論我國商事審判制度的重構

[提要]自2000年后，我國由經濟庭審判制度改為大民事審判制度，關于商事法庭建立與否的爭論從未停歇。隨著我國經濟不斷的發展，商事活動的復雜性和多樣性變化對于商事審判制度的要求也在提升。而改革后的商事審判格局在現有的國家經濟制度下有何缺陷，又將如何改進。文章將通過對國外的商事審判組織的發展歷程進行分析和把握，主要從商事法院的法國入手，厘清商事審判組織的優勢與特色，結合實際國情，找到我國商事審判組織設置的出路。

[關鍵詞]商事審判；商事慣例；法國；商事法

[作者簡介]李璐（1992-），女，華南理工大學，法律碩士（法學），研究方向為商法。（廣東廣州 510006）。

一、我國現有商事審判組織的格局及缺陷

商事審判是指在商事活動運行過程中，因商事主體在從事商事活動中產生的一定糾紛，無法用私權進行解決而請求公權力介入引發的適用特殊程序的民事審判活動。早在1979年，最初設立的經濟庭在于保證社會主義現代化建設的基礎上更好的解決經濟糾紛的機構。其設立初期受理的案件范圍包括了合同糾紛案件以及相關的一些經濟犯罪，如重大偷稅抗稅案件等。在1980年-1982年間，經濟庭出現了民事和刑事混同審判的現象，直到1982年1月4日后，根據最高人民法院（82）法辦字第1號通知關于“對于走私、投機倒把和貪污案件，統一由刑事審判庭審理”的明確規定，各地法院經濟庭的審判職能才逐步調整為主要處理經濟糾紛和涉外經濟糾紛以及單行經濟法規中明確需要追究刑事責任的犯罪案件。此后經濟庭審判領域逐步擴張，但卻與我國經濟法調整范圍逐步確立且進一步縮小的現狀發生矛盾。經濟審判領域的過分龐大帶來的審判格局失衡，導致法院內部和外部利益集團都要求調整業務庭的主管范圍的呼聲高起，又在我國加入wro的大背景下，我國對民事審判制度進行了改革。2000年，最高人民法院將原有的民庭、經濟庭（知識產權庭）、交通庭納入到大民事審判體制，發展至今。但大民事審判格局下的商事組織配置的弊端逐漸顯露出來，與當初學者的設想產生了出入，主要有以下幾個方面：

第一，大民事審判格局之下的商事審判理念發展不成熟，尤其在基層工作中商事審判特點不鮮明。針對商事審判理念在基層審判工作的運用，我國有學者以違約金高于本金的合同糾紛案例進行了抽樣調查，得出以下的結論：民事法官看來，過分的合同自由會帶來不適當的結果，放任違約金條款會使之異化為一方壓榨另一方的工具。而在商事法官看來，違約金制度的設計就是為了保障商事糾紛的快捷處理和營利預期，免除守約方對損失的舉證責任，如果當事人不申請調減的話，應充分的尊重當事人的意思自治，不應當主動考慮是否顯失公平而調整違約金數額。由此可見，商事審判組織的配置對于商事審判理念也產生了很大的影響。由于統歸與民事審判中，部分法官將民事常用的審判理念運用到解決商事糾紛中，造成了同一案例在不同法院或一審、二審、再審中出現截然不同的審判結果。

第二，商事審判組織進行審判的相關實體和程序法規滯后，無法適應日新月異的商事活動需求。從最初的法律設置來看，1991年計劃經濟時期制定的《民事訴訟法》，卻在1992年才正式頒布商法，二者在近一年的時間差內造成了我國商事訴訟的一種缺失狀態。在日后商法實施的過程中，現行的民事訴訟制度也存在障礙。例如，《公司法》中派生訴訟的相關規定卻無法在民事訴訟中找到相應規則，那么關于股東會決議的撤銷之訴或者無效則很難提起。我國的經濟增長速度非但未受到良性制度機制的促進，反而由于過于僵化的制度阻礙其發展，尤其是商法制度。在無法可依的情況下，一方面就體現了法律的非萬能性，另外一方面則凸顯出了商事習慣在解決商事糾紛中起到的重要作用。

第三，商事審判人員專業程度不足，判決認可度低。在我國，隨著經濟建設的迅速發展，對于審判人員的大量需求導致我國出現了法官高學歷化、年輕化的趨勢。實踐中，具有研究生學歷的法院錄用者，在擔任三年的書記員并且通過預備法官資格考試后就可以作為助理審判員獨立承辦案件。雖然高學歷帶來的較強的理論知識，但在更加注重商事慣例的商事糾紛解決中，法官的判決往往無法得到商人的信服。

第四，現有的商事審判組織中，商事審判分工不明。商事糾紛其中有一個重要的特點就是復雜性。對于牽扯各種利益的商事糾紛，會在各庭之間出現分工不明的現象。同時因為分工不明，會出現法院處理的事項并不是其經常處理的案件類型，從而也有可能導致判決不公的現象。

第五，在大民事審判格局下，對于不同能力的當事人創立了同等的權利、義務。表面上的權利、義務平等，實質上對于信息不對等，財力不對等的當事人雙方來講是不公平的。對于力量對比懸殊的雙方當事人之間，只依據硬性的法律條文規定來進行判決，再一步結合我國現在商事環境，使得財力、人力、物力相對匱乏的中小型企業難以成長，生存空間日益被壓縮。法律未給商事活動中的弱勢群體一個傾向性的幫助，使得最終大型企業擴張，其勢力范圍伸向了消費者和中小型企業應被給予保護的權利范圍內。

二、法國商事審判組織的設置和發展

法國作為民商分立的國家，其商事法院屬于普通法院中的特殊法院，主要指當時創設了商事裁判官司法制度，裁判官在商人中間選出有權由商人中選出的裁判官，審理一審商事爭議糾紛案件，同時受理商事公司之間的糾紛及公司的債務清償、重整和司法清算的商事裁判官司法制度。

第一，商事法院的設立。初期的法國商事法院的設置是依據地區來進行，每一個商事法院的法官數量并非法定，而是由當地的經濟發展水平來決定的。在發達的地區，需要審理的商事案件的數量以及復雜程度也需要更多的法官來解決糾紛。直到1563年，法國國王查理九世頒布敕令，將這種商事裁判習慣制度化，正式設立了商事法院，制定了專門的商事訴訟程序。商事法院由此正式受到法律的認可發展至今。

第二，非專業商事法官的選舉制度。法國的商事法院最具有特色的特點在于其法官是由商人選舉出來的，而非職業法官。選舉制度采取二級制，即由當地商人選舉出商事裁判代表，再由選舉團選舉產生。選舉團成員包括商事裁判代表、商事法庭在職法官和工商會在職成員以及已申請在選舉人名冊上登記的原商事法庭法官和原工商會成員。同時，選舉團成員不得是曾被解除職務或者被判處過選舉法典規定的刑罰、失權或被判處禁止從事商業活動的人。商事法官是屬于無報酬的兼職人員，在被選舉成為商事法官之后，要經過一系列嚴格的培訓，最終甚至具有與其他職業法官一樣的職權。商事法院的院長要求必須在商事法院中從事審判工作6年以上才具有選舉資格，由全體商事法官投票選舉出來，任期四年。

第三，商事法院的審理范圍。《法國商法典》第631條規定，商事法院主要受理商人間的糾紛，具有包括下列案件：一是批發商、零售商和銀行經營者之間的債務和交易爭議案件；二是商事公司股東之間因公司事務發生的爭議案件；三是各種人之間商行為引起的爭議案件。同時惟有民事法庭有權受理一方當事人為以公司形式從事具有法律或條例地位或其職銜受保護的自由職業的法律所成立的公司的訴訟，以及此類公司股東之間的訴訟。且商事法院作出的判決與普通法院具有同樣的效力，如果當事人不服，可以進行上訴，由上訴法院再次進行審理。隨著商事活動的快速發展，為了減少解決糾紛成本，后規定商事法院可以對本訴訟標的額不超過13000法郎的訴訟請求作出終審判決。

三、對法國商事法院的評述

法國商事法院從設立發展至今，以選舉商人作為商事法官的特色審判制度，為商事活動的進行營造了一個良好的商事環境。

第一，商事法院的優勢在于以下幾點：

（一）商事法官的組成。商事法院是由商人組成，所以商人可以充分發揮商事慣例的作用，運用行業內的慣例規則迅速的解決糾紛，在審判中，更加注重當事人雙方的意思自治，尊重當事人雙方的約定。同時，商事法官作為當地德高望重的商人，作出的判決十分有信服力。且其為兼職人員，并未獲得任何報酬，即并不受到行政的過多的干預，司法獨立性強。

（二）商事法院的法律依據。在由商人組成的商事法院中，法官在進行審理的過程中，更多的是運用商事慣例進行裁判，使得商事糾紛的解決效率得到最大化。同時，由于對整個行業的運作情況的了解，法官在糾紛解決的時候能夠找到最適合的法律規范或者商事慣例。

（三）商事審判效率的提高以及解決糾紛方式的多樣性。對于商人而言，解決商事糾紛最重要的就在于縮減成本，包括物質成本和時間成本。對于法國商事法院來講，快捷、有效、簡單的審理程序，更有利于商事活動的持續進行。本身法官對于整個行業的規范和運作模式都十分的了解，而且同樣身為商人的法官也深有體會理解當事人，會在最快的時間內做出公正判決。

第二，由于法國的商事法院的法官是由非專業性的法官組成，也會在審判過程中造成一些弊端：

（一）法官用法律賦予的職權進行裁判，但卻難受到法律的約束。因為商事法官都是當地知名的企業主或商人，在自己公司繁雜事務處理的同時，還要分出時間審判案件，可能會使得商事法官無法兼顧。而且因為商事法官出身為商人，審判過程中更加注重商事慣例，缺乏對法律公正觀念的神圣感，造成判決過于隨意的法律后果。

（二）選舉制度易導致地區保護主義。商事法官的選舉是由當地的商人通過投票商事裁判代表，再與商事法庭在職法官和工商會在職成員以及已申請在選舉人名冊上登記的原商事法庭法官和原工商會成員組成選舉團再進行選舉。由于選舉建立在商事法院管轄的基礎之上，在處理商事裁判的過程中，很容易出現地區保護主義，對外地企業或自然人、組織進行排擠。再有，商事法官從行業中選舉出來，在行業內有聲望，處于龍頭地位的企業主就容易分出派別。這樣的行為會造成行業組織中的壟斷行為，帶到法律裁判領域來，對于新興異起的企業造成打壓，形成不利的商事環境。

針對以上弊端，法國也對商事法庭進行了相關的改進和調整，一部名為《混合式》的改革議案將法國商事法院某些審判庭的庭長委任給職業法官，同時由商事法官做助理。這種法官組成模式有利于消除商事法院現在的缺陷：法律的公正性將由專業的司法官來承擔，而專業上的問題則由商事助理來解決，同時對商事裁判官行使司法職能進一步公開透明化等。

四、法國商事法院對我國商事審判組織的啟示

目前，很多學者重提商事審判獨立性的必要，筆者認為，商事審判組織的大改革會導致商事糾紛的解決方式長時間來適應新的制度變化。同時，過于頻繁的大變革會在減少弊端的同時增加商事貿易的不穩定性。

針對上述提到的我國目前商事審判活動中的弊端，及法國商事審判組織的設置，在原有基礎上進行制度的改善，將市場規制規律引進商事審判活動中，可以從很大程度上健全我國商事審判制度的弊端。在我國2005年12月16日，北京市海淀區法院上地人民法庭為更加順應商事糾紛解決中交易習慣的運用，曾通過北京民營科技實業家協會的幫助，實施“商事特邀調解員”的制度。這樣的制度即是在總結國外商事審判組織的基礎上，集合我國的實際國情衍生出的新的制度。但這種制度在探索階段中在我國經濟發達，商人素質較高思想開放的地區取得顯著成效并不能表明其具有普遍適用性，筆者認為在其基礎上，可以進一步完善。

第一，在原商事審判制度中，健全我國陪審員制度。提高民二庭陪審員的資格，將法國的商事法院的設立與我國陪審員制度相結合，結合我國國情，進行一些具體規范的調整，具體分為以下幾個方面：

首先，對陪審員資格進行篩選。目前，我國在《全國人民代表大會常務委員會關于完善人民陪審員制度的決定》中有相關基礎規定。對于民二庭的陪審員，在此基礎之上，要求從事一定的商事活動或者與經營活動有關的工作，對參加人民陪審員的商人或者企業家進行嘉獎和必要費用的補償。

其次，陪審員的選舉制度。陪審員從法院管轄轄區的商人中進行選舉，為了避免出現行業壟斷不公平的現象，選舉活動應該在當地相關行業的行會中舉行。行會在選舉過程中對選舉的違法違規行為進行監督，同時，有嚴重道德問題的商人被選舉為候選人時，行會可以報告法院，由法官決定是否取消其選舉資格。因為我國的人員較多，而需要選舉出的商事陪審員人數相對于商人人數較少，對于基層法院，我們可以參照人民代表的選舉制度，實行直接選舉。中級人民法院商事陪審員從下級陪審員中選舉出來。人數由當地的經濟發展水平決定。

再次，陪審員的確立。陪審員在最終被選出后，可以適用準入制規則，即將所有適格的陪審員名單載人名冊。因為陪審員的最終選擇也有可能會造成審判結果的不同。所以對于陪審員的選擇給予當事人雙方充分的自由選擇權，尊重當事人意思自治。陪審員的選擇可以由當事人請求法官隨機抽選，也可以由當事人雙方協商，協商不成的由法院法官隨機抽選。

最后，陪審員的法律地位。在現有的人民陪審員制度中，人民陪審員通常處于陪而不審的狀態。對于民二庭特指的商事陪審員，應當賦予陪審員同法官相同的地位，意見應當充分得到重視，才可以充分發揮商事陪審制度的作用。

第二，營造相對寬松的法院審判機制。商事活動與其他活動不同的一個特點就在于更加注重意思自治，在民二庭中，法官在判案考量中，應培養意識更加注重當事人雙方的意思自治，減少公權力干預。這就需要法官在審判案件中加強自身審判理念的培養。創建多元化的商事審判同時也是法律發展史所展示出的必然發展規律。實體法的發展進程不可避免的會帶動程序法的相應建設和日后的改變與調整，同樣這也彰示了各個法律部門的審判必須要有與其法律精神相適應的程序法存在，才能更好地促進社會經濟發展。商事審判之所以應該區別于普通的民事審判，既源于兩者所依據的實體法在立法理念和立法技術上表現出明顯的差異性，也在于兩者在審判理念上具有明顯的不同。就立法理念來說，民法實行的是公平優先，而商法采取的則是效益優先兼顧公平；民事審判側重于靜態利益和本人利益的保護，而商事審判更側重于動態利益和第三人（尤其是善意第三人）利益的保護。

第三，增大調解、和解訴訟的比例。商人在進行商事活動中，在保證利益不受損的情況下，面對糾紛是樂于接受調解的。法院通過調解或者促成和解，也是提高效率的很好方法。商人以和為貴，同時和解也是一種快速、便捷、成本低的解決糾紛機制。商事貿易是一種持續進行的貿易活動，多數的商人在產生糾紛之后仍然懷抱著希望可以順利完成貿易或者平和的解決糾紛之后繼續進行貿易，所以商人之間的糾紛不同于一般的民事糾紛。同時對待商事糾紛的最主要的理念之一應當是保障貿易的順利進行，所以，在當事人有此意向的前提下，進一步加大調解、和解的訴訟比例，不僅對于節約司法成本來說是一個很好的選擇，同時也促進了商事貿易的進行，達到雙贏的局面。

第四，遵循“外觀主義”進行商事裁判。外觀主義，也稱做外觀法理、外觀責任，其基本的含義是指“以交易當事人行為之外觀為準，而以定其行為所生之效果也。”在商事審判的最終目的是保障交易的前提下，區別于民法上對個人的關注，外觀主義將視野放置于廣泛的社會交往之中，通過對于商事交易外觀的“衡平”，結合合理信賴利益的情況下，將商事行為認同為商人的誠信行為，所以一旦商事交易行為外觀與事實行為不一致的情況下，只要能夠證明“合理的信賴”存在，法官即可以運用自由裁量按照外觀主義原則進行裁判。因此，在外觀主義的審判原則指引下，對于法官建設起獨立的商事審判意識，加強商事審判的多元化進行提供了理論指導。

通過引入市場機制的方式，再充分的運用行業自治，將確定的商事審判員具有壟斷的可能降到最低。商人身處市場機制之下，對于商事慣例和商事活動規則十分了解，這正好可以彌補我國目前法官商事實踐經驗不足的缺陷。同時，整個商事審判的流程由專業的法官帶領，也可以充分的尊重法律，嚴格的執行法律所規定的流程。商事審判員與商事法官的結合形成了互補。再有，商事陪審員在參與審判過程中更加的注重意思自治與效率優先的原則，也可以啟發職業法官對待案件的審判理念。

[責任編輯：劉忠林]