缺位，也意味著中國政府同樣無法通過現有的法治渠道為企業尋找出路。由于中美之間并不存在雙邊投資協定或自由貿易協定，因此，能夠對美國產生約束力的國際法律規則僅有WTO規則。然而，在現行規則體制之下，無論是國家安全審查所涉及的司法審查問題，還是實體法律爭議，均處于法律空白地帶。一方面，GATT與TRIMS協定均未對“外資并購國家安全審查”與“征收”問題作出規定。GATT與TRIMS協定對投資的規定，均僅限于與貨物貿易相關的投資措施，并不解決外資準入或外資管理問題，因而無法為相關實體爭議提供法律支持。另一方面，WTO規則也并未要求美國政府對此提供司法審查。WTO雖然要求成員國為其行政行為提供司法審查，但涵蓋的“行政行為”卻是窮盡性列舉，其中并不包含與國家安全審查相關的任何內容。歸根結底，國際法仍然是一種“國際社會契約”，僅僅在國家明確同意的領域有其權威。因此，程序與實體規則以及救濟的缺位，也意味著國家主權在此問題上仍處于不可挑戰的地位。

（四）投資爭議仲裁難以成為救濟渠道

上文分析充分表明，中國企業難以通過自身努力根除國家安全審查對投資的威脅，同時，多邊規則的缺乏，也意味著中國政府無法通過政府間法制手段質疑美國政府的行為。然而，對外資并購的國家安全審查，歸根結底仍然屬于國際投資問題。因此，除美國國內法院與WTO之外的第三種救濟渠道——投資者與東道國間的投資爭議仲裁，從理論上講也可能成為救濟的選擇之一，然而，此種救濟同樣極有可能被美國政府阻卻。

一方面，在程序法中，中國企業難以成為“適格投資者”，因此，未必能夠在ICSID或其他仲裁機構享有訴權。國際投資法中的“適格投資者”，必須是擁有雙邊投資協定一方國籍的自然人或法人。由于中美之間并不存在雙邊投資協定，因此，中國投資者只能依據第三國與美國簽訂的雙邊投資協定提起仲裁，即通過事先在第三國設立空殼公司的方式滿足“國籍”條件。此種做法在國際投資法中并不違法，但“第三國”的選擇卻頗有難度。這是因為，美國當前絕大多數雙邊投資協定均對“適格投資者”進行了限制，要求其必須在注冊地擁有實質性商業活動。

典型條款參見：US-ArgentinaBilateralInvestmentTreaty，ArticleI.（2）;

US-BahrainBilateralInvestmentTreaty，Article12（b）;

US-PolandBusinessandEconomicRelationsTreaty，ArticleI.（2）.

因此，此種“借東風”必須與在第三國的實際投資共同進行，這很可能與很多企業的經營策略相悖?？紤]到中美之間的雙邊投資協定談判短期內仍不會結束，中國企業獲得“投資者”資格仍然有待時日。

另一方面，從實體法角度分析，“國家安全審查”極有可能不具可訴性。在美國雙邊投資協定中，通常會對“征收”行為的專門規制，然而，與之并存的卻是名為“核心安全利益”的例外條款。例如，美國2012年《雙邊投資協定范本》就曾明確規定：“本條約并不禁止任何成員方實施保護國際和平與安全、本國核心安全利益的措施。”此條款也出現在多數美國為締約方的雙邊投資協定中。典型條款參見：US-PolandBusinessandEconomicRelationsTreaty，ArticleXII.2.

US-SlovakiaBilateralInvestmentTreaty，ArticleX.1.

US-AzerbaijanBilateralInvestmentTreaty，ArticleXIV.1.

國家安全審查無疑屬于上述“保護本國核心安全利益的措施”。此條款的出現，很可能意味著，美國法中在國家安全審查問題上的“法律黑洞”將延伸至國際投資仲裁領域。由于美國在此領域幾乎全部的締約行為均以《雙邊投資協定范本》為藍本，因此，可以預知的是，即便中美之間能夠簽訂雙邊投資協定，也極有可能納入上述條款，并直接導致中國投資者喪失訴權。

（五）國際造法時機尚不成熟

當一個亟待解決的國際法律問題無法得到現行規則指引時，主權國家往往會積極推進國家間合作與立法，以積極倡導規則的形成。然而，上文所描述的國家安全審查領域在國際法中無法可依的狀況，卻難以通過國際造法得到改善。到目前為止，仍沒有一個國家在多邊層面提出類似動議或推行某種國家安全審查的統一標準，在雙邊締約過程中，出現得更多的反倒是“國家安全例外”條款而非“國家安全審查”條款。一項國際法律規則的形成必然以文明國家間普遍承認為前提，可以預見，國家安全審查問題短期內無法形成具有約束力的規則。此種狀況或許是由于國家安全審查的政治性過于濃厚，因而無法以條約形式作出窮盡性列舉，或許是因為受其影響者多為阿拉伯國家與政治經濟體制較為特殊的國家，主要西方國家之間并未因此而感受到威脅，因而不存在締約的必要;但無論如何，對中國而言，推進國家安全審查方面國際造法的時機尚不成熟。

五、結語

三一集團訴奧巴馬案是中國企業試圖將美國國家安全審查納入法制軌道的第一次嘗試，然而，本文對訴訟歷程的描述充分表明，國家安全審查歸根結底是法制外衣下的政治審查。本文中的司法審查能夠解決程序法上的證據可獲得性問題，能夠解決財產權的定性問題，然而，最為核心的兩項內容——以何種標準判定外資并購構成對美國國家安全的威脅、并購禁令相對于“威脅”而言是否過于嚴苛，卻是法律鞭長莫及的。此種政治屬性，也隨著投資者利益保護在多種層面不約而同的缺失得以證明：美國立法機關無法對國家安全審查的考量因素作出客觀、非歧視、窮盡性的列舉;WTO

規則缺乏對此的任何規定;投資爭議仲裁往往全然排除此問題的可訴性。國家安全審查中對投資者國籍與所有制因素的強調，也毫無疑問地表明，國家安全審查的核心仍然是政治性審查，而非單純的經濟利益沖突?？紤]到國際政治直接制約國際法的形成且世界經濟中的合作與紛爭永遠擺脫不了權力因素的影響[8]，中國投資者利益保護問題仍然是良法善治無法觸及的。嚴格來講，這并非法制本身的缺陷，而是國際關系中最原始的命題——國家安全命題作用于現代投資關系所無法避免的結果[9]。

參考文獻：

[1]吳成良.三一重工在美國打贏官司[N].人民日報，2014-07-17（22）.

[2]姚大志.一種程序正義——羅爾斯正義原則獻疑[J].江海學刊，2010（3）：31-36.

[3]龔柏華，譚冠福.美國總統以國家安全為由否決外資并購令可訴性分析[J].國際商務研究，2014（5）：45-56.

[4]范進學.論美國司法審查的實質性標準[J].河南省政法管理干部學院學報，2011（2）：1-8.

[5]梁詠.美國國家安全體制下的中國海外投資保障研究[J].國際商務研究，2009（1）：44-51.

[6]蔣姮，伍燕然.外國投資國家安全審查：美國的新舉措及其借鑒[J].國際經濟合作，2007（9）：42-47.

[7]韓龍.美國對外資并購的國家安全審查制度：中國之借鑒[J].江海學刊，2007（4）：133-138.

[8]基歐漢.霸權之后：世界政治經濟中的合作與紛爭[M].蘇長和，信強，何曜，譯.上海：上海人民出版社，2006：62-63.

[9]何志鵬.國際法治：良法善治還是強權政治[J].當代法學，2008（2）：55-62.