學習型民法的演進與理性形成

民法典的制定是一項宏偉而艱巨的工程［1］，起草一部體系完整、內容充實且切合中國實際的民法典絕非易事。這一歷史任務的完成離不開對我國歷史的理性深思和對現實中國國情的準確把握。

一、學習型民法的歷史演進

中國近現代民法的發展，從《大清民律草案》開始，經歷了一個迂回曲折、跌宕起伏的過程。其軌跡清晰可見，有規律可循，實現了傳統民法向近、現代民法的轉型［2］。這一點與成文法國家德國、法國近現代民法法典化的過程形成鮮明對照。我國近現代民法的啟蒙與發展是一個學習、再學習的歷史過程。中國的民法傳統從近代開始，就始終處在一個學習型民法的狀態之中。

（一）“全盤西化”的《大清民律草案》《民國民律草案》及《中華民國民法》

在中國民法發展歷史上，有一個最偉大的歷史轉折，那就是清末民初進行的民法法典化的“變法”。在這個時期產生的兩部民律草案，忠實地記載了這樣的歷史轉折，并為最終制定中國歷史上第一部民法典奠定了基礎［3］。

由于清政府面臨著內憂外患的形勢，清朝統治者放棄“祖宗之法”不可變，“天不變，道亦不變”的固有觀念，發生“世有萬言不變之常經，無一成罔變之治法”，“法令不更，錮習不破，欲求掘作，須議更張”的上諭，由此揭開了變法修律的序幕［4］。從過程上看，從1905年左右開始的清末修律到1949年國民黨政府垮臺，這一時期的中國法律近代化過程，實際貫穿的是“全盤西化”的原則。

清末制定《大清民律草案》，確立了明確的指導思想。參與起草的俞濂三、劉若普等人的奏折，完整地表述了編修民律的指導思想，這就是：“注重世界最普通之法則，原本后出最精神之法理，求最適于中國國情之法則，期于改進上最有利益之法則［5］。”有了這一指導思想，在實際起草的過程中，《大清民律草案》總體上模仿了《德國民法典》和《日本民法典》，且條文絕大多數抄襲自這兩個法典。中國法律近代化的先驅者沈家本(清末修律大臣)雖然宣稱要“參考古今，博輯中外”［6］，但他也同時清醒地認識到：“中國法制歷史，大抵稗販陳編，創制蓋寡。”［7］除了一意模仿西法外，別無他法。于是，沈家本等人為了確保仿行西法的準確性，聘用了日本法學家田鉀太郎、松崗義正參與民法的起草工作［8］。這部民律草案宣統三年(1911)九月編纂完成，一共五編共計1569條。盡管這部法律由于清廷的覆亡而未及施行，但它是我國第一部打破中國法系的系統，按照歐陸民法原則和理念起草的民法典草案，這也是中國歷史上第一部民法典草案，它對中國法律的發展產生了極為深遠的影響。

《民國民律草案》正是在這一影響下起草的。1914年，北洋政府法律編查會(后改為修訂法律館)開始修訂民律草案，它在清民律草案的基礎上，進一步調查各國民商事習慣，并參照各國立法進行修訂。這部民法草案曾經北洋政府司法部通令各級法院在司法中作為法理加以引用，但終因沒有完成立法程序而未完成正式民法典。

1933年完成的《中華民國民法》正是在以上兩部草案的基礎上進一步西化的結果。據當時參與起草的吳經熊先生所言：“我們試就民法第1條到1225條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士債編逐條校對一下，倒有百分之九十五具有來歷的。不是照帳謄錄，便是改頭換面。”［9］這是中國歷史上第一部正式頒行的民法典，現仍在臺灣省適用。該民法典的起草，在著重參考了德國、日本、瑞士三國民事立法經驗的基礎上，還參考了蘇俄民法典和泰國民法典的很多內容［10］。民國時期，中國民法開始越過日本直接從歐陸繼受，移植近代民法，并且認真考慮了法律移植中的“外來——本土”等一些重大問題。因此，在這一時期是我國繼受大陸法系民法傳統的關鍵時期，大陸法系民法傳統，從此在我國民法中扎下根來。

總而言之，這三部民法的起草無不是從西方法系中脫胎而出的，這是我們不得不承認的大陸法系國家民法傳統現實。盡管在編修這三部民法的時候，立法者們都進行了規模極大、范圍極廣的民事習慣調查，較成功地做到了“中西合璧”，但在近代中國民法傳統極不發達的形勢下，也只有在學習并吸收他國先進的民法概念、原則、制度和相關理論的前提下，才有可能制定出具有近現代意義上的民法典。因此，在這個意義上，我們可以說，近代中國民法的啟蒙，是一個學習型民法的啟蒙。

(二)“全盤蘇化”的“新民一草”及“新民二草”

中國法律近代化在一段時期內走的是不中不西的道路，這就是“全盤蘇化”。這一道路，是中國共產黨及其執政初期到1978年以前一直堅持的近代化路線［8］。在這一路線的指引下，前兩次新中國的民法草案，即“新民一草”及“新民二草”都深深打上了“蘇化”的印記。

1954年，誕生不久的全國人大常委會即組建了法制委員會，以組織起草《中華人民共和國民法典》。在對民事習慣廣泛調查研究，批判地借鑒外國特別是蘇聯的民事立法經驗的基礎上，經過兩年多的艱苦努力，于1956年12月完成了《民法(草稿)》，也即“新民草”。草案包括總則、所有權、債和繼承四編，共525條，加上已經公布的婚姻法，實際上為五編制的德國民法典體例。該草案主要受當時蘇聯的民事立法，尤其是1922年蘇俄民法典的影響。它標志著新中國民事立法對蘇俄民法理論的全面繼受。由于蘇俄民法典主要是參照大陸法系的德國民法典制定的，因此也就意味著新中國第一個民法草案仍然因襲了大陸法系德國法的立法技術、編制體例和概念框架。隨后，全國人大常委會組織了第二次民法典起草班子，寫出了《中華人民共和國民法(試擬稿)》，包括總則、所有權和財產流轉三編，共24章262條。與第一次草案相比，該草案是當時集權型行政經濟體制和左傾經濟思想的反映，同時也受到了國際、國內政治斗爭的影響。在指導思想上，一方面試圖擺脫蘇聯模式，另一方面又想與資本主義國家的民法徹底決裂。在內容上，不僅錯誤地將親屬、繼承等排除在外，而且又將預算、稅收等納入了法典。在語言上，拒絕使用“權利”“義務”“所有權”“債權”“自然人”“法人”等法律術語，而且字里行間充斥著政治口號。

由此可見，“新民一草”“新民二草”基本上還是因襲了蘇聯民法。

(三)立足本土，學習外國的“新民三草”及“新民四草”

在新中國民事立法的道路上，1978年是一個清晰的分界點。1978年11月10日至12月13日的中共中央工作會議閉幕式上，鄧小平同志作了題為《解放思想，實事求是，團結一致向前看》的報告，提出了“為了保障民主，必須加強法律”的口號，并明確指出“應該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種必要的法律”。民法典的制定再次被提上議事日程。1979年11月3日，全國人大常委會法制委員會再次組建民法起草小組，負責民法典起草。該小組的工作班子不僅集中了一批政策研究和司法方面的官員，而且吸收了法學研究工作者和高校教師。不僅進行了深入的調查研究，而且廣泛借鑒了國外立法經驗，包括西方國家的立法經驗。經過三年的艱苦努力，三易其稿，于1982年5月起草完成《中華人民共和國民法草稿(四稿)》，包括任務和基本原則、民事主體、財產所有權、合同、智力成果、繼承、民事責任和其他規定共八編、43章、465條。該草案后來因經濟體制改革剛剛起步，經濟模式沒有最后確定等因素終未能提交全國人大常委會審議。1982年6月，全國人大常委會法制工作委員會最終決定先制定一批社會急需而又條件比較成熟的單行法，放棄了法典化思路。雖然該草案也未最終成為法律，但其后的經濟合同法、繼承法等單行法及民法通則也都是以其為基礎制定的。

民法通則的頒布實施，并未終止民法法典化的征程。制定民法典的呼聲一浪高過一浪。尤其是社會主義市場經濟體制的確立，依法治國方略的提出，眾多學者卓有成效的理論準備，使得民法典的制定終于再次提上了議事日程。1998年，全國人大法工委委托學者、專家成立民法起草工作小組，進行民法典起草工作。《中華人民共和國民法(草案)》由全國人大常委會委員長會議提請九屆全國人大常委會第31次會議審議。這是新中國法制史上條目最多、內容最多的一部法律草案。就內容而言，草案中的合同法、婚姻法、收養法、繼承法四編直接采用了現有法律的規定，而其他五編是在現有法律基礎上重新起草的。

二、中國民法典的理性形成

埃利希很早以前就說過，“法律發展的中心不在立法，不在法學，也不在司法判斷，而在社會本身”［11］。民法作為一個社會正常的生理現象①，社會經濟生活的現實需要才是民法發展演變最終的驅動力。因此，我們不是單純為了一個民法典而起草民法典，我們認為，中國制定民法典是一個長期學習他國優秀民法文化的結果，也是繼續學習的需要，無論采取怎樣的模式來制定民法典，“師夷”與“法古”都同樣需要。這一過程必須是一個挖掘本土資源和創造本土優秀法律文化的過程。為了達到這一目的，制定民法典需“集國人之智慧”。

(一)集國人之智慧

就《德國民法典》而言，在它長達20余年的制定過程中，歷經兩個起草委員會，一個議會的專門委員會(這個專門委員會開了53次審查會)的討論，兩次把草案公布向公眾征詢意見②。參加委員會的不僅有專門的法學家(法官、法學教授)，還有經濟學家與各種實務工作者，參加草案討論的人更是非常廣泛。對第一草案的意見，經帝國司法局匯編為六冊，可見其多。可以說，《德國民法典》之所以能有如此的影響力及生命力，這與當初的起草工作集中了全國學術界的精英，集中了全國的智慧這一特點是分不開的。英國法學家梅特蘭說，德國民法典在其生效之時是當時世界上所有法典中最好的法典，他說：“我以為，從未有過如此豐富的一流智慧被投放到一次立法行為當中。”［12］這一經驗頗值我國立法借鑒。目前我國民法典的起草論證工作，廣大人民廣泛參與，人民如何參與到民法的起草過程來？我們有這樣的設想，既然民法典的起草就像是中國社會方方面面的人一起來起草一個大合同(這一過程中，民事權利、民事義務、民事責任都必須重新配置)，那么不同的民事制度的起草就應當組織與其有利害關系的人參與進來。目前在我國政治體制格局中，只有人大可以當此大任。各級人大可以就專門的問題組織相關的人共同參加的意見征詢會，也可以設立意見收集的專門機構(公眾可以采取寫信等方式自由表達自己的意見)或網絡平臺 (比如可就一有爭議的制度在網上設立投票處，廣泛征求意見)，以圖深入挖掘人民對未來民事生活新秩序的期待。我們真正的老師是廣大的人民，人民的智慧、力量是無窮的，市民社會中法律制度的制定與完善需要聆聽廣大民眾對民事秩序的期待。

(二)本土資源的二元論

薩維尼有句很有名的話：“法律絕不是可以由立法者任意地、故意地制定的東西。……它深深地植根于一個民族的歷史之中，而且其真正的潭泉乃是普遍的信念、習慣和‘民族的共同意識’，就像民族的語言、建筑及風俗一樣，法律首先是由民族特性、民族精神決定的。”［13］的確，不論哪一個國家都會有自己的特點，沒有特點的國家和民族是沒有的。在我們學習型民法的繼受(移植)中，會發現外國法與本國原有的國情有不合或沖突的地方而發生爭論甚至沖突，這是一種必然的現象。這里就會出現一個二元論的問題：機械地、盲目地，如同日本明治維新時期一般照搬外國的法律，當然不好；但如果強調甚至借口自己的特點而拒絕接受先進的外國法律文化，也是不對的。于是，這里出現了另外一個問題，即對于正處在社會轉型時期的中國來說，如何認定我國優秀傳統文化以及現實國情的問題？究竟什么東西適合當今的中國，哪些不適合。我們認為，這同樣是一個價值認定的過程，它不僅需要實踐證明，更需要民眾的參與、全社會共同的認知和判斷。因此，在本土資源這一提法下，要提防以“本土資源”或“習慣法”等為借口來掩蓋不利于整體社會利益的現象發生。臺灣“最高法院”曾認定，賣產應先問親屬，限制所有權的作用，于經濟上流通及發達均有障礙，于社會經濟毫無實益，有背公共秩序［14］。因此，在本土資源的價值取向判斷上，既要以權利本位為主，又要兼顧社會公共利益；既關注民間長久以來形成的民事生活習慣，又關注中國未來的發展。

(三)時代是品格之源

《法國民法典》和《德國民法典》均誕生在不同的歷史背景下，它們具有著不同的品格。它們所具有的獨特品格，鑄就了它們永恒的歷史地位。《法國民法典》產生于法國大革命時期，是一部革命性的民法典，它所表現的是高度的啟蒙思想和解放精神；而產生《德國民法典》的時代是資本主義已在向壟斷階段過渡的歷史時期。在法學方法上，潘德克頓學派為民法典完成了學術上的準備，德國民法典的品格在于其嚴密的邏輯體系。未來中國民法典的品格在哪里？這個問題應當不是由學者決定的，也不是由某個機關決定的，而應是由中國所處的時代決定的。我們正處在一個全面建設小康社會的關鍵時期，社會主義市場經濟體制已經建立，環保和可持續發展越來越受到重視，人民生活水平有了較大提高，與此同時，科學技術的發展日新月異。這些較之《法國民法典》《德國民法典》所處的時代都是無可比擬的社會進步。因此，未來中國民法典所應具備的乃是當今時代的品格，只有這樣，中國民法典才能成為一部現代化且具備良好前瞻性的民法典。

注釋：

①已故民法學家佟柔普這樣形容一個人一生不可能脫離民事法律關系的束縛：如果把刑事犯罪比擬為一個社會的病理現象，那么，民事活動則是一個社會的生理現象，生理現象，畢竟比病理現象普通得多。《佟柔文集》，北京：中國政法大學出版社，1996年第220頁。

②在我國，法律的起草一向被局限在一個較小的范圍內，真正向全社會公眾征詢意見的法律草案還不多。目前一個說法，叫“三結合立法”，即立法機關、實務部門和法學教學研究單位。筆者認為這是一個沒有價值的三角，因為最重要的民眾被拒之在外了。

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