論行政相對人行為代理

一講到代理，人們首先想到的是民事代理、商事代理，學界對代理問題的研究也主要集中于民商事代理制度。而在現實生活中，代理不只局限于民商事代理，還有訴訟代理、行政代理。除了上述的幾種代理之外，還有一種代理——行政相對人行為的代理也需要引起我們的特別關注。

“行政相對人行為是行政法學最缺乏研究的問題之一。”［1］122這是方世榮教授在2000年5月出版的專著《論行政相對人》中指出的。十五年后的今天，通過文獻檢索我們發現這句話依然適用。學界對行政相對人行為的研究當前仍然不夠深入，而關于行政相對人行為的代理問題的探討則基本是空白狀態。但是，行政相對人行為的代理問題在社會實踐中是現實存在的。而且，正因為對該問題的探討不夠，導致法律實踐中存在諸多問題與爭議。本文試圖對行政相對人行為的代理問題作一些初步的探討，以期對現實問題的解決有所啟示，并希望引起使更多的學者關注這個問題。

一、行政相對人行為代理問題的現實存在

所謂行政相對人行為，指“在國家行政活動過程中，由與行政主體對應的公民等一方所做出的、能產生行政法效果的各種行為之總稱。”［1］126對行政相對人行為的內涵的理解要注意兩個方面：其一，行政相對人行為“由行政法加以調整，并依照行政法的規定產生、變更、消滅行政法律關系，引起行政法規定的否定性或肯定性后果”［1］125；其二，行政相對人行為是行政法律關系結構中由相對人一方作出的行為［1］125。

案例：

2012年12月，高三學生吳某報名參加某高校的藝術類專業招生考試。該高校此前的考試報名為考生到學校招辦現場報名，而從2013年開始采用網上報名的方式，需要網絡支付報考費。因為吳某及家長對網絡報名及網絡支付均不熟悉，就請吳某的藝術課輔導教師張某代為報名。該高校在2012年的藝術類招生活動中，允許一個考生同時報考兩個專業。2013年該校的招生簡章與2012年的除了時間不一樣外其他內容完全相同。吳某及家長為了保險，針對A、B兩個專業進行了復習備考，并專門聘請張某來輔導B專業。張某在為吳某網絡報名的過程中，報A專業的時候，整個過程很順利，而在報B專業，輸入身份證號碼的時候，網頁提示錯誤，當時撥打該校招辦咨詢電話也沒有人接聽。因為報名即將截止，張某情急之下將自己的身份證號碼輸了進去，結果報名手續順利完成。在打印B專業的準考證時，張某將網上下載的準考證上的身份證號碼變更為吳某的。張某認為是該校網絡出了故障，現在已經被自己解決，就沒有告知家長及考生。后吳某持這兩份準考證參加了兩個專業的考試。2013年3月月底，該校網站公示考試結果，吳某的兩個專業均合格。一周后該校通知吳某家長：吳某因在報名時涉嫌偽造證件，按照《國家教育考試違規處理辦法》第七條的規定認定考生實施了作弊行為，取消該次考試全部成績。考生對此決定不服，申請復議，學校維持。后考生訴至法院。法院認為，“無論是誰代替考生打印報名表和準考證，都應認定為是考生的行為，且只要發現偽造報名表、準考證獲得考試資格，都應當根據《國家教育考試違規處理辦法》第七條的規定認定考生實施了作弊行為。”

考生吳某的行為到底如何定性，是否構成考試作弊？對這個問題的回答就涉及到其輔導老師張某的代報名行為該如何認定。可以看出，法院在這里套用了民法的代理制度來認定和處理這個問題的。但是，這種套用有沒有法律根據、法理根據？

該案中，法院認定該高校有權依照《國家教育考試違規處理辦法》的決定對違規考生作出相應的行政處理。在報名、考試、錄取等涉及招生考試的各個環節，舉辦招錄考試的高校實際是在行使行政職權，考生作為行政相對人參與這一行政活動。按照我國當前國家教育考試的相關法律法規的規定，在前述案例中，考生的報名行為無疑屬于行政相對人行為。因為相關法律法規和該校的招生簡章并沒規定報名手續必須得由本人完成，所以由他人代為報名應該是被允許的。那么，由行政相對人以外的第三人來代為辦理報名手續，是否屬于代理？行政相對人行為能否代理實施？如果能夠通過代理來實施，應該有哪些要求與規范或者說能不能直接套用民事代理制度？如果不能對這些問題做出具有說服力的回答，那么法院的這種認定就是站不住腳的。

由該案例我們可以得出這樣一個認識：行政相對人行為的“代理”確實是一個現實存在并且有必要進行研究的問題。

二、行政相對人行為代理的必要性分析

關于代理制度的起源，弗萊德曼教授通過考察普通法中代理制度在中世紀及資本主義社會初期的孕育和發展過程，提出商業社會的需要是代理法律制度得以發展的基礎。［2］258為什么到了商業社會代理制度才得以發展？其原因就在于商業社會人們的經濟交往日益頻繁，社會關系越來越復雜，個人由于時間、精力、專業技能等方面的不足，很多事情不可能親自去實施，但為了自己的利益又必須去參與、完成。在這種情況下，“代理”就有了產生的必要性。

（一）民事代理產生的必要性

在民事活動中“代理的廣泛運用既避免了必須因人因事直接交易的麻煩，又解決了交易者因社會分工、能力的限制而產生的從事交易的困難，為交易提供了更廣闊的天地。”［3］119另外，對于無行為能力人和限制行為能力人而言，由于他們“不具有以意思表示實現私法自治的能力”，所以他們要參與某些民事法律關系，必須得借助法定代理人或指定代理人的行為以實現其利益。這種情況下更有產生“代理”的必要性。

（二）行政代理產生的必要性

通過考證民事法律制度與行政法律制度的產生歷史，我們可以發現一些行政法律制度實際上是移植自民事法律制度(如行政合同)。在西方國家，當公法規定欠缺時往往援用私法上的法理甚至法條以填補空缺。［4］從這種意義上說，作為公法的行政法對于作為私法的民法實際上存在著某種程度的從屬性。同民事代理的產生相似，行政代理的產生同樣是由于社會經濟、文化生活的發展，國家職能日益增多，行政的活動領域日漸擴張，原先單純的國家行政、權力行政難以滿足現代社會發展的需求，行政由“公共權力”走向“公共服務”，行政民主化、靈活化和多樣化成為一種必然的發展趨勢。在這種時代背景之下，就出現了“行政代理”。行政代理可以擴展行政機關的管理、服務范圍、提高效率。

（三）訴訟代理產生的必要性

訴訟代理，不管是民事訴訟代理還是行政訴訟代理抑或刑事訴訟中的代理（主要是被害人的代理），其產生的主要原因就是訴訟活動的高度專業性為一般人所難以掌握，必須依靠律師這類專業人士，其次就是未成年人和精神病人等因為欠缺訴訟行為能力而必須由代理人代理參與訴訟活動。［5］107

（四）行政相對人行為代理的必要性

通過對民事代理、行政代理和訴訟代理產生原因的分析，我們可以得出這樣一個認識：由于社會分工、能力、精力和時間等的限制，某些法律關系的主體不可能親自去實施某些法律行為，在這種情況下就有產生代理的必要性。而隨著社會經濟的發展，人與人之間的法律關系日益復雜，越發對代理提出了更多更高的要求。前述案例中，考生吳某作為行政相對人，因為時間、能力的限制，就委托教師張某代理實施報名行為。

三、行政相對人行為代理制度的構建

當前法律上還沒有對行政相對人行為代理進行規定，為了規范對行政相對人行為的代理，確保行政相對人權益的實現和行政活動的順利進行，必須建構相應的代理制度。

（一）行政相對人行為代理的涵義

參照民法中對代理的定義“代理就是代理人以被代理人名義實施的、其法律效果直接歸屬于被代理人的行為”［3］119，我們可以對行政相對人行為代理作如下定義：行政相對人行為代理就是代理人以被代理人即行政相對人的名義實施的，法律效果直接歸屬于行政相對人的行為。其法律特征主要有：

1.代理人必須以被代理人即行政相對人的名義實施行為，被代理人必須是行政相對人，且這種行為必須是行政相對人行為，屬于法律行為而非事實行為，能夠產生相應的法律后果。

2.代理人在從事代理行為時，獨立進行意思表示。代理人在從事代理行為的過程中，不是機械照搬被代理人的意志，而是為了被代理人利益在授權范圍內獨立地進行意思表示。如果不能獨立進行意思表示，那就是簡單的代替而非代理。

3.代理行為的法律后果由被代理人承擔。在代理權限范圍內代理人以被代理人名義實施的行政相對人行為所產生的法律后果（行政法上的權利、義務和法律責任）均由被代理人即行政相對人來承擔。但是如果代理人的行為超越了代理權限，或者在代理行為過程中有違法行為，則相應法律后果不能完全由被代理人承擔。

（二）行政相對人行為代理與民事代理、行政代理和訴訟代理的區別

1.與民事代理的區別

由于行政相對人行為代理制度借鑒于民事代理制度，所以與民事代理在諸多方面存在相似之處。兩者的區別主要表現在：

（1）前者的被代理人必須為行政相對人，后者只要是民事主體即可。

（2）前者代理實施的行政相對人行為是一種公行為，會產生行政法上的效果，后者代理實施的是一種私行為，對平等主體之間的權利義務關系產生影響。

2.與行政代理的區別

行政相對人行為代理與行政代理都是存在與行政法律關系的運行過程之中，所以兩者同樣有很密切的關系，而兩者的區別也是很明顯的：

（1）被代理人不同：前者的被代理人為行政相對人，后者的被代理人必須為作為行政主體的國家行政機關。

（2）代理的行為不同：前者為行政相對人行為，只要法律沒有禁止一般的行政相對人行為都可以代理；后者為行政機關的具體行政行為，而且必須是有明確法律規定的具體行政行為。

（3）對代理人的要求不同：相比較而言，行政主體的行政行為更重要，所以對行政代理的代理人的要求要比行政相對人行為代理人的嚴格很多。

3.與訴訟代理的區別

行政相對人行為代理與訴訟代理在性質上都是一種公權利的代理，存在不少相同相似之處，如代理過程都涉及國家公權力機關（前者為行政機關、后者為審判機關）。其不同點主要表現在：

（1）代理行為的性質不同：前者代理的是行政相對人行為，產生的是行政法上的后果，后者代理的是訴訟行為，產生的是程序法是的效果（當然也會對被代理人的實體權利產生影響）。

（2）對代理人的要求不同：前者要求代理人具有完全民事行為能力，法人也可以擔任代理人，后者要求代理人具有訴訟行為能力，必須由自然人來擔任。

（三）行政相對人行為代理的分類

對于行政相對人行為代理，我們可以從多個角度依照多種標準來進行不同的分類。參照《民法通則》對民事代理的法定分類和實際情況，我們可以將行政相對人行為代理分為委托代理和法定代理兩種：

1.委托代理。委托代理是指基于被代理人即行政相對人的授權委托而產生的代理，也可以稱為“授權代理”。

2.法定代理。這種代理的代理權是基于法律的直接規定，無需被代理人的授權。行政相對人行為的法定代理主要存在于行政相對人為未成年人和精神病人的情形。

（四）行政相對人行為代理的代理權問題

如同民事代理一樣，行政相對人行為代理的代理權本質上也是一種法律地位，“一種從事代理行為的資格和地位”［3］129并不是一種權利。不論是通過行政相對人的授權還是直接依據法律的規定，代理人取得代理權只是意味著代理人可以以被代理的行政相對人的名義去實施行政相對人行為，幫助被代理的行政相對人去參與相應的行政法律關系，實現其行政法上的權利、承擔其行政法上的義務。

如前所述，代理人代理權的取得有兩種依據，一種是行政相對人本人的授權委托，另一種是法律規定。前一種的授權委托既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。當然，如果法律規定必須采用書面形式的，就應當采用書面形式。在授權代理的情況下，有可能存在授權不明的情況。民事活動中，如果有委托書授權不明的，《民法通則》第65條第三款規定：“被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”而在行政相對人行為代理中，一般不涉及到第三方，代理人只是協助被代理人完成行政相對人行為，所以如果存在授權不明的情況，其后果就是該行為不能發生行政相對人所預期或正常情況下應該發生的法律后果。例如某行政相對人委托某中介組織代為辦理申請成立社團，如果對擬成立的社團的相關情況存在授權不明確的情況，則其代為申請注冊的行為就不可能獲得批準。

（五）行政相對人行為代理的實施

參照民事代理權行使的相關規則和代理制度的基本原理，我們認為行政相對人行為代理的實施應該遵循以下原則：

1.代理人必須在代理權限范圍內從事代理行為。代理人只能在代理權規定的代理事由、代理范圍內行使代理權。這是任何一種代理都必須堅持的最基本的要求，行政相對人行為代理也不例外。

2.代理人必須以被代理人利益為根本，按照誠信原則從事代理行為。代理人必須盡到勤勉和謹慎的義務，盡最大努力充分維護被代理人合法權益，尤其是在客觀情況發生變化，代理事務也必須作出相應改變的情況下。

3.代理人必須親自從事代理行為。被代理人之所以將相關事務委托給代理人，很大程度上是出于對代理人的專業知識、能力和信用的信賴。一般來說，只有代理人親自實施代理行為才最符合被代理人的意志和利益。所以，除非經被代理人同意或者緊急情況下有不得已的事由，不得將代理事務轉委托給其他人。

4.代理人必須正當行使代理權。行政法律法規對行政相對人的行為有嚴格的規定性，所以代理人在實施代理行為時必須嚴格按照相關要求進行，不能有違規、違法的情況。如果非正當形式代理權，給被代理人造成經濟損失或其它后果的，代理人應當承擔相應責任。

（六）關于行政相對人行為代理需要重點討論的問題

關于行政相對人行為代理的實施，有一個問題需要重點討論：代理人在實施代理行為過程中如果有違規甚至違法行為，這種情況下產生的法律后果應該由誰承擔？不同的代理制度由于其法律屬性的不同，對這一問題的回答既有相同相似，也有明顯的區別。

在民事代理中，一般來說，代理人在代理權限內以被代理人名義實施的民事行為，所產生的法律后果應當歸屬于被代理人：權利義務應當由本人承受，民事責任也由本人承擔。但是，如果代理人的代理行為違法，所產生的法律后果“不應當完全由本人（被代理人）承擔”［3］120。也就是說應該由代理人和被代理人兩者共同承擔。尤其在被代理人完全不知情的情況下，對于代理人的違法行為被代理人主觀上沒有過錯，則按照法律責任構成的基本原則，該違法行為的后果應該完全由代理人承擔。

在訴訟代理中，代理人的訴訟代理行為如果涉嫌違規、違法，被代理人知情還允許其以自己名義實施，則兩者共同構成妨害訴訟的行為，兩者都要承擔相應法律責任；如果被代理人不知情，因為缺乏法律責任構成的主觀要件，被代理人不承擔責任，違法行為的后果完全由代理人承擔。

由此我們可以得出這樣的認識：在代理人實施代理行為違法時，首先，這個違法行為肯定不能產生被代理人所預期的法律后果；其次，被代理人是否需要對這個違法行為承擔法律責任，要看被代理人對這一違法行為是否存在主觀過錯。如果沒有主觀過錯，則被代理人不承擔違法導致的法律責任。

據此，我們認為，在行政相對人行為代理中，在代理人代理行為違法的情況下，如果行政相對人明知其違法還授意或默許代理人實施，那么這種違法行為就應視同行政相對人自己的行為，應該由其承擔全部的違法后果：不僅不能獲得相應的權利，還應當承擔相應的法律責任。如果行政相對人本人對代理人的違法、違規行為完全不知情，因為行為確實不符合相關規定，代理人實施的行為不能產生本應讓行政相對人獲取的權益。但是按照法律責任構成的基本原則，行政相對人因為主觀上不存在過錯，就不應該承擔由此帶來的行政處罰、刑事處罰。在被代理人完全不知情的情況下，將代理人的違法行為的后果完全推給被代理的行政相對人，是沒有法律根據的。

回到前述案例，在該高校的招生簡章完全沒有修改而此前允許一個人同時報考兩個專業的情況下，教師張某在網絡報名過程中存在違規行為（修改了身份證號碼）而又沒有告知考生的情況下，考生吳某作為被代理人對代理人在報名過程中的違規行為是完全不知情的，拿著代理人提供的變造的準考證參加考試其主觀上不存在過錯，法院所主張的“無論是誰代替考生打印報名表和準考證，都應認定為是考生的行為”，很明顯就是對行政相對人行為代理存在誤解所導致的。

［1］方世榮.論行政相對人［M］.北京：中國政法大學出版社，2000.

［2］弗萊德曼.代理法（第五版）序［M］//佟柔.中國民法學：民法總則.北京：中國人民公安大學出版社，1992.

[3]王利明，等.民法學（第二版）［M］.北京：法律出版社，2008.

[4]原麗娜.論行政代理［D］.長春理工大學，2006.

[5]江偉，等.民事訴訟法［M］.北京：高等教育出版社，2000.