授權立法決定的合憲性探析

摘 要：為了適應社會生活的需要，全國人大及其常委會曾多次作出授權立法決定（決議），但《憲法》并沒有授權立法的相關規定，《立法法》對此規定得也比較粗糙。雖然有些決定（決議）在實踐上有一定的合理性與必要性，但合憲性不足。本文認為，在實施依法治國方略的今天，任何違憲行為都應該得到糾正，以維護憲法的嚴肅性。

關 鍵 詞：授權立法；立法權限；合憲性

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）09-0062-08

收稿日期：2015-06-10

作者簡介：孫首燦（1981—），男，山東菏澤人，復旦大學法學院2014級博士研究生，研究方向為憲法學與行政法學。

授權立法在當今世界上屬于普遍現象，但“中國式”的授權立法并不多見。全國人大及其常委會通過授權決定（決議）的方式授予國務院或地方行政機關廣泛的立法權力，學界通常稱此種模式為“概括授權”， 即授權立法的范圍廣、內容多、期限長，而世界各國普遍實行的是一事一授權或單項授權制度。[1]對于法律的制定，《立法法》有嚴格的程序規定，但對于授權決定（決議）的做出卻沒有法定的程序。然而，該決定（決議）卻是其他機關立法權產生的基礎，對于社會生活影響的廣度和深度都遠超過一般的立法。如此重大的決定在缺乏相應規范的情況下很容易出現“合法性”危機，影響我國法治化的進程。本文在分析全國人大及其常委會授權立法決定（決議）合憲性的基礎上，對于有違憲嫌疑的授權決定（決議）提出合適的解決路徑。

根據學界的通說，違憲有廣義和狹義之分。廣義的違憲包括所有的違法行為，因為所有法律都是依憲法制定；狹義的違憲僅包括違反憲法規定的行為。本文將違憲界定為“狹義”。由于憲法條文的原則性、概括性、抽象性，僅看條文難以識別違憲行為，需要通過是否違背憲法精神進行判斷，因此“違反憲法，包括違反憲法的規定、原則和精神”，[2]不應局限于與憲法條文的規定不相符。

一、全國人大授權立法的權限

全國人大的權限主要集中規定在《憲法》第62條。但從該條第（一）項到第（十四）項來看并沒有規定全國人大擁有授權立法的權力，那么，授權立法是否包括在第（十五）項，即“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”之中呢？筆者認為，憲法之所以規定兜底條款是和憲法規范本身的屬性分不開的。憲法規范是具有高度概括性和富有彈性的規范體系，憲法規范在調整社會生活時不可能規定所有的社會生活領域，規范結構本身留給社會生活一定的空間，使憲法與社會有磨合的余地。[3]那么，全國人大是否可以依此進行擴權，把憲法沒有明確規定的權力，如授權立法權囊括在兜底條款之中。

從世界范圍來看，授權立法是19世紀末出現的，是西方步入“行政國家”后的產物。一般認為，授權立法是立法機關將自身的部分立法權授予行政機關行使。在英國，“授權立法又稱為次級立法，是指行政機關根據議會授權制定的各種行政管理法規。”[4]在美國，“授權立法是指當代行政機關頒布具有法律效力的規章。授權立法權則是頒布這些規章的權力，是行政機關行使從屬的立法職權。”[5]究其原因，授權立法在很大程度上緣于立法機關的“不得已”。隨著經濟的發展和社會關系的日趨復雜，專業性、技術性等問題大量涌現，立法者不可能對所有的領域都熟知。為了有效地解決這些問題，使立法更科學、合理，立法機關不得不授予其他機關（主要是行政機關）行使立法權力，把本應由自己行使的權力交由其行使。此外，經濟的發展和市場交換的擴大，導致社會生活對法律的需求增加，而立法機關的法律“供給”能力卻嚴重不足，為了避免某些領域出現法律缺位，也需要授予其他機關立法權，以填補立法空白。授權立法的出現沖擊了傳統的“三權分立”制度，導致了行政權的擴張，也使西方支持傳統代議民主制的學者對此表示了憂慮，但卻拿不出更好的解決辦法。然而授權立法以其靈活性和及時性等優勢能夠較快地適應環境的變化，有效彌補議會立法的缺陷，成為一種現實的需要而在世界范圍內迅速得以擴張。

我國授權立法出現的比較晚，是改革開放之后的產物。1978年以后，我國開始了由計劃經濟向市場經濟的轉變，經濟的高速發展使我國面臨與西方國家同樣的問題，即對立法的數量和質量均提出了更高的要求。而我國立法機關從立法的專業性到工作時間上都遠不如西方國家，因此，難以完成繁重的立法任務，授權立法便成為現實需要。從《憲法》的規定來看，我國一直在擴大立法主體的范圍。1954年和1975年《憲法》僅規定了全國人大的立法權，其他國家機關包括全國人大常委會都沒有立法權。1978年《憲法》在全國人大擁有立法權的基礎上，增加了民族自治地方的自治機關的立法權力。1982年《憲法》在中央層面規定了全國人大及其常委會行使立法權的同時，規定了國務院的職權立法權，并為授權立法預留了空間。在地方層面則規定省級地方人大及其常委會和自治地方人大的立法權。與我國頒布的前三部憲法相比，1982年《憲法》改變了我國立法權相對集中、壟斷的局面，順應了時代潮流和現實需求，拓寬了立法主體。

當上述立法主體仍不能滿足現實立法需求時，授權其他機關進行立法的權力就理所當然地成了“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”，即應納入《憲法》第62條有關全國人大職權的兜底款項中。《憲法》有關國務院的職權同樣有兜底條款的規定，即第89條第（十八）項規定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會授予的其他職權”。把這兩條兜底款項結合起來便可以推出全國人大擁有授予國務院進行立法的職權。因此，全國人大對于國務院做出的授權立法決定是合憲的。

從全國人大行使立法授權的情況來看，1985年全國人大頒布了《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》，這是1982年《憲法》頒布之后全國人大的第一個授權立法決定。從上面的論述來看，這個授權決定是合憲的。然而，我國的授權立法還有自身的特色，不僅包括中央立法機關對于中央行政機關的授權，還包括中央立法機關對于地方立法機關及地方行政機關的授權。[6]如1988年全國人大通過《關于建立海南經濟特區的決議》授權海南省人大及其常委會制定在海南省經濟特區實施的法規。全國人大分別于1994年和1996年通過《關于授權廈門市人大及其常委會和廈門市人民政府分別制定法規和規章在廈門經濟特區實施的決定》和《關于授權汕頭市和珠海市人大及其常委會、人民政府分別制定法規和規章在各自的經濟特區實施的決定》，授權廈門市、汕頭市和珠海市制定在經濟特區實施的法規和規章的權力。

那么，這些立法授權是否合憲就牽涉到國家機關行使憲法規定的職權之外的行為算不算違憲的問題。即使認為授權特區所在地的省、市人大及其常委會或政府立法屬于“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”（《憲法》第62條），但《憲法》中卻沒有將特區所在地的省、市人大及其常委會或政府列為被授權對象的規定。按照法治國家的基本原理，對于公權力機關而言，“法無明文規定即禁止”，即使是最高權力機關也不例外，因為《憲法》的作用就在于通過限制國家機關的權力保障公民的權利。對于立法機關的限制而言，就在于防止“多數人的暴政”。因此，全國人大在沒有憲法和法律依據的情況下做出對于經濟特區所在地的省、市人大及其常委會或政府的授權立法決定，超越了其法定職權，有違憲的嫌疑。

由于全國人大擁有立法權，是否可以通過自行制定法律授予自己授權立法的權力涉及全國人大的立法是否必須要有憲法明確依據的問題。從我國的政治體制來看，我國實行的是民主集中制，是單一制國家，在中央層面，全國人大為最高權力機關，其他所有機關由其產生，對其負責；在中央和地方的關系上，地方的權力來源于中央的授予，地方必須服從中央。因此，對于全國人大的唯一限制便是《憲法》和其自行制定的法律。按照單一制憲法對于立法的作用在于“限制而非授權”[7]的原則，全國人大通過立法進行自我授權并非必須先有憲法授權，只要保證規定授權立法的法律不和《憲法》相沖突即可。從是否合憲的判斷標準來說一般適用“合憲推定原則”，即當判斷某一項法律或行為是否違憲時，如沒有十分確實、有效的依據認定其違憲時應盡可能推定其合憲，既使存在一定的違憲因素，但仍存在合憲性判斷余地時不宜宣布其違憲。[8]《憲法》的作用在于規范立法，保證法律體系的協調一致，并非要求所有法律條款都要從憲法規范中找到依據。因此，全國人大通過立法的方式自我授權，就解決了今后行使授權立法權的違憲性問題。

2000年頒布的《立法法》對于全國人大的授權立法權限進行了規定，可以看作是全國人大的自我授權。該法第9條規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要……。”第65條規定：“經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定制定法規，在經濟特區范圍內實施。”此后，全國人大對于國務院和經濟特區所在地的省、市人大及其常委會的立法授權有了明確的法律依據。但此前的授權立法決定是否認為《立法法》出臺之后就合法了，這涉及《立法法》有無溯及力的問題。按照法律適用的規則，法律一般沒有溯及力，特殊情況下除外，2000年的《立法法》對此有明確的規定。但從立法的本意來講，制定法律的目的在于保障公眾利益，維護社會秩序，這就涉及到利益權衡問題。并且，改革還要打破舊有的條條框框，在法制還不健全，人們法制意識淡薄的情況下，出于現實的需要，違法改革的情況并不少見，一般的解決辦法是：如果改革的收益大于成本，就修改法律，“事后”予以合法化。從2015年《立法法》的修改情況來看，一方面賦予所有設區市的立法權，另一方面限定了立法范圍。對于原有立法權的設區市的已有立法，超出新規定事項范圍的作出了“繼續有效”的規定。此項修改的立法意圖明顯可以看出在于確保之前立法的穩定性。依此類推，2000年《立法法》關于授權立法的規定也應視為是對先前違法授權行為的一種補救，同樣在于確保之前授權立法的穩定性。因此，應當認為《立法法》關于授權立法的規定對于之前的授權立法行為具有溯及力。

然而，關于全國人大對特區所在地的省、市政府的立法授權問題，2015年新修改的《立法法》沿襲了2000年的規定，對此沒有明確。根據“明示其一即排除其他”的基本法律解釋規則，應推定全國人大無權對其進行立法授權。盡管2015年新修改的《立法法》有“已經制定的地方政府規章，涉及上述事項范圍以外的，繼續有效”的規定，但其指向是之前有規章制定權的政府所制定的規章。特區法規、規章和地方政府法規、規章有很大的不同，其在不違背法律和行政法規原則的前提下可以進行變通規定。由于全國人大對于特區所在地的省、市政府沒有授權立法權，廈門市、汕頭市和珠海市政府至今仍缺乏特區規章制定權，其先前依據全國人大的授權決定所制定的“特區規章”從開始就缺乏合法性，不能納入“規章”范圍。因此，不能認為2015年新修改的《立法法》已對此類“規章”進行了“事后”合法化。

二、全國人大常委會授權立法的權限

關于全國人大常委會的權限主要集中規定在《憲法》第67條。從該條第（一）項到第（二十）項來看，《憲法》并未明確全國人大常委會的授權立法權，那么，第（二十一）項“全國人民代表大會授予的其他職權”中是否包含授權立法權。從全國人大對于其常委會的授權情況來看只有兩次，分別是1955年授權全國人大常委會制定單行法規的決議和1959年授權全國人大常委會修改法律的決議。這是在1954年《憲法》只規定全國人大擁有立法權的情況下授予全國人大常委會部分立法權和法律修改權，但并沒有授予全國人大常委會授權立法權。2000年全國人大制定的《立法法》第9條規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要……”可以看作是全國人大通過法律的形式對于全國人大常委會的授權立法權進行了規定，但僅限于對于國務院的立法授權。

從全國人大常委會實際行使的授權立法權來看，在2000年《立法法》頒布之前，全國人大常委會曾多次對國務院作出授權決定，如1983年的《關于授權國務院對職工退休退職辦法進行部分修改和補充的決定》和1984年的《關于授權國務院改革工商稅制和發布試行有關稅收條例（草案）的決定》。這些決定在2000年之前是沒有法律依據的，根據職權法定的原則，全國人大常委會的授權立法決定有超越職權的嫌疑。2000年之后，應該認為是《立法法》對該類授權決定的事后合法化。除此之外，全國人大常委會還多次對經濟特區進行授權立法。如1981年的《關于授權廣東省、福建省人大及其常委會制定所屬經濟特區的各項單行經濟法規的決議》和1992年的《關于授權深圳市人大及其常委會和深圳市人民政府分別制定法規和規章在深圳經濟特區實施的決定》。這些決議（決定）都是在2000年《立法法》頒布之前做出的，既沒有《憲法》依據，也沒有《立法法》的明確授權，因此，全國人大常委會有越權嫌疑。2000年之后，由于《立法法》并沒有規定特區所在地的省、市政府的授權立法問題，因此，深圳市政府依據全國人大常委會的授權立法決定享有的特區規章制定權仍是于法無據，依此制定的規章也有違憲的嫌疑。至于廣東省、福建省和深圳市人大及其常委會依據全國人大常委會的授權決定所制定的特區法規至今是否屬于違憲，還要看全國人大常委會是否能夠行使全國人大的職權。2000年之后，全國人大獲得了授權經濟特區所在地的省、市人大及其常委會進行立法的權力，其之前的授權立法決定的合法性獲得了《立法法》的“追認”。因此，如果全國人大常委會能夠行使全國人大這一職權的話，那么，全國人大常委會對經濟特區所在地的省、市人大及其常委會的授權立法決定便同樣獲得了《立法法》的“追認”，依此決定所制定的經濟特區法規便是合憲的。

從全國人大和全國人大常委會的關系來看，通說認為，“全國人大常委會是全國人大的常設機關，是經常行使國家權力的國家權力機關，是行使國家立法權的機關，是中華人民共和國最高權力機關的組成部分。”[9]因此，從整體和部分的關系來看，全國人大理所當然地可以行使其組成部分——全國人大常委會的權力，但全國人大常委會卻不能必然行使其上級組織——全國人大的權力。對于公權力主體而言，適用“權力不能推定”原則，即對于權力來說不能進行權力推定，不能認為在沒有法律依據的情況下為了權力行使的方便而認為權力主體應當享有法律沒有規定的權限。[10]全國人大常委會只能在憲法、法律規定的權限和全國人大授予的權限范圍內行使權力，如果沒有全國人大的明確授權就不可以行使全國人大的權力。因此，在全國人大對其常委會至今沒有明確授權的情況下，全國人大常委會對于廣東省、福建省和深圳市人大及其常委會的立法授權即有違憲的嫌疑。盡管《立法法》（2015年）第72條第6款規定：“省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和國務院已經批準的較大的市已經制定的地方性法規，涉及本條第二款規定事項范圍以外的，繼續有效。”但如同上述，由于全國人大常委會對于特區所在地的省、市人大及其常委會沒有授權立法權，廣東省、福建省和深圳市人大及其常委會至今仍缺乏特區法規制定權，其先前依據全國人大常委會的授權決定所制定的“特區法規”，從開始就缺乏合法性，不能納入“法規”的范圍。因此，不能認為2015年新修改的《立法法》已對此類“法規”進行了“事后”合法化。

三、關于違憲授權立法決定（決議）的思考

綜上所述，全國人大對于國務院的授權立法是合憲的，全國人大對于經濟特區所在地的省、市人大及其常委會的立法授權和全國人大常委會對于國務院的立法授權，雖然在做出時有違憲嫌疑，但2000年頒布的《立法法》對此進行了合法化，據此所制定的法規、規章便獲得了合憲性“追認”。然而，全國人大對于經濟特區所在地的省、市政府的立法授權以及全國人大常委會對于經濟特區所在地的省、市人大及其常委會或政府的立法授權，不但在決定（決議）作出之時有違憲嫌疑，而且依據該決定（決議）所制定的特區法規、規章至今仍具有違憲的嫌疑。筆者認為，對于上述違憲行為，存在如下的解決路徑：

（一）置之不理，使違憲行為繼續有效

我國沒有建立起有效的違憲審查制度，對于違憲問題的討論僅僅停留在學理上，在實踐層面難以提出并解決違憲問題，迄今為止沒有任何法律或行為因為違憲而被撤銷。就憲政體制而言，全國人大及其常委會是憲法監督機關，然而其自身又是授權立法行為的作出者，對此類行為進行監督，難免有“自己做自己法官”的嫌疑。但依法治國的關鍵在于依憲治國，如果不能建立起有效的違憲審查制度，制止各種違憲行為，憲法的權威就無法樹立，建立社會主義法治國家無疑是空談。因此，當違憲行為出現后，應當采取措施及時解決，以避免違憲現象轉化為合法社會生活的具體內容。[11]置之不理，使有違憲嫌疑的經濟特區法規、規章繼續有效的做法是和法治中國建設目標不相容的。

（二）廢除全國人大及其常委會的違憲授權立法決定

這種處理辦法最直接有效，雖然能夠保障憲法的權威，但負面效應較大。從全國人大及其常委會授權立法決定的涉及面而言，多個經濟特區法規、規章都是依此制定的。如果授權立法決定被廢除，那么以此為據的經濟特區法規、規章也就成了無源之水，無本之木，必然也要隨之廢除。我國經濟特區的制度環境主要是靠經濟特區法規、規章所支撐的，如果這些法規、規章被廢除，那么整個經濟特區的制度框架勢必坍塌，特區也將不復存在，這無疑會阻礙經濟建設和改革開放的步伐。

在處理改革與法治的關系上，長期以來，我國奉行改革先行，法治跟進的原則，即“改革先行，待條件成熟，成果顯現后，以法律形式將改革的成果固定下來”。對于經濟特區的授權立法也是這種思維之下的產物。盡管全國人大及其常委會的做法有違憲的嫌疑，但就目前而言，特區法規、規章的存在無疑是必要的。為了維護國家利益或國家理性價值的需要，對有些與憲法沖突但仍有現實需要的法律規范可以暫時不宣布其違憲，不以違憲論處。對于有些違憲的法律通常不宜溯及既往，以防止法律真空的出現，應在比較國家利益和違憲危害的基礎上作客觀的評價。[12]因此，廢除全國人大及其常委會的違憲授權立法決定的做法是不合理的。

（三）修改憲法，明確全國人大及其常委會對于特區的授權立法權

這是通過修憲對授權立法決定的合法性進行“追認”，是和廢除違憲行為相反的另一種做法。從民主憲政制度比較發達的西方國家來看，其憲法權威性較高，修改較為困難，因此也比較穩定。盡管我國《憲法》對修憲程序規定得較為嚴格，但在實際運作中對于憲法的修改并不困難。在中國共產黨作為“領導黨”[13]主導修憲的情況下，歷次修憲均較為順利。從建國至今，我國共頒布了4部憲法并進行了多次修改，存在憲法修改較為頻繁的問題。因為憲法是否具有穩定性意義重大，直接關系到憲法的權威能否樹立，良好憲政秩序能否形成的問題。[14]因此，雖然修憲是用來解決規范和現實沖突的方式，但絕不是正常、優先的解決方式，應該是非常、最后的解決手段。全國人大及其常委會對于特區的授權立法問題，在其他手段能夠解決的情況下不能通過修憲的方式尋求解決。何況這種沖突并非是憲法自身不能適應社會生活的問題，而是全國人大及其常委會不當行使職權的問題。如果采取修憲手段，就會嚴重損害憲法的權威，等于憲法向權力低頭，法治的基礎將會被嚴重削弱。因為憲法的作用在于控制權力而不是迎合權力。迎合違憲行為的修憲會使憲法淪為“明目憲法”，即“憲法規范只是作為一種法的形式起作用，政治過程不受憲法規范的制約”，[15]其結果只能是離法治越來越遠。只有使憲法保持相對穩定，才能樹立憲法的權威，依憲治國的目標才有可能實現。因此，隨意修憲的行為不可取。

（四）制定或修改法律，賦予全國人大及其常委會相應的授權立法權

這是通過修改法律的方式“追認”違憲行為的合法性。從憲法和法律的關系而言，在法律不違憲的情況下合法就意味著合憲。就公權力機關違憲而言，有些時候并非其行為和憲法規范相沖突，而是缺乏憲法依據，違背了憲法精神。因此，可以通過法律授權的方式，借助“合法化”這個中間環節達到合憲的目的。即在不損害憲法穩定性的情況下，修改法律可以解決部分違憲問題。相對修改憲法而言，這種方式能夠較好地維護憲法的權威，對于社會生活的影響較小，是一種應當優先考慮的解決方式。

從立法技術的角度來看，適宜通過修改《立法法》來實現前述授權立法決定的合法化。因為《立法法》制定時就采取了通過賦予全國人大及其常委會一些授權立法權的方式實現了對部分授權立法決定的“事后”合法化。因此，通過修改《立法法》拓寬授權立法主體和被授權立法對象便可以解決前述立法授權決定的合法化問題。當然，我國授權立法本身存在過于寬泛的問題，因此在修改《立法法》時需要對授權立法的適用條件加以限制。2015年通過的《立法法》已對此加以規定，但仍未擴充授權立法的主體和被授權對象，沒有解決前述授權立法決定的合法化問題。因此，建議將《立法法》第74條中的“經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會”改為“經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會或政府”；將“根據全國人民代表大會的授權決定”改為“根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定”。這樣，所有前述授權立法決定的違憲問題將得到解決。

從法理上講，授權立法是指享有立法權的機關將本應該自己行使的立法權交由其它機關行使。因此，授權所立之法本應由何機關制定才是確定授權主體的標準，被授權立法機關不是劃分授權主體的標準。[16]因此，享有立法權才是授權主體所應具備的要件。我國《憲法》和《立法法》規定立法權由全國人大及其常委會行使，并規定了兩者各自的立法權限：全國人大制定基本法律，全國人大常委會制定基本法律以外的其它法律。關于經濟特區法規、規章、規定等內容并非專屬于基本法律規定的內容，全國人大和全國人大常委會都有權規定，因此，對于特區立法的授權不應只有全國人大才能行使，全國人大常委會應該具有授權的權力。在被授權對象上，《立法法》沒有承認特區所在地的省、市政府的被授權者資格，這與現實情況是不相符的。特區所在地的省、市政府本身具有立法資格，可以根據法律、法規制定地方規章，那么，為了更好地執行特區法規，亦應可以據此制定特區規章。就目前授權立法的發展形勢而言，授權行政機關進行立法也是社會生活的現實需要。因此，把特區所在地的省、市政府規定為被授權對象沒有什么不妥，特區規章的存在本來就是既成事實。既然不予廢除，不如承認其合法性，這樣有利于我國法制體系的完整統一。

以修改法律的方式對違憲行為“事后”合法化的做法，在法治國家不應該是常態，而應該是不得已而為之的做法。目前，社會主義法制體系已基本建成，因此，應該運用法治思維，發揮法治引領作用，先進行法律的立、改、廢，然后在法治軌道上推進改革，不應采取以往突破憲法法律進行改革的模式。同時，應該建立有效的違憲審查制度，堅決糾正違憲行為，保障依憲治國方略的順利實現。

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（責任編輯：王秀艷）