擔保行政法律關系析論

摘要：行政任務民營化后，國家透過市場機制將行政任務交由私人機構去執行，自己承擔擔保責任。國家在履行擔保責任的過程中與相關法律責任主體之間發生的行政法律關系為擔保行政法律關系。擔保行政法律關系是一種多面性的公私混合法律關系群，其權利義務關系較為復雜。正確分析和研究擔保行政法律關系對國家擔保責任的積極履行以及擔保行政的良好實施具有重要的理論和實踐意義。

關鍵詞：擔保行政；法律關系；國家擔保責任；擔保行政法律關系

中圖分類號：D922.110.4文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2015）12-0106-04

基金項目：中國法學會2015年度部級科研項目“后民營化時代的國家擔保責任研究”（CLS[2015]D040）的部分研究成果。

作者簡介：楊彬權（1974-），男，陜西彬縣人，河南科技大學法學院講師，法學博士，研究方向：行政法學。行政法律關系，“是對行政法上各種權利義務及其運行方式、過程的高度抽象，是對行政法質的規定性的揭示”。[1]因此，研究行政法必須研究行政法律關系。然而行政法律關系并非一成不變，隨著國家任務和國家形態的轉變，行政法律關系也會發生相應的變化。行政任務的民營化使得國家不再承擔行政任務的履行責任，轉而承擔行政任務的擔保責任，也即，擔保公平競爭秩序的形成和公共產品及服務的高品質供給。國家責任的這種重大轉變產生了一個新的國家形態和新的行政法律關系，亦即“擔保國家”①和“擔保行政法律關系”。在擔保國家，擔保行政法律關系的行為主體增多，法律關系更加復雜且多級，相互利益抵觸在所難免。因此，“在多級行政法律關系中，必須對不同或相反之利益尋求最佳的調和”。[2]要達到這種調控目的，必須正確研究和分析擔保行政法律關系。這事關國家擔保責任的積極履行以及擔保行政的良好實施，而這也是本文寫作旨趣之所在。

一、擔保行政法律關系的概念闡釋

法律關系，指兩個以上法主體（Rechtssubjekte）彼此權利義務關系之總體。此一法律關系，在將一般抽象法規范適用于具體事件時，即表現為依法律規定，該權利義務關系如何發生、變更、移轉乃至消滅問題。[3]在行政法領域，“行政法律關系”（Verwaltungsrechtsverhltnis），即依行政法而成立的法律關系。[4]行政法律關系是一種權利（權力）義務關系，依據不同的標準可以細分為不同的種類。根據行政法律關系發生的國家形態或國家類型的不同，可以分為秩序行政法律關系、給付行政法律關系和擔保行政法律關系。②所謂擔保行政法律關系，是指行政任務民營化后，行政任務的履行責任由私人主體承擔，國家承擔擔保責任的情況下，在擔保行政領域內，根據擔保行政法的相關規定，相關的責任主體之間以及相關責任主體與公民、法人及其它組織之間形成的權利義務關系。擔保行政法律關系屬于法律關系的一種，具備一般法律關系的特征，但同時也具有自己獨有的特征，其主要表現在以下方面。

1.擔保行政法律關系是“擔保國家”產生的法律關系。每一種國家形態都有與其相對應的行政類型，每一種國家形態也都有與其相適應的法律關系。隨著國家形態從“給付國家”演變成“擔保國家”，相應地，傳統的給付行政法律關系也就演變成擔保行政法律關系。擔保行政法律關系與傳統的給付行政法律關系不同，傳統的給付行政法律關系發生在行政主體親力履行公共任務的基礎上，其在行使行政權力實現公共任務的過程中，與公民、法人或其它組織之間發生權利義務關系。擔保行政法律關系則發生在民營化后，私人主體與行政主體通過合作手段，共同實現公共利益的過程中。在實現公共利益的過程中，為了提高效率，明確責任，雙方就公共任務的具體實現進行了責任分工，行政主體不再承擔公共任務的履行，僅承擔擔保責任，以確保公共利益能夠順利實現。如果沒有行政任務的民營化，如果沒有國家的擔保責任，那么也就不可能有擔保行政法律關系。

2.擔保行政法律關系是一種多面性的法律關系。傳統行政法法律關系基本上是依據傳統行政法形成的兩面法律關系，也即發生在行政主體與行政相對人兩造之間的法律關系。“這兩造之間，從權利義務關系而言，主體與對象之地位是變動性的，當國家行使公權力，人民輒為公權力之對象，當人民主張其公權利（又稱主觀公權das subjektive ffentlie Recht）時，國家反成為對象（zweiseitige StaatBürgerVerhltnisse），主體擁有權力或權利，對象則有義務（作為、不作為、忍受）。”[5]這一種行政法律關系從本質上來講，是命令與服從、對峙與非合作的法律關系。然而，隨著國家實現行政任務的手段或方式的多元化，行政機關有可能采用私法的方式完成行政任務，大多數行政任務也有可能是由私法主體依據私法手段來完成的。在這樣的背景下， “行政法律關系的主體不應僅限于行政與行政行為相對人，行政法律關系不該僅局限于雙邊關系，而是要顧及到涉及復數利益的‘多邊法律關系’。”[6]尤其是隨著行政任務的民營化及“擔保國家”的到來，“現代行政法之法律關系已從傳統國家與人民之雙面法律關系，再擴展至復數生活利益沖突、對立、互補、均衡之多面法律關系。”[7]在這種多面行政法律關系中，由于行政機關主要承擔著公共任務的擔保責任，故將此種行政法律關系稱為擔保行政法律關系。行政任務民營化后的“擔保國家”形成的擔保行政法律關系是一種多面性的復雜法律關系，這種多面性主要體現在三個方面：首先，法律關系主體較多，涉及到行政主體、公民、從事公共服務的私人主體以及其它競爭者。其次，形成了多個子法律關系：行政主體與使用者、消費者也即公民之間的法律關系；行政主體與給付直接提供的私人主體及其它競爭人之間的法律關系；給付提供私人主體與使用者、消費者之間的法律關系。而且，這三種擔保子法律關系的屬性各自也有不同。最后，各法律關系主體承擔的具體責任也不相同。

3.擔保行政法律關系是一種依據公法或私法而形成的公私混合法律關系群。擔保行政法律關系是一個法律關系群，它主要是由法律主體依據行政法建立的公法律關系和法律主體之間依據私法規則建立的私法關系組成的，但是這種依據私法形成的法律關系，又不是純粹的私法關系，而要受到公平、正義等公法原則的限制和約束。這是因為行政任務民營化后，雖然私人主體可以采用私法的手段從事公共義務，但是不能危害到一般公眾的基本權利和基本需求的滿足。由此，使得這種私法關系已經不同于民營化以前形成的私法關系，其已經或多或少地具有了公法性質的法律關系，雖然其本質上還是私法關系。因此，擔保行政法律關系是一個公私關系混合構成的一個法律關系群。

二、擔保行政法律關系的屬性分析

擔保行政法律關系的形成，主要以擔保責任的存在為前提條件，并以之為中心，形成一個由國家（行政機關）、提供需求給付之私人、給付滿足對象所構成的牢固的三角關系。以下我們對三方法律關系分別予以考察和分析。

1.行政主體與提供給付的私人主體之間的法律關系。行政任務民營化后，行政主體不再對行政任務的實現承擔履行責任，履行責任轉由私人承擔，行政主體僅承擔擔保責任，也即確保私人提供的公共任務和公共產品能夠按質、按量、按時的予以供給，以滿足民眾的生存和日常生活需求。因此，行政主體需經常的、持續地負有對私人主體的監督、監管責任，于是在行政主體與從事給付任務的私人主體間形成了一種監督關系，這一監督關系是行政主體主要運用公權力手段所為的，故此種監督關系屬于公法關系。此外，值得注意的是，行政主體還應該采取積極的措施擔保，承擔行政任務的、新進入市場的私人主體不受排擠，能夠充分地在市場中同原有的市場占有主體展開公平的競爭。此時，行政主體與提供給付的私人主體之間形成一種擔保關系，此一擔保關系屬于公法關系。

2.行政主體與使用者、消費者之間的法律關系。行政任務民營化后，行政任務不再由國家提供，而轉由私人主體提供，此時，行政主體本與使用者、消費者并無直接的法律關系，消費者只需從市場主體那里通過私法上的有償或無償的方式取得自己所需的服務和產品即可。但是由于行政任務民營化后，國家并不是全身而退，仍須對行政任務的私人提供承擔擔保責任。那么此時消費者與行政主體之間的法律關系屬性如何？對此要具體問題具體分析。假若國家通過任務民營化的方式將其承擔的給付行政任務移轉由民間機構承擔，但該任務的實現仍然屬于憲法所設定的國家目標或是國家義務時，即使國家合憲地將該等行政任務轉移由私人機構執行，也不影響國家在憲法上的義務。國家仍然要擔保該任務的實現就如同自己提供一般。此時，國家與給付滿足對象的消費者或使用者之間發生的關系應為公法關系。[8]反之，國家就不再承擔擔保責任，也無從產生擔保的公法關系。但這也只是例外情況，一般而言，行政任務民營化后，行政主體都應負擔保責任，與使用者、消費者產生擔保公法關系。

3.提供給付的私人主體與使用者、消費者之間的法律關系。行政任務民營化的本質，是通過市場，將行政任務的履行轉由私人主體承擔，私人以自己的知識、專業和技能為公眾提供服務，公眾要享受其提供的公共服務，一般要在平等、公平的交易原則下，支付相應的對價。由此在提供給付的私人主體與使用者、消費者之間產生的法律關系是一種私法關系。這期間發生的爭議，應該尋求司法救濟途徑予以解決。[8]但是，如果提供給付任務的私法主體扭曲市場法律制度，采用了類似“公權力”的行為或手段對一般公眾（包含使用者、消費者）獲取的公共服務進行限制、排擠等不公正行為時，例如，在公用事業領域，提供給付任務的私人主體限制購買水、電的數量，不給居民接入電網、水網以及暖氣網，限制購買公共服務和產品的時間等，則其將嚴重侵犯一般公眾的合法權益，乃至受憲法保障的權益。本文以為，此種情況下，就不能簡單地認為提供給付的私人主體與使用者、消費者之間的法律關系是私法關系，而應該將其認定為公法關系。因為只有這樣，才能運用公法的手段和公法的價值給消費者或用戶以充分的保護。

以上是擔保行政法律關系中的各主體之間的法律關系分析，但是除以上主要的三種關系外，還有以下兩種關系：第一，行政主體與其它競爭人之間的法律關系。一般而言，行政主體與其它競爭人之間并無直接的法律關系。但是如果其它競爭人對行政機關作出的特許經營、市場準入等行政決定不服而尋求行政救濟時，則其與行政主體之間發生的法律關系，應屬公法關系，受公法的調整與救濟；第二，提供給付的私人主體與其它競爭人之間的法律關系，應該是民事主體之間的基于平等、意思自治而發生的私法關系。但從總體上來看，擔保行政法律關系主要是指，行政主體、提供給付任務的私人主體和消費者、用戶之間發生的監督、監管、擔保等的公法關系及私法關系。

三、擔保行政法律關系的主要內容

法律關系的內容是特定法律主體之間的權利和義務。在行政法學上，法律關系的內容就是指特定法律主體在行政法上享有的權利和義務，也即公權（利）力和公義務。具體到擔保行政法律關系來說，就是擔保法律關系的主體在公法上所享有的權利和義務，也即作為擔保的行政主體（擔保人）、作為受益人的一般公眾，以及提供給付服務的私人主體（被擔保人）各自享有的公權（利）力和公義務。

1.行政主體的公（權力）義務。國家的公法權力，無論其形式如何，都必須僅僅為了共同利益而被行使。即使國家原則上可以自由決定，在特定情形中是否行使要求服從者服從的權力，或擁有創設權利的法律權力，它也絕不能恣意地行使權力。如果國家承認其是服務于公共利益的，國家就為自己的行為設定了最高的準則。這一準則既是法律命令也是道德命令：國家的每個行為都應盡可能地符合共同利益。國家因這一最高義務得以擁有其全部權力。[9]在行政法學上，行政主體的公權力與公義務是相同的，行政主體所享有的權力也就是其應該履行的職責和應負的義務，研究行政主體的義務，也就是在研究行政主體的權力。因此，通過了解民營化后政府承擔法律義務的種類和范圍，就可以了解行政主體的行政權限。行政任務民營化后，行政主體不再承擔履行責任，隨之而承擔對行政任務的擔保責任。為了很好地、有效地實現和完成對消費者、用戶的擔保責任，行政主體必須善意地履行其在公法上的擔保義務。然而，擔保義務又非常抽象，難以掌握，因此必須通過公法上設定的具體義務予以實現，這些公法上的具體義務主要有以下幾個方面。

第一，管制義務。當今社會，沒有一個政府可以避開“管制”（regulation），特別是“經濟管制”（economic regulation ）。“一個社會如果試圖祛除所有的國家規范與管制，必定會陷入不受任何控制的自由主義泥潭。”[10]民營化后的擔保國家，由于市場發展的不完善、信息的不對稱、私人利益追求的最大化等因素的存在和影響，使得市場機制經常失靈，難以滿足公眾的基本需求。因此，政府的規范和管制也是不可缺少的手段，只不過其已經不同于傳統的規范和管制。政府必須運用許可、獎勵、補貼、自我監管等手段對市場進行影響和管制，通過管制促進競爭，保證適當的和充分的普遍服務以及公眾的基本需求得到滿足。

第二，監督義務。私人履行行政任務，提供給付服務和給付產品是一個持續不斷的、重復生產的、涉及多個階段的連續性過程。任何一個環節出現問題，都可能影響消費者、用戶的基本生存需求，因此必須加強對私人履行行政任務過程的持續性監督。這種監督既包括事前的預防性監督，又包括事后監督。事前預防性監督，如申報義務。根據德國《電信法》第4條第1款的規定，提供電信服務的每一個經營者都必須對營業的開始、變更和終止等事項在一個月內向監管機關進行書面申報。該條款的目的是避免違法行為，尤其是防止規避行為的發生。同時，通過申報可以提供必要的基本信息，從而保證電信和郵政監管局以及市場參與者獲得公開透明的有據可查的電信市場信息。事后監督措施，如調查措施、撤銷特許、禁止經營等。

第三，補充或接管義務。行政任務民營化后，私人履行行政任務，固然可以提高行政效率，改善公共服務的質量，滿足公眾的多樣性需求，但其也有可能因為市場變化、經營不善等因素導致無法或者不能適時、適量地向公眾提供服務，也就是其并不是天然的完好無損。因此，行政主體必須做好充分的補充或接管義務，以防公眾基本需求權利落空。補充或接管義務是行政任務民營化后行政主體承擔擔保責任的重要一環，行政主體不得隨意放棄和轉移。盡管補充或接管義務是備用性的，但備用性并不影響其確保行政任務的連續實現。接管義務或責任的目的，“主要是為了避免任務履行不至于偏差，而要求國家擔負起‘補破網’”[11]的責任。現今，實行民營化的國家和地區大都在相關法律、法規中規定了行政主體的補充或接管義務。③

2.提供給付服務的私人主體的權利與義務。（1）提供給付的私人主體的公權利。主要為三項，一是公平競爭權。私人主體有在一個公平、公開、公正的市場域內與其它競爭者進行競爭的權利，稱為公平競爭權或平等競爭權。平等權是我國憲法規定的公民所享有的基本權利，其在競爭性的市場經濟中的突出表現就是私經濟主體經濟上的競爭平等權。“經濟上的競爭平等權作為憲法所保障的人民基本權利，對任何類型的行政行為自有拘束之效力。無論是公權力行為或國庫行政、干預行政或給付行政，以及實體行政行為或行政程序行為，皆然。”[12]因此，提供給付服務的私人主體如果進入市場受到不公平待遇，受到原有的、占市場優勢的市場主體的排除、限制競爭的，其可以向國家或政府提出請求，以確保其在公平的市場競爭環境中從事行政任務的生產和提供。二是自由組織生產的權利 。私人主體有按照自己的經營理念來自由組織企業的內部事務、管理事務以及生產的具體流程的權利。這些權利是私人主體擁有的私法權利，行政主體一般不得侵犯。三是請求權。私人主體有向國家或政府機構請求保護和擔保自己的合法權益實現的權利。行政主體在采取BOT、BT等民間參與方式完成行政任務時，如果由私人主體向用戶收取使用費，用戶不繳納時，私人主體享有給付請求權。如果屬于向公眾免費的給付服務，私人主體可以向政府請求財政費用給付。

（2）提供給付的私人主體的義務。提供給付任務的私人主體與用戶的關系一般為私法上的契約關系，但此契約關系與提供非行政任務的私人主體與用戶之間締結的私法契約不完全相同。因為后者純粹是私法上的契約關系，而前者由于私人主體提供的是給付行政任務，私人主體承擔的是公益職能，故此，其與用戶之間達成的契約要受到公法的限制。具體來說，就是私人主體要在私法契約中受到更多的限制和約束，因為只有這樣才能平衡和彌補兩者之間的差異和不足。因此，在行政任務民營化后，私人主體應該承擔以下義務：一是信息披露義務。提供基礎設施的私人機構所擁有的各種信息對消費者來說至關重要，決定著消費者的知情權能否得以實現，也決定著消費者享受基礎設施的程度和質量如何。因此，提供基礎設施的企業有義務將事關公眾利益的相關信息予以公布，接受社會監督。如果提供基礎設施的事業不公布與消費者相關的重要信息，政府可以強制其予以披露。二是提供普遍服務的義務。提供基礎設施企業的公益性決定了其必須承擔基礎設施的普遍服務。基礎設施企業要保證所有的消費者或公眾能夠自由地在其居住地或其它場所，以一個能夠接受的價格享受具備一定質量和標準的最低下限的基礎設施。普遍服務是基礎設施企業應盡的社會責任。三是提供不中斷服務的義務。基礎設施事業關系到公眾的基本生活需求，因此不得擅自中斷或停止。為了防止出現中斷現象，保障持續和充分的供給服務，基礎設施企業和國家都應該做好防范機制，尤其是做好基礎設施的接管工作。四是接受費率、價格等方面的監管義務。提供基礎設施的行業由于不存在競爭或競爭不徹底，因此一般來說，在某個特定地區或特定行業都是壟斷者或競爭上的強者，市場競爭規則很難對其發揮作用，因此，基礎設施的收費率、價格等可能完全不受市場供求變化規律的約束和支配。這就使得基礎設施企業可能為了攫取不合理的利潤，故意抬高價格和費率，損害公眾利益。為此，必須加強對從事公共基礎設施的私人機構的監管，私人機構也有義務接受行政機關對其費率、價格等的監管。

3.一般公眾的公權利與義務。（1）一般公眾的公權利。一般公眾除了享有私法上的選擇服務和產品權、自由交易權等民事權利外，還主要享有以下公法上的權利：分享權，意指每一個公民基于“同胞的法律地位”，而在國家中占有一席之地，公平地享有一個正義的社會秩序的權利。在給付國家，每一個公民有權公平地分享給付國家提供的給付產品和服務，且國家有義務提供這種給付任務。參與權，是指公眾有權參與政府的行政決策、行政決定、行政執行過程的權利。此外，由于私人主體參與了行政任務的履行，因此公眾也有權參與到提供行政任務的私人主體的企業決策、管理、執行環節。監督權，是指一般公眾或用戶有權對行政主體履行擔保責任的活動，以及私人主體履行行政任務的活動進行監視和督促。其目的是為了督促行政主體認真履行擔保義務，監督私人主體按時、按質、按量地提供行政給付任務。賠償請求權，是指當國家或政府采取監管、接管等措施，沒有達到擔保責任的要求，致使私人主體提供的行政任務供給出現中斷、停止，并造成損害的情況下，公眾或社會組織有權請求國家或政府予以賠償。

（2）一般公眾的公法義務。及時繳納各種費用。公共服務的提供，有些是免費的，但大多數，尤其是公共事業，基本上都是接受服務的消費者或用戶支付相關費用后才能提供。對于需要付費才能享受的公共服務和產品，消費者或用戶必須按時、按要求支付相關費用。不得損毀基礎設施。公共設施和公共設備是國家或國家委托私人主體為公眾提供的行政給付服務，一般公眾都有維護設施和設備的義務，嚴禁一般公眾對公共設施和公共設備進行侵占、損毀，否則應承擔法律責任。忍受、容忍的義務。由于我國是發展中國家，私人企業提供的公共產品或服務有可能只符合國家標準，而不符合國際標準，對此，公眾要予以理解、忍受和容忍。同時對于私人主體因為意外原因或不可抗力事件而暫時不能夠提供的公共服務和產品，公眾亦要予以諒解和容忍。

注釋：

①擔保國家是德國學者提出的概念，德國艾菲特教授（ Martin Eifert） 于1998年在其博士論文中首次使用擔保國家這個詞匯，并從法學的角度予以闡述。關于擔保國家的概念，德國學術界目前尚無定論。我國有學者認為：“擔保國家”中的所謂“擔保”（Gewhrleistung），與德國民法典第434條所規定的“瑕疵擔保責任”中的“擔保”（Garantie）還不完全相同。因為前者并不僅僅止于排除或確保沒有瑕疵，而是更進一步地擴展到“預防”瑕疵的出現。作為一個概念，“擔保國家”難以清晰界定，也很難找到準確對應的英文表達。但是，臺灣地區學者林明鏘教授卻對擔保國家做了一個簡單定義，他認為：“擔保國家之概念系指：私人參與公共任務之履行時，國家對該公共任務（非國家任務）之確實完成，所應負擔之保證責任。而此處之公共任務系有別于國家任務，凡國家自己履行之公共任務，含依行政委托或行政助手或公營事業去完成之公共任務則稱為國家任務，在國家任務之履行時，并沒有擔保國家概念適用之余地。”以上分別參見Martin Eifert. Grundverqorgung mit Telekommunikationsleistungen im Gewhrleistungsstaat， Band 33 von Materialien zurinterdisziplinren Medienforschung， Nomos Verlagsgesellschaft， Baden – Baden， 1998， 1. ， Aufl；李以所.德國“擔保國家”理念評介[J].國外理論動態，2012，（7）； 林明鏘.擔保國家與擔保行政法——2008年金融風暴與毒奶粉事件談國家的角色[M]∥政治思潮與國家法學.元照出版有限公司，2010：580.

②國家按照其承擔的主要任務或責任的不同，可以分為秩序國家、給付國家和擔保國家。在這三種形態的國家行政面向中，由于行政機關承擔的主要責任不同，分別形成了三種不同的行政法律關系，依次為秩序行政法律關系、給付行政法律關系和擔保行政法律關系。

③例如中華人民共和國建設部于2004年頒布的《市政公用事業特許經營管理辦法》第18條規定了國家對公用事業臨時接管的五種情形。再例如我國臺灣地區《促進民間參與公共建設法》第52條及第53條也對公共建設的接管進行了明確規定。

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