向死而生：公眾輿論影響下的死刑正義實現

摘要：歷史上死刑曾被用作或者試圖被用作實現正義的手段。隨著人類文明的演進，死刑正義陷入“該死”或“冤死”的糾結，并在世界范圍內朝著廢除死刑的方向發展。在我國要取得公眾輿論對廢除死刑的認同不是一件容易的事，應從宏觀的民意測量、微觀的民意吸納、未來的民意引導與升華、現實的民意尊重與溝通等方面采取綜合性舉措，在死刑存在的既定事實面前為逐步廢除死刑打下堅實的輿論基礎。

關鍵詞：死刑；廢除；民意；正義；人道

中圖分類號：D924.04文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2015）12-0110-04

基金項目：國家社科基金青年項目“轉型時期量刑公正與社會認同的契合路徑研究”（14CFX069）；司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目“網絡時代貪污賄賂犯罪的量刑公信力問題實證研究”（14SFB30017）；教育部人文社會科學研究項目“新媒體時代公眾輿論與刑罰裁量的互動實證研究——以死刑案件量刑為中心”（13YJC820051）；江蘇省社會科學基金青年項目“網絡輿論對刑事裁判影響的實證研究”（12FXC013）。

作者簡介：劉春花（1983-），女，江西新余人，法學博士，江蘇大學文法學院講師，研究方向：中國刑法、刑事政策、知識產權刑法保護。引言

歷史上死刑曾被用作或者試圖用作實現正義的手段，然而隨著人類文明演進，死刑正義陷入“該死”或“冤死”的糾結，且已朝廢除死刑的方向發展。當前，死刑存廢問題在我國成了一個備受關注的公共議題。2011年《刑法修正案（八）》首次削減13個罪名的死刑，近日通過的《刑法修正案（九）》9個罪名死刑的取消再一次將死刑存廢話題推向輿論的“風口浪尖”。民意，也稱民心、公意，指的是社會上大多數成員對公共事務所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱。[1]而現代意義上的“民意”一詞則一般溯源至18世紀中后期法國學者葉尼凱爾最早使用的法語“l’opinion publique”（公共意見）。[2]死刑的民意，即社會公眾對待死刑的態度。俗話說“得民心者得天下”，重視“民意”是中國古代社會的傳統，也是近代和當代社會發展民主的要求。所以，當代中國的死刑改革必然無法繞開民意的影響。死刑正義能否實現，關鍵在于取得公眾輿論的支持。而要取得公眾對死刑改革或廢除的認同，任重而道遠。筆者建議多管齊下，從宏觀的民意測量、微觀的民意吸納、未來的民意引導與升華、現實的民意尊重與溝通等方面采取綜合性舉措，在死刑存在的既定事實下為全面廢除死刑贏得堅實的輿論基礎。

一、民意測量：對死刑的社會態度調查應確保科學性和連續性

死刑存廢在我國爭論已久，民意成為死刑保留的一個最重要的理由。而到目前為止，民眾究竟對死刑司法和立法了解多少，支持死刑的民意是基于什么緣由，等等，我們并無確證。確證民意的最直接和最主要的方式方法就是民意調查。

然而，由于我國缺乏進行實證研究的傳統與相應的制度保障，對死刑存廢問題，官方尚未進行過全國范圍內的民意調查。已有的一些調查都是民間自發組織的，如西北政法大學賈宇教授（2003年）、武漢大學康均心教授（2004年）、北京師范大學刑科院袁彬教授（2008年）、武漢大學與德國馬普所（20072008年）新進行的調查，還有人民網、新浪和網易等新媒體的網上調查。對于我國這樣一個幅員遼闊、人口眾多的多民族國家，這些民間調查因局限于特定區域或者特定的群體，是否足以代表全國的民意，總是不那么有說服力。并且，由于財力、人力和技術等諸多方面的限制，既有調查方法的科學性、調查過程的嚴謹性以及調查結果的可信性，均需要改進。無怪乎有文章指出，當前一些調查得出我國主流民意贊成死刑的結論還難以確定其是在多大程度上反映了真實的民意。死刑作為社會治理的重要手段，主要作用體現為一勞永逸消除“害群之馬”、轉移社會矛盾、凸顯政府維護社會治安的決心和責任感。[3]日本著名學者西原春夫將“國民的欲求”視為制定法的原動力、刑法的根基。[4]筆者認為，國家在死刑存廢問題上需要考慮民意，但是民意不應是延宕死刑廢除進程的借口。要負責任地感知真實的死刑民意，國家應當投資并支持第三方民意測量機構在全國范圍進行死刑存廢民意調查。

民意本身具有可變性。隨著時代進步，總體上民眾對于死刑的支持度在下降。為了掌握民眾對死刑的態度及其變化，還應對民意進行連續的調查。在美國，從1936年至今，死刑存廢調查累計達到40次。日本從1953年開始，至今也進行了35次死刑存廢的民眾調查。韓國從1992年至2009年，對死刑存廢的民意調查做了10次。美國和韓國的多次民調均由同一主體（美國由蓋洛普調查公司、韓國由刑事政策研究院）來主持，而日本則是由不同的調查機構分別進行多次調查。[5]兩種調查方式各有長處，同一機構的持續調查結論更具有可比性，而不同機構的不同調查結論可使得結論更全面。雖然不能直接肯定“數量多”一定意味著“準確度高”，但是多一些次數的調查，更能反映死刑社會態度有無變化及變化大小，得出的結論也更具有說服力。遺憾的是，針對我國較大范圍的死刑社會態度，自2008年武大馬普聯合調查之后尚無機構進行更新的調查。鑒于死刑存廢是關系法治發展的重大問題，有必要對其進行一系列連續性的民調來加以觀察。因此，今后應增加死刑存廢民意調查的次數來觀察民眾的態度，以便為死刑改革提供更為可靠的決策信息。

二、民意吸納：對死刑個案民意建立合理的導入機制，降低判決風險

民意對于司法的影響是客觀存在的，這從近年來發生的一系列焦點案件可得到印證，如湖北佘祥林案、河南張金柱案、云南杜培武案李昌奎案、湖南滕興善案、河北聶樹斌案、遼寧劉涌案、陜西邱興華案藥家鑫案等等，不勝枚舉，廣泛涉及全國各地。如果無視民意對司法之影響，那只會助長司法“專業槽”的傲慢和削弱法治的社會基礎。即便是在一向被譽為司法獨立、法治國家表率的美國，法官也承認無法完全避免民意的影響。曾任最高法院院長20年的首席大法官輪奎斯特演講說，“你可以把公眾意見擋在法院大門之外，但它仍會撞擊法院的大門。”[6]以法律現實主義著稱的卡多佐大法官也指出，最高法院的法官不能“逃避那吞沒他人的時代大潮”。[7]弗蘭克福特法官則認為：“法院的權威既不是基于金錢，也不是基于權力，而最終必須建立在公眾對道德規制的持久認同上?！蔽覈怨啪陀忻褚鉂B透司法、天理人情與律法并行的裁判傳統，近代又有民憤作為量刑根據的實踐，當前在“司法為民”“法律效果和社會效果相統一”的司法理念指導下，更不缺少司法對民意的關注。

只是，法院不是民意的計算器，該如何將民意導入司法以發揮民意對司法的積極作用、避免其消極作用呢？眾所周知，民意具有理性和非理性的雙面性，民意可能督促司法公正，也可能妨礙司法公正。具體到死刑案件，我們誰也不希望這種極刑成為社會矛盾的“發泄手段”被不公正地適用于任何個人。但是這種擔憂并非空穴來風，通過前述民意主“殺”和主“赦”的案例觀察，我們不難發現，贊同適用死刑的民意和反對適用死刑的民意相比較而言，前者與判決結果的一致性概率更高。而這恰恰是每一個抱有“無死刑國度”信念的有識之士所不愿意看到的。司法中的個案民意不能等同于立法時的普遍民意和一般意義上的民眾法感情。因此，正確處理民意與司法的關系，應當建立死刑個案民意導入機制。

我國當前司法體制也為民意介入司法或者司法吸納民意提供了一定的通道。比如人大及其常委會可以進行個案監督、人民陪審員制度、法院按規定接受新聞媒體輿論監督、法院系統開展“爭創人民滿意的好法院，爭當人民滿意的好法官”活動等等。但是這些機制并不成體系，甚至有的還存在爭議，[8]所以筆者建議，建立三個必要機制：[9]一是死刑量刑陪審團，作為基礎性死刑民意導入路徑。隨著司法日趨精細化，和被告人對刑罰的感知遠勝過對定罪的感知一樣，人們對刑罰適用的公正之關注度也更高于對定罪的關注度。死刑又是最嚴厲的刑罰，因此，建議死刑案件一律采用量刑陪審團獨立裁決，而非參加合議庭進行裁決。陪審團成員可直接從現有的人民陪審員中隨機抽取，并接受檢察機關和被告人的正當回避申請。二是死刑量刑聽證，作為補充性導入機制。量刑聽證是地方法院針對未成年人案件、社會影響性案件、緩刑裁決等所做的實踐創新。[10]河南省高院針對死刑二審案件也進行過量刑聽證。[11]量刑聽證僅適用于被告人放棄量刑陪審團的審理程序中，由法院邀請民意代表、案件有關人或有關部門代表聽審或召開聽證會，就死刑裁量聽取社情民意，以為法官裁判參考。三是法庭之友，作為開放性導入平臺。它是任意的案外人向法院陳述意見的一個平臺，相比前面兩個機制，“法庭之友”能夠在更大范圍收編“漫游”在體制外的“民意”。它的主體和運行程序需要圍繞為法院帶來“忠告者”的目的來安排，在此限于篇幅不再詳述。

三、民意升華：遵循大眾心理變化規律進行死刑啟蒙以革除死刑迷信

1972年弗曼訴佐治亞案中，美國大法官馬歇爾曾就多數民眾支持死刑的狀況提出了著名的三點假設（Marshall Hypothesis），即：（1）公眾缺乏對死刑及其適用效果的有關信息以致其支持死刑；（2）多數民眾在充分了解有關死刑知識之后，將會認為死刑是不道德和違憲的；（3）對基于報應原因而支持死刑的人，死刑知識將不具有說服力，他們的死刑觀念將不受死刑知識的影響?！榜R歇爾假設”已被不少學者實證研究驗證成立，如約翰和米切爾以學生死刑知識和死刑態度的關聯實驗得出，學生對死刑的支持、信仰與其具有的死刑知識水平呈負相關。[12]薩拉特和維德瑪證實，當了解相關死刑知識后，實驗組對死刑支持率從62%大幅下降至42%，[13]維德瑪還在加拿大與狄滕霍夫再次檢驗假設成立。[14]羅伯特·博姆及其同事發現，知識的增加對基于報應而支持死刑的學生的觀點產生影響很小。[15]朗伯和克拉克也同樣得出，那些基于“以眼還眼、以牙還牙”而贊成死刑的學生立場不因死刑知識增加而改變。[16]所以，引導和提升死刑民意的轉變，需要區分不同的對象綜合運用知識和情感的策略。對基于報應之外原因而支持死刑的人，采用知識加以引導；對于基于報應原因而支持死刑的人，則通過情感替代和情感控制的方式來引導。[17]

目前，尚未廢除死刑的國家或地區，其保留死刑的政策并無多少科學依據，既沒有對死刑威懾和預防功能做過調查，也沒有對死刑冤案的正負面效益進行過對比，很大程度上是習慣性、因循性、權宜性的。從世界各國看，雖然公眾對刑事司法高度感興趣，但認識水平普遍很低，對刑罰適用的實際情況更是如此。[18]美國學者李普曼憑他在宣傳分析和輿論研究方面的深刻洞見指出，“公眾輿論是盲目而熱情的、間歇性的、簡單化思維的、表面化的。它需要引領，……”[19]至今在我國，決策層和民眾對于死刑制度的諸多面向層次，都缺乏嚴肅的面對與正視，也缺乏必要的公共辯論和啟蒙宣傳。結果就是，不但必要的知識和信息缺乏，深思熟慮的政策（包括可能的替代措施）也無從形成。對于死刑，人們持近乎盲目的“迷信”。所以，在當前形勢下，我國應對公眾進行人權教育和死刑啟蒙，而且啟蒙的方式方法應盡可能以形象直觀的手段呈現。“最能活靈活現反映人物的戲劇表演，總是對群體有巨大的影響。”[20]111一部反映死囚成長背景和心路歷程的影視作品或文學作品對普羅大眾的影響力遠遠超過一本死刑理論專著。因此，應當通過廣播、電視、網絡、現場等各種途徑以宣講會、展覽、文學作品、文藝表演、影視劇等多種形式向公眾進行死刑啟蒙：一面宣傳尊重生命、生命至上、犯人也是人等人權文化和公民社會的公民責任、權利等內容，引領民眾核心價值觀朝著更為人道、理性的方向發展；一面普及與死刑相關的知識，如死刑的歷史與現狀、死刑錯判的客觀存在、死刑替代措施等等，讓公眾逐步從死刑崇拜或刑罰迷信中走出來，形成科學的死刑觀。

四、民意尊重：在社會共識內“漸變式”削減死刑數量，降低死刑依賴

現階段，立即完全廢除死刑尚難獲得包括決策者、立法者和廣大民眾在內的廣泛認同，但是，對死刑進行嚴格限制，已是基本共識。在我們國家，大多數人對于非暴力犯罪并不要求適用死刑，對于沒有致命或未造成極端嚴重后果的犯罪持較大容忍度，無所謂是否適用死刑?！皻⑷藘斆钡挠^念再根深蒂固也只是說明人們對死刑的報應訴求僅限于“命案”，而且也并不是殺人一律都要償命，一些事出有因、情非得已的殺人行為往往還能得到民眾的諒解，甚至要求那些案件不判死刑。比如蔣愛珍案、董偉案、王斌余案等等。因此，在當前雖然主流民意反對廢除死刑的大背景下，我們仍然可以利用客觀存在的限制、減少死刑的社會共識逐步從立法上減少死刑罪名數量。2011年頒布的《刑法修正案（八）》一次性取消了13個不常用的、經濟性非暴力類犯罪的死刑，占死刑罪名總數的19.1%，并規定“對審判時已年滿75周歲的人一般不適用死刑”。今年通過的《刑法修正案（九）》再取消9個罪名的死刑，包括走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執行軍事職務罪、戰時造謠惑眾罪。我國現有適用死刑的罪名55個，取消死刑的數量約占16.4%。而且，取消的強迫賣淫罪、阻礙執行軍事職務罪都包含了暴力手段，所以，此次立法廢除死刑的罪名雖仍以經濟性非暴力犯罪為主，但已經邁開廢止部分非致命性暴力犯罪死刑的腳步。

全國人大常委會在對《刑法修正案（九）草案》進一步削減死刑所做立法說明中指出，“實踐表明，取消13個罪名的死刑，沒有對社會治安形勢形成負面影響，社會各方面對減少死刑罪名反應正面。”為什么在主流民意高度反對廢除死刑的背景下能夠公然取消部分罪名的死刑呢？普遍認為是因為這些被取消的死刑在司法實踐中本來就很少用，基本上是“備而不用”的被擱置狀態，取消了也不會對犯罪態勢有明顯影響。但是筆者認為，此種“漸變式”削減死刑的立法沒有引起公眾的反感和抗議，還有一個不應忽略的重要原因，就是因為這種“漸變式”立法技術順應了群體心理認知特點——細小的變化容易為人們接受，而不會干擾群體的習慣。

筆者還認為，長遠地看，逐步削減死刑的立法實踐必然對國民的死刑觀念產生一定的影響，確切地說，是一種減少國民對死刑的依賴、推動國民死刑觀念更新的積極影響。諸多“備而不用”死刑的存在，僅在一定意義上表明了死刑的社會象征意義和刑事政策策略意義。如同已發現的社會集體的宗教心理現象：即使是異端邪說，也滿足人類某一部分的心理需要，死刑能滿足人類的報應心理。前文分析過基于報應的死刑的堅定支持者們是無法通過增長死刑知識而改變立場的，而需由情感替代和情感控制方式來引導，取消死刑的立法算得上是一種強加的替代。以德國為例，1949年“逆”民意廢除死刑，據死刑存廢意向年度報告統計，1950年仍有55%的西德人贊成死刑，但到了1971年有46%反對死刑、43%贊成死刑，之后，除因重大社會治安案件而有所變化外，反對死刑者一直遠多于贊成死刑者，1996年的數據是45%反對死刑、35%贊成死刑，至2000年只有23%贊成恢復死刑。[21]德國的經驗告訴我們，政府的立場會改變國民的死刑支持態度。如果說，政治決策者過去依賴死刑控制犯罪的立場及其不斷地“嚴打”舉措，強化了民眾對死刑的非理性支持心態，那么，現今立法削減死刑、司法嚴格限制慎用死刑的做法，必將在一定程度上有利于降低民眾對死刑的迷戀。法國和俄羅斯都是在主流民意高度支持死刑、反對廢除死刑的形勢下分別選擇廢除和中止死刑的。筆者認為，尚保留死刑的國家不應再以民意為“擋箭牌”延宕死刑廢除的腳步。

五、民意溝通：焦點案件需加強審判公開和掌握審判時機

司法是維護社會公平正義的重要防線，刑事司法更關系到生死和自由大計，隨著民眾法治意識的日漸增強，社會公眾對司法公開、公正的期望值也與日俱增。與此同時，市場化媒體日益壯大、網絡等新媒體異軍突起，輿論的復雜性和不可控性更為明顯。社會輿情的應對如同“治水”，不可硬“堵”，只能巧“疏”。某些刑事案件之所以發展為輿論普遍關注的焦點案件，往往因為其本身的意義超越了罪與非罪的區分，而反映了一定的社會矛盾，承載了化解社會壓力的重任，觸動了公眾的敏感神經。所以，必須對焦點案件加強審判公開。因為“正義必須被看得見地實現”。2009年最高人民法院印發《關于司法公開的六項規定》和《關于人民法院接受新聞媒體輿論監督的若干規定》，也是為了全面落實憲法上公開審判的原則。習近平總書記提出，“讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義”，達到這個目標，最重要的就是司法過程公開透明。所以，對于焦點案件，應當不斷完善立案公開、庭審公開、執行公開、聽證公開、文書公開、審務公開等各項制度；法院應主動接受新聞媒體的輿論監督，及時發布權威信息，讓謠言不攻自破，依法保障公眾的知情權、參與權、表達權和監督權，提高司法公信。

另外，筆者也建議，法院應把握好焦點案件的審判時機。法國著名社會心理學家勒龐說，“群體形象化的想象力不但強大而活躍，并且非常敏感。一個人、一件事或一次事故在他們頭腦中喚起的形象，全都栩栩如生……上千次小罪或小事件，絲毫不會觸動群眾的想象力，而一個大罪或大事件卻會給他們留下深刻的印象，即使其造成的危害與100次小罪相比不知小多少……影響群眾想象力的，并不是事實本身，而是它們發生和引起的注意方式。”[20]114-115一個死刑案件在各種媒介加工之后傳播開來，會給民眾想象力以較大刺激，加上群體的無意識，容易接受暗示和輕信，群體可以轉瞬間從寬宏大量變得血腥狂熱，甚至導致輿論“暴動”和“未審先判”。60年前美國謝潑德訴佛羅里達州案是最好的注腳。“這是一次異常典型的高度曝光的審判，法庭外部的偏見對陪審團造成了極大的影響，以致被告人不可避免地被預先認定為有罪，報刊和公眾輿論已經作出了裁決，審判只不過是一個照本宣科宣布該判決的法律姿態?！睂徟谐惺艿膲毫Σ恢褂谑崍蟮溃谌藦娂榘兹诵履?，還引爆了當地的種族矛盾，社會反應遠遠超出了對犯罪本身的抗議。此案當初辯方延期審判和變更審判地點的兩次申請均被駁回，杰克遜大法官毫不客氣地在判決意見書中寫道：“本案提供了美國司法公正遭受最嚴重威脅的最惡劣的一個事例。”[22]

在新媒體迅速發展的今天，“輿情反轉劇”也一再發生。當藥家鑫最終被執行死刑后，輿論由譴責藥家，戲劇性反轉為同情藥家、批評被害方律師捏造事實、愚弄大眾。再次證明，司法應當與社會非理性情緒保持適度的距離。當審前出現了密集的偏見性報道或者極不利于被告公平受審的輿論導向時，法院應當變更審判地點或者延期審判，給出讓群情冷靜平息的時間，防止輿論以監督之名干擾審判。不過，由于網絡的普及，輿情的影響不再像平面媒體時代只局限于某一個地區，而往往遍及全國甚至境外，所以依法變更時機比變更地點審判更加有效。但絕不能矯枉過正，輿論亦發揮著監督公正司法的作用，變更審判時機得于法有據，并遵守正當程序。目的是實現公正，而不是“背地里”裁判。

結語

很久以前，死刑本身就是正義的。如《正義的神話》作者史賓斯所說，“雖然我們貶低報復，但報復是正義的核心?！彪S著社會文明進步，報應正義已經不再合理。死刑未必通向正義，越來越多的人認識到死刑不具有正義性，因它將罪犯作為非我族類的“敵人”從肉體上予以消滅，它至多可以象征一種最后手段，即在某種極端情勢下或許可以使用的一種權宜手段。佛家講因果報應的同時還以“冤冤相報何時了”來克制。所以，死刑正義最終需要以廢除死刑的形式實現。然而，普羅大眾的死刑觀念變革不可能畢其功于一役，需要多方面、長時期的努力。在根本上，廢除死刑考驗著國民對于犯罪的容忍度，而國民的容忍度通常隨著社會治安良好、貧富差距縮小、社會福利體系健全而提高。如果人們普遍安居樂業，自然不再關注死刑有無。

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【責任編輯：張亞茹】