棄嬰島的現實困境與法理分析

摘 要：本文分析了目前我國棄嬰島存在的困境及引發困境的原因，認為破解棄嬰島的困境有三條可能路徑：完全不容忍棄嬰路徑、棄嬰島路徑、附條件容忍棄嬰路徑。但在當下中國，最恰當的解決路徑莫過于附條件容忍。

關 鍵 詞：棄嬰島；送養；遺棄；遺棄嬰兒

中圖分類號：D922.7 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）09-0101-18

收稿日期：2015-05-25

作者簡介：賴建東（1990—），男，廣東普寧人，吉林大學法學理論研究中心碩士研究生，研究方向為法學理論。

一、問題的提出

如何處理棄嬰問題是每一個社會都必須直面的問題。當前我國棄嬰現象比較嚴重，據“相關統計部門保守估計，中國每年大約有10萬名兒童被遺棄，其中大多數是殘疾兒童或女童。”[1]在處理棄嬰行為問題上，我國從2011年開始嘗試設立棄嬰島。①但棄嬰島從誕生之日起就存在爭議，雖然贊成設立嬰兒島的居多數，但反對者也為數不少。贊成者一方面本著生命高于一切的原則，堅決維護棄嬰生命權益；[2]另一方面則推崇《兒童權利公約》規定的“以兒童的最大利益為首要考慮”原則，②認為設立棄嬰島與棄嬰行為、人倫違背沒有必然關系，棄嬰島不能改變棄嬰行為，卻能夠改變遺棄的結果。反對者一方面指出棄嬰島這一體系本身存在著缺陷與不足，認為“‘棄嬰島’這一先天不足、后天缺陷的救助體系，不僅無法與中國現行的救助體系銜接，也難以發揮其過于理想化的制度初衷。”[3]另一方面則指責政府失職，認為法律既然規定棄嬰行為是非法的，那么政府相關部門就應該對之嚴加防范，堅決打擊。[4]總之，“棄嬰島在爭議中建立，還會在爭議聲中繼續前行。”[5]筆者認為，目前爭議的核心在于棄嬰島是否悖逆了既有制度，是否放縱了棄嬰行為？③因此，研究該問題對于我國處理棄嬰行為的實踐無疑意義重大。

二、通過棄嬰島“放棄”嬰兒

行為的法律分析

（一）通過棄嬰島“放棄”嬰兒行為的定性

“送養”是《收養法》中的概念，“遺棄”也是《收養法》中的重要概念。該法第30條規定：“遺棄嬰兒的，由公安部門處1000元以下罰款；情節惡劣構成犯罪的，依法追究刑事責任。” 其他很多相關法律也對“棄嬰”給予了否定性評價。從語義解釋上看，從對“遺棄”（遺棄嬰兒）給予否定性評價，又對“送養”給予肯定性評價上看，“遺棄”（遺棄嬰兒）就不可能與“送養”存在交叉或者包含關系，而是對立關系。所以，通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為屬于“遺棄”不是“送養”。理由在于：

第一，對“送養”概念的考察。《收養法》規定：對于符合條件的被收養人可以由符合條件的送養人在與符合條件的收養人之間經自愿協商，并向縣級以上人民政府民政部門登記的前提下，交給收養人收養。可見，“放棄”嬰兒的行為要符合《收養法》中規定的“送養”必須具備五個條件以親生父母“放棄”嬰兒的行為為例：⑴嬰兒是生父母有特殊困難無力撫養的嬰兒；⑵生父母有特殊困難無力撫養嬰兒；⑶收養人是自然人；⑷收養人與送養人協商自愿；⑸經縣級以上民政部門登記。[6]因此，從實證法角度看，通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為除了勉強算是“放棄”嬰兒者與棄嬰島的主管機構之間達成默示自愿之外，并不符合其他條件，通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為也沒有接受任何是否符合條件的審查。如果認為通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為是放棄者與國家達成默示自愿將嬰兒“送給”國家撫養，與“送養”沒有本質區別，那么這只能算是應然的“期盼”了。更為重要的是收養孤兒、殘疾兒童等有利于減輕國家負擔、分擔社會責任，[7]送養作為收養實現的方式，當然也要具有這種目的，而通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為是加重國家負擔和社會責任的，在這種意義上，更不能認為通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為屬于“送養”范疇了。

第二，對“棄嬰”概念的考察。“遺棄，指家庭成員①中負有贍養、撫養、扶養義務的一方，對需要贍養、撫養或扶養的另一方不履行義務的違法行為。”[8]在漢語中“遺棄”有兩種含義：第一種是拋棄；第二種是對自己應該贍養或撫養的親屬拋開不管。[9]從這兩個解釋來看，通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為應當歸屬于“遺棄”的范疇。更充分的理由在于，設立棄嬰島的重要原因在于“及時發現和妥善照顧棄嬰”，“完善棄嬰發現、救助機制，切實保護棄嬰合法權益”，“暢通棄嬰救助渠道，保護棄嬰生命權益。”[10]棄嬰島設立的目的是解決棄嬰問題，救助棄嬰生命及棄嬰健康權益的重要舉措。那么，通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為無疑歸屬于“遺棄”的范疇，即這種“放棄”嬰兒的行為是“棄嬰行為”而不是“送養行為”。

（二）對棄嬰行為的法律規制

目前，我國法律對棄嬰行為的規制主要是以《刑法》的遺棄罪和故意殺人罪為核心，以《收養法》《治安管理處罰法》規定的行政處罰為主，以《未成年人保障法》《殘疾人保障法》《婚姻法》等相關法律的禁止性規定為輔助的規制體系。根據規制手段的性質可以分為四個層次：刑事懲罰、行政處罰、民事責任及其他禁止性規定。

⒈對棄嬰行為的刑事懲罰。《刑法》第261條規定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”因此，對于棄嬰行為，情節惡劣的，可以構成遺棄罪。除了構成遺棄罪，還有可能構成不作為的故意殺人罪。“在行為人對他人的生命有救助義務的前提下，拒不救助的行為，既可能成立不作為的故意殺人罪，也可能成立遺棄罪。”[11]“如果將嬰兒置于沒有行人的場所，……則應當認定為故意殺人罪。”[12]這是棄嬰行為規制體系中最嚴厲也是最核心的一項。

⒉對棄嬰行為的行政處罰。對棄嬰行為的行政處罰主要有《收養法》和《治安管理處罰法》的相關規定。《收養法》第30條規定：“遺棄嬰兒的，由公安部門處1000元以下罰款；情節惡劣構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《治安管理處罰法》第45條規定：遺棄沒有獨立生活能力的被扶養人的，處5日以下拘留或者警告。

⒊棄嬰者應當承擔的民事責任。根據《婚姻法》第44條的規定：被遺棄的家庭成員可以向人民法院提出要求遺棄者支付撫養費的請求，人民法院對此項請求應當依法作出支持的判決。由于被遺棄嬰兒沒有民事行為能力，無法向法院提起該項請求，因此，如果有條件，可以由父母或監護人中沒有遺棄的一方代為提起訴訟。

⒋其他相關法律中關于禁止棄嬰行為的規定。《未成年人保護法》第10條規定：“禁止對未成年人實施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為。”《殘疾人保障法》第9條規定：“禁止對殘疾人實施家庭暴力，禁止虐待、遺棄殘疾人。”《婚姻法》第21條規定：“禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。”此外還有其他法律中相關禁止性規定。

在我國，對遺棄嬰兒行為的法律規制基本上是上述四種規制手段合并使用。具體而言，對于棄嬰行為，法律中都作了禁止性規定；棄嬰行為構成犯罪的，則依《刑法》追究遺棄者的刑事責任；不構成犯罪的，由公安部門依法予以行政處罰；如果條件允許，棄嬰還可以得到法院要求遺棄者支付撫養費的支持。

三、棄嬰島困境的理論分析

（一）棄嬰島的困境

通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為是棄嬰行為，而棄嬰行為卻又是法律所規制的，困境便由此產生：棄嬰島的設置旨在希望遺棄者通過棄嬰島遺棄嬰兒的目的與法律禁止任何遺棄行為的立場形成了對立。

⒈法律遏制棄嬰行為與棄嬰島縱容棄嬰行為的對立。對于棄嬰行為，法律持絕對禁止的態度，所有相關法律中都作了禁止性規定。然而，棄嬰島卻瓦解了棄嬰行為的法律規制，進而潛在地縱容了棄嬰行為。這樣的結論是基于這樣一個預判基礎上作出的：無論父母如何試圖遺棄自己的嬰兒，他們對孩子還是心存父愛、母愛的，如果有這樣一個途徑能夠讓他們在想要遺棄嬰兒的時候可以以保證棄嬰生命和健康安全的方式遺棄，并且還能使孩子得到撫養，那么，他們就不會選擇偷偷摸摸地把自己的孩子遺棄到荒郊野外，任其自生自滅，也不會將其遺棄在國家機關、福利院、公交站、醫院等地方。而當大多數棄嬰行為都發生在棄嬰島，即當棄嬰島真正起作用時，棄嬰島就瓦解了法律對棄嬰行為的規制，無形中縱容了棄嬰行為。

⑴棄嬰島導致法律的禁止性規定與行政處罰形同虛設。可以想象，當人們發現通過國家設立的“棄嬰島”可以自由地遺棄嬰兒，那么法律所有“禁止遺棄嬰兒”的相關規定無疑形同虛設。其主要原因在于，公權力機關在邏輯上已經無法根據《收養法》和《治安管理處罰法》的規定對棄嬰者予以行政處罰。也許有人會說，國家設立棄嬰島接納棄嬰并不意味著國家放棄依據《收養法》和《治安管理處罰法》等法律對遺棄者實施處罰的權力，但這種說法顯然站不住腳。因為只要國家依據法律對遺棄者進行處罰，就意味著給予棄嬰行為否定性法律后果。姑且不論抓獲遺棄者難度有多大，僅從法理上分析，否定性后果意味著需要在給予遺棄者懲罰之后，對遺棄行為進行糾正，而不是以行政處罰換取棄嬰行為的合法性或正當性，也不是以行政處罰換取棄嬰結果的存續。但是，一旦通過棄嬰島對棄嬰行為予以糾正，就意味著把棄嬰送回到遺棄者身邊，那棄嬰島就沒有存在意義了。這一點不僅在邏輯上要證成，在實踐中也得到了驗證。按照公安機關的相關規定，公安機關對待棄嬰者的通常做法是：“查找到其親生父母的，責令其親生父母領回撫養，并給予批評教育，對拒不領回或者造成嚴重后果的，公安機關將追究當事人的相關法律責任。”①

⑵棄嬰島幫助棄嬰者規避了《刑法》。棄嬰島不僅是嬰兒的安全島，而且還是棄嬰者規避刑罰的“隔離墻”。因為刑法的作用被巧妙地“阻擋”在棄嬰島之外，刑法對這種棄嬰行為的懲罰和預防作用被瓦解。一方面，法律理念的發展使得棄嬰行為構成犯罪要求該行為情節比較惡劣，對棄嬰的生命、健康造成嚴重威脅。以棄嬰行為構成遺棄罪為例，《刑法》中規定的遺棄罪是比較保守的，只有達到情節惡劣的，才構成犯罪。所謂情節惡劣，②必須根據棄嬰行為的方式、對象、結果等進行綜合判斷，棄嬰行為必須對需要扶助的人置于不受保護的狀態，進而使其生命、身體處于危險狀態的，才構成遺棄犯罪。[13]尤其是在刑法理論中引入“法益”概念之后，罪與非罪的概念更加清晰明了，行為必須侵犯法益才有可能構成犯罪。遺棄罪所保護的法益是被害人的生命、身體安全，因此，只有棄嬰行為侵害了棄嬰的生命、身體安全，才能構成遺棄罪。[14]棄嬰行為既可能構成遺棄罪也可能構成故意殺人罪，但故意殺人罪是比遺棄罪更加嚴重的犯罪，因此，棄嬰行為構成故意殺人罪的前提是，這種棄嬰行為對棄嬰的生命安全造成了更大的危險，對棄嬰的法益侵害程度更大。另一方面，棄嬰島幫助棄嬰者避免其行為對棄嬰生命、健康造成危險和對法益造成侵害。因為“棄嬰島”的作用和各種設施就是為了保證被遺棄人的生命、健康免受威脅。棄嬰島內設施齊全，不僅有適宜的溫度、濕度、氧氣等為棄嬰生命的延續提供保障，還有延時報警裝置，能為遺棄者放棄嬰兒提供足夠多時間的同時盡快通知值班人員發現，從而及時救治棄嬰，甚至還有定時的巡查制度。[15]因此，只要把嬰兒遺棄到“棄嬰島”，就不用擔心因為自己的棄嬰行為導致被遺棄嬰兒的生命和身體健康受到嚴重威脅。另外，遺棄罪的情節惡劣雖然也體現在多次遺棄的情節上，但是，棄嬰島將使得多次遺棄被害人的情況不會出現，因為行為人遺棄一次就能夠使嬰兒得到救治，不可能出現一次遺棄不成功或者被責令領回的情況。因此，這種棄嬰行為不會侵犯遺棄罪所保護的法益。可見，通過棄嬰島棄嬰的行為不可能再成立遺棄罪或故意殺人罪。換而言之，棄嬰島使得棄嬰者規避了《刑法》。①

當然，《刑法》的目的是保護生命、健康權利，遏制犯罪。棄嬰島被動幫助棄嬰者規避了《刑法》是出于對棄嬰生命、健康的救助。棄嬰島與《刑法》在保護棄嬰生命、健康的法益方面殊途同歸。因此，棄嬰島使得棄嬰者規避刑法的規制與刑法本身沒有沖突，沒有困境。在設立棄嬰島之后，通過棄嬰島遺棄嬰兒，遺棄者再沒有擔心刑罰制裁之憂了。在這個意義上，棄嬰島的確幫助了棄嬰者規避了《刑法》。

《刑法》對于這種棄嬰行為不再規制雖然在刑法理念上值得接受，但卻帶來了另外的結果：其一，棄嬰行為若情節惡劣可以構成遺棄罪或故意殺人罪，其價值指向在于保護嬰兒的生命、健康權，除此之外，還有禁止棄嬰的價值宣示作用。棄嬰行為沒有達到情節惡劣的入罪標準，并不代表刑法允許這種棄嬰行為，也不代表刑法鼓勵這種棄嬰行為，《刑法》對該行為依然持否定態度，只是由于還沒有達到入罪的標準而不構成犯罪，如果情節更加惡劣，就很可能構成入罪標準，那么就會受到刑事懲罰。棄嬰島救助棄嬰生命的代價是幫助棄嬰者規避刑法的規制，犧牲了刑法對禁止棄嬰的宣示作用。其二，棄嬰島幫助遺棄者規避刑法，實現了挽救嬰兒生命的目的，卻導致行政處罰和其他禁止性規定對這種棄嬰行為徹底無效，進而使對這種棄嬰行為的法律規制整體瓦解。由于缺少刑罰作為最后的“盾牌”，即使法律中規定的行政處罰等禁止性規定能夠落實，也無法實現對這種棄嬰行為的規制。對于通過棄嬰島遺棄嬰兒的行為，公安機關采取的這些處罰措施即使能夠實現，因刑法的“不管”跟著“淪陷”，也無法實現應有的處罰效果。

如此看來，國家以保護棄嬰生命為基本原則而設置的棄嬰島，很好地避免了部分遺棄者選擇隱蔽的地點、方式、手段遺棄嬰兒導致棄嬰很難被發現甚至被發現時已經死亡的情況發生，但卻導致了法律對棄嬰行為的禁止性規定形同虛設，幫助棄嬰者規避了刑法，并由此導致法律對棄嬰行為的規制及其體系的瓦解，進而潛在地縱容了棄嬰行為。那些堅持認為設置棄嬰島不意味著棄嬰行為合法化的觀點[16]就此動搖。事實上，棄嬰行為無疑意味著拋棄嬰兒的人不僅逃避了可能受到的法律審判，甚至還逃避了法律評價上的罪惡性。因此，基于同樣的保護棄嬰生命與健康的目的，棄嬰島對棄嬰行為的態度與法律對棄嬰行為的態度形成了對立：法律遏制棄嬰行為而棄嬰島縱容棄嬰行為。

⒉法律打擊遺棄者與棄嬰島向遺棄者妥協的對立。“對丑惡的管制和打擊就是對善良最好的保護，作為社會管理者的政府相關部門對遺棄嬰兒這件事的縱容就是對文明社會的傷害。”[17]《刑法》《收養法》《治安管理處罰法》等法律對遺棄嬰兒的禁止性規定，是國家承擔打擊棄嬰行為重任的體現。然而，國家以保護嬰兒生命為基本原則設立的棄嬰島，其內在邏輯是這樣的：既然無法通過法律打擊手段杜絕棄嬰行為，那么就規定所有要實施棄嬰行為的人都到“棄嬰島”這個地方來實施，以及時挽救棄嬰的生命。筆者認為，這是向所打擊的違法犯罪行為作出妥協，是對棄嬰者的妥協。由此，通過棄嬰島棄嬰行為不受法律制裁了，“棄嬰島客觀上‘ 幫助’遺棄嬰兒的人‘完成’了棄嬰這一違法行為”。[18]當擁有警察、監獄等所有暴力手段的國家機器因為無法杜絕棄嬰行為而給這種行為“開綠燈”，這就是向遺棄者妥協。

由此可見，法律對棄嬰者的堅決打擊態度與棄嬰島向棄嬰者妥協的態度之間形成了對立。在沒有修改法律之前，棄嬰島的存在將一直幫助遺棄者違法，法律向違法行為妥協的事實將一直持續。

⒊法律絕對禁止棄嬰行為與棄嬰島制度①相對禁止棄嬰行為的對立。法律指向社會向上向善的道德追求和價值追求固然值得肯定，但當法律肩負“太重”的道德追求，即以“一刀切”的方式告知所有人都要毫無例外地遵守某一道德要求，其往往容易產生難以破解的困境。在對待棄嬰問題上，法律規定和道德要求保持高度一致的步調。法律規定所要表達的就是一個高尚的目的：任何人不得以任何理由遺棄嬰兒，否則就要受到懲罰。但是，這個高尚的目的指導下的具體法條卻無法實現這個目的，這就造成了兩難局面：一方面，法律無法放下自身的高尚而否定法律自身對真善美追求的本質和使命。因而法條中體現了高尚的道德追求，任何人不得以任何理由遺棄嬰兒，不肯破例規定可以在一定條件下遺棄嬰兒，因為若法律規定人們遺棄嬰兒合法就會遭受社會輿論的譴責。另一方面，法律的高尚在很大程度上無法實現，如棄嬰行為的屢禁不止使之無法回應社會因此而產生的巨大輿論壓力。

這種尷尬無法解決，但現實中嚴重的棄嬰問題則急需解決，于是誕生了棄嬰島制度。棄嬰島制度雖然沒有明確規定通過棄嬰島的棄嬰行為是合法的，但事實上，棄嬰島導致法律對這種棄嬰行為規制的瓦解，棄嬰島制度默認了通過棄嬰島遺棄嬰兒行為的合法性。因此，在棄嬰島制度下，對待棄嬰行為的態度并不是絕對禁止，而是相對的禁止。另外，從棄嬰島制度設計的邏輯中也可以看出，之所以要設立這樣一個制度，在于肯定通過棄嬰島的棄嬰行為與否定不通過棄嬰島的棄嬰行為。棄嬰島制度的完善，也必然是修改法律或者重新解釋法律，使得通過棄嬰島的棄嬰行為得到肯定。由此可見，棄嬰島制度對棄嬰行為持相對禁止的態度，這與法律持絕對禁止棄嬰行為的態度之間便形成了對立。

⒋完美解決方案與無效解決方案的對立。棄嬰問題是社會上一直存在的問題，國家建立棄嬰島無非是為了尋找解決棄嬰問題的方案。如今國家大規模地進行棄嬰島試點建設，其描繪的解決方案是這樣的：“法律禁止棄嬰、嚴懲棄嬰行為，是通過預防和打擊犯罪實現保護嬰兒權益的根本目的；‘嬰兒安全島’為棄嬰提供安全保護，是通過棄嬰現象發生后的補救達到對被遺棄嬰兒生命權益的保護。”[19]如此，兩種措施相得益彰，構成了看似完美的解決方案：第一，嚴懲棄嬰行為，從根本上減少棄嬰現象；第二，出于對生命的珍重而設置嬰兒島，救助已經被遺棄的嬰兒的生命。這兩個措施相互呼應、相互補充，既從源頭上不斷遏制棄嬰行為，減少棄嬰的數量，又用棄嬰島來接納被遺棄的嬰兒，對在盡管法律嚴懲棄嬰者之下仍然被遺棄的嬰兒給予最后的救助；既避免了被動地接受大量的棄嬰，又對既成事實的被遺棄嬰兒給予了救助。

盡管這種解決方案看起來很完美，可按照目前的法律規定，這種解決方案其實是無效的，因為它的兩個措施無法達到內部自洽，第一個措施會被第二個措施瓦解。如前所述，棄嬰島瓦解了法律對棄嬰行為的規制及規制體系，致使刑事懲罰、行政處罰及其他法律的禁止性規定的威懾力被嚴重削減甚至消失，進而無法達到嚴懲和預防棄嬰行為的目的。換而言之，棄嬰島雖然改變了棄嬰的命運，卻瓦解了對棄嬰行為的法律規制，尤其是導致了堵塞棄嬰源頭最重要的刑法震懾力的喪失。因此，這種看似完美的解決方案，盡管保障了棄嬰的生命，卻無法遏制更多棄嬰的出現。在這樣的困境之下，設立棄嬰島時所構想的解決方案其實是無效的。

⒌相同目標與相反手段的對立。在實現保障棄嬰生命與健康權益上有兩種手段：棄嬰島和法律規制。棄嬰島的存在旨在引導棄嬰者通過棄嬰島遺棄嬰兒，實現挽救棄嬰生命，保障嬰兒生命與健康權益的目的；法律對棄嬰行為的規制也是出于保障棄嬰生命與健康權益的目的。但這同一目的下的兩種手段卻發生了對立：棄嬰島對待棄嬰者的態度是妥協，這種妥協體現在做出可以在棄嬰島遺棄嬰兒并且不會受到追責的默示允諾，告訴潛在的棄嬰者應該把嬰兒遺棄在棄嬰島。法律對待棄嬰者的態度是震懾，這種震懾體現在做出禁止和打擊棄嬰者的法律規定和實施范例，告訴潛在的棄嬰者不得遺棄嬰兒。在棄嬰島出現之前，實現對棄嬰生命與健康權益保障目的的手段只有法律規制這一種，棄嬰島作為實現這一目的的第二種手段，它的出現引發了其與既有的法律規制手段之間的沖突。

（二）棄嬰島困境產生的原因探究

⒈法律規制威懾力不足。法律對于棄嬰行為的態度只有一個，那就是禁止一切棄嬰行為。對于棄嬰行為是罪惡的觀點，全社會不僅在道德上達成了普遍的共識，而且對于法律要懲處這種罪惡行為也達成了普遍的共識，但是法律規制體系的震懾力卻無法有效落實這一共識。

首先，承擔規制棄嬰行為最重要任務的是刑事懲罰制度，但是，棄嬰行為的入罪條件非常苛刻。①從前文對棄嬰行為法律規制體系的分析中可以發現，法律對棄嬰行為的規制體系中最嚴厲的是《刑法》規定的遺棄罪和故意殺人罪。但如沒有造成嬰兒死亡結果、多次遺棄或者有其他非常惡劣的情節，棄嬰行為一般不會認定為犯罪。其中的深層理論原因有兩個：其一，懲罰的根據發生了變化。隨著社會的發展，刑法學理論也在逐漸發展，刑罰的正當性根據從報應論逐漸轉變為相對報應論，即懲罰從基于報應的原理逐漸轉變為必須同時基于滿足罪惡因果報應的正義要求和預防犯罪所必須且有效這兩個因素。[20]其二，刑法謙抑精神的發揚使得刑罰這種最嚴厲的保護法益手段受到了較嚴格的限制，進而導致棄嬰行為構成遺棄罪的條件比較苛刻。因此，并不是所有的棄嬰行為都會受到刑罰懲罰。刑法對于棄嬰行為的震懾力是有限的，對于預防棄嬰行為的作用也是非常有限的。刑法對棄嬰行為的規制目的在于保障嬰兒的生命與健康這個法益，那么，棄嬰者只要遵守這條底線，在不侵害這個法益的條件下實施棄嬰行為就逃脫了刑法的規制。因此，當人們把規制棄嬰行為的希望寄托在刑法懲罰上時，難免有些失望。其次，如果棄嬰行為不被認定為犯罪，那么棄嬰者可能受到行政處罰的規制。但是，這種處罰的威懾作用比起刑法來有天壤之別，基本上不能對棄嬰者產生實質影響。公安部門給予的1000元以下罰款、5日以下拘留或者警告的威懾力非常輕微，與遺棄掉“包袱”或者免去殘疾、疾病嬰兒的高額治愈費及心理折磨相比不可能具有實質性威懾力。第三，《婚姻法》雖然規定了民事賠償制度，對被遺棄者是一種救助，對棄嬰者是一種否定性評價，但在實踐中，棄嬰者往往是嬰兒的父母雙方，極少出現父母一方瞞著另外一方對嬰兒實施遺棄的情況。現實中往往難以找到遺棄者，即使找到了遺棄者也沒有人代為行使索要撫養費的權利。至于其他法律禁止棄嬰的規定，由于沒有具體的懲罰措施，基本上不會被關注，更不會對潛在的棄嬰者產生實質性影響。

⒉制度銜接不合理。在對棄嬰行為規制過程中，制度銜接的不合理之處主要體現在公安機關對棄嬰案件的處理上。實踐中，公安機關往往很難找到棄嬰者或者往往沒有對其實施有效的處罰。這并不是指責公安機關的辦案能力低下，而是制度使然。根據有關部門制定的《關于進一步做好棄嬰相關工作的通知》，棄嬰的交接流程是這樣的：公民發現棄嬰——向居委會或村委會通報——居委會或村委會向公安機關報案——公安機關查找棄嬰的生父母和其他監護人——查找不到的則出具棄嬰撿拾證明——送指定兒童福利機構——兒童福利機構臨時接管——兒童福利機構發布尋親公告，公告期滿后仍查找不到生父母和其他監護人，則批準后辦理手續，嬰兒正式進入兒童福利機構。[21]經過這個流程，棄嬰正式成為法律上的孤兒了。從這個過程中可以發現，公安機關的責任是很輕微的，與其在尋找遺棄者的重要作用相比則完全失衡。一方面，其他的機構如居委會、村委會、福利機構都不具備尋找遺棄者的能力，撿到棄嬰的公民更是如此，只有公安機關有尋找遺棄者的能力和處罰遺棄者的權力。另一方面，在棄嬰交接程序中，公安機關的責任卻很小，存在很大的作為與不作為的空間。并且棄嬰行為一般不被認為是重大犯罪行為，公安機關日常職能多、任務重，對于這種存在可作為可不作為裁量空間的案件，當然存在公安機關不作為的可能。另外，機構與機構之間還可能存在相互推諉的現象。例如，公安機關可能出具一個撿拾證明就把棄嬰移交到福利機構由其進行處理。這樣的制度銜接顯然不足以促使公安機關積極尋找棄嬰者和對棄嬰者實施處罰。

⒊情與法沖突的解決不妥當。棄嬰現象出現的原因是多種多樣的，有時遺棄嬰兒是父母無奈的選擇。遺棄嬰兒的原因可能是未婚生育、私生子、過早生育、貧窮、災害、嬰兒有先天性疾病和嚴重殘疾、家庭無力救治等原因。[22]有研究認為，棄嬰現象“最終由經濟因素所決定，其他因素也通過經濟因素而表現出來”。[23]也有研究認為，嬰兒殘疾和重男輕女思想是父母遺棄嬰兒的兩個主要原因。[24]對于嬰兒先天或者后天得重病，因負擔不起高額醫療費而遺棄自己嬰兒的人，在道德上往往很難受到譴責，因為棄嬰是他們處于絕望狀態下所作出的無奈選擇。根據李海燕等人的研究，如果新生嬰兒是殘疾的，特別是嚴重殘疾，父母首先會想盡辦法進行治療，當經過一段時間（或幾個月或者三五年）的治療，發現治愈無望或者付不起昂貴的醫療費，又沒有合適的人照看殘疾嬰兒時，父母就會氣餒甚至陷入絕望；在求醫無助、上學無門的時候，父母就很容易產生遺棄的念頭。[25]

從情理上人們是可以理解這類棄嬰行為的：首先，嬰兒的殘疾本身對父母而言就是人生的莫大痛苦，讓其花一輩子的時光或者背負巨債來照顧殘疾嬰兒，對他們而言就意味著把這種痛苦延續一生，而這種代價確實很大。其次，嬰兒的殘疾或者重病往往不是父母的可控原因造成的，這種痛苦也不是父母有意造成的。在追求社會福利的現代社會，無疑應該讓社會來幫助承擔這份責任。中國政法大學社會法研究所趙紅梅在接受采訪時說：“社會法的思想就是孩子不僅僅是家庭的，而是整個社會的。”[26]對于孩子的撫養、教育，不僅僅是家庭的責任，也是社會的責任，這至少是我們現今逐步完善社會福利保障體系所要追求的目標。再次，有些父母棄嬰完全是為了讓嬰兒能夠活命。對于窮困的父母而言，若孩子健健康康的還能勉強過活，若孩子不幸地患重病或者殘疾，父母就只能把孩子放到福利院或者醫院門口，這對嬰兒也是一條活路。對于這種類型的棄嬰行為，人們既要對被遺棄者給予同情和憐愛，也應對遺棄者的境遇給予同情和理解。然而，法律卻沒有對此給予充分的考慮和理解，采取“一刀切”的方式規定任何人不能以任何理由遺棄嬰兒，否則都是違法的。可見，法律對棄嬰的規制并沒有妥當處理情與法之間的沖突。

⒋價值選擇不理性。無論決策者或者呼吁建立棄嬰島的人有沒有意識到價值沖突，也無論他們有沒有意識到因選擇保護嬰兒生命這種價值而忽視的沖突價值是什么，他們都不理性地做出了選擇。筆者認為，棄嬰島設置的背后存在著的是三對價值沖突：一是救助嬰兒生命與懲罰和預防棄嬰行為之間的沖突。為了更加有效地救助棄嬰的生命，給遺棄者設立一個可以放心遺棄的地方，使他們不會在廁所、草叢中、樹林里等難以被發現的地方遺棄嬰兒。如此一來，嬰兒的生命確實得到了保障，但卻使法律規制喪失了震懾作用，無法實現懲罰和預防犯罪的目的。二是救助嬰兒生命與防止道德淪喪之間的沖突。在設立棄嬰島為嬰兒的生命保駕護航的過程中，讓法律對棄嬰行為的遺棄和預防作用落空的同時，也意味著放縱了棄嬰這種道德淪落的行為。如果認為法律肩負著維護社會基本道德的使命，那么，棄嬰島無疑使法律無法履行該使命，而任由禁止棄嬰的道德自生自滅。三是救助嬰兒生命與維護法律權威之間的沖突。棄嬰島致使國家無法對棄嬰者行使處罰的權力，使法律因棄嬰島的存在而束之高閣，法律的權威無疑受到了嚴重損害。

從對這三對價值沖突的解決上看，棄嬰島是選擇救助棄嬰生命而犧牲其他價值的結果。從棄嬰島所引發的種種困境來看，決策者和呼吁設立棄嬰島的大眾所做出的價值選擇并不理性，因其沒有作出深思熟慮和理論考量。其一，救助棄嬰生命與懲罰和預防犯罪、防止道德淪喪、維護法律權威三條價值之間本來并不存在沖突，是棄嬰島制造了這三對價值沖突。因為在設立棄嬰島之前，如果確實需要根據棄嬰現象的嚴重性采取新的應對路徑，首先需要對原有規制體系和規制制度作出深刻反思，考察通過改進原有制度解決棄嬰問題的效果和可能性，而不能“空降”制度，站在法律對立面設立棄嬰島，從而導致價值沖突。其二，無論是救助嬰兒的生命、懲罰和預防棄嬰行為、維護法律的權威還是防止道德淪喪的價值，都是非常重要的價值，一味地選擇前者而不兼顧后三者，可謂不理性。其三，隨著互聯網的發展，人們可以被輸入性地了解到各種各樣棄嬰新聞，加之媒體的夸張化渲染、感染性標題等新聞再造，使得地方性的個別棄嬰事件很快被全國各地的人知曉，并且引發了人們對被遺棄小生命的同情。政府在輿論壓力之下看到的只是社會棄嬰之多、存活率之低，最終設立棄嬰島，卻沒有考慮棄嬰島對現有法律的沖擊，也沒有考察輿論的可靠性和輿論選擇的科學性。其四，棄嬰島無疑是人們出于對棄嬰生命的同情和救助的使命感，試圖通過設立棄嬰島來杜絕棄嬰現象，卻絲毫沒有考慮其代價。當極端地追求零棄嬰時，其邊際代價是非常高昂的，至少是犧牲了相關法律規范和防止道德淪喪的代價。卻不曾想，就連故意殺人這種非常嚴重的犯罪，法律理念、社會道德觀念也從來不曾有過杜絕故意殺人行為的追求，國家也不曾嘗試制定某種杜絕故意殺人罪的制度。

⒌棄嬰島自身地位不合法。中國第一個棄嬰島是在中國兒童福利和收養中心的倡導下設立的，而后在民政部的主導下推廣至全國。民政部于2013年7月26日下發了《民政部辦公廳關于轉發中國兒童福利和收養中心開展“嬰兒安全島”試點工作路徑的通知》，此舉拉開了中國棄嬰島試點設立潮。由此可見，棄嬰島最高也只能歸屬于民政部主管，而規制棄嬰行為的法律——《刑法》《收養法》《未成年人保護法》《婚姻法》等都是效力層級很高的法律。依照民政部出臺的通知設立棄嬰島，顯然沒有充分地考慮法律的規定，甚至把法律的規定視如空文。即便民政部試圖考慮使棄嬰島地位合法化，那也是不可能的，因為民政部既無權修改法律，①也無權提出法案。②由此可見，根據民政部的某個通知所設立的棄嬰島與法律相違背，根本就不具有合法的地位。當一個違法的制度由國家機關主導在全國推行，困境的產生就不可避免了。因此，棄嬰島沒有合法的地位無疑也是其導致各種困境出現的重要原因。

⒍法律自身高尚傳統的尷尬。“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構的相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等。”[27]正是因為法律自身一直被認為肩負著這樣的使命，因而法律都應該是高尚的，人們對法律也心存這樣的期待。體現在對待棄嬰問題上，那就是在所有的對于棄嬰行為的規制法律條文中都沒有例外規定，棄嬰行為都是罪惡，都要受到懲罰。法律堅決地捍衛嬰兒的權益，堅決地打擊棄嬰行為，這被認為是正常的法律，是指引著向上向善價值追求法律。可是，這樣的規定雖然彰顯了法律與道德的統一，體現了法律的高尚傳統和維護社會公平正義，維護禁止遺棄嬰兒這種道德的堅定立場，卻是導致棄嬰島引發種種困境的根本原因。當所有的法律都規定絕對禁止棄嬰，而現實中卻又無法杜絕棄嬰的出現（甚至現實中棄嬰現象非常嚴重），此時人們就會對法律持懷疑態度，進而在同情心的驅使下想到設立棄嬰島作為法律解決棄嬰問題的補充，最終不得已而引發了一系列困境。

四、棄嬰島困境的理論破解

（一）棄嬰島困境的破解與棄嬰問題的解決③

在尋求棄嬰島困境破解路徑之前，必須對棄嬰島困境與解決棄嬰問題之間的關系加以說明。筆者認為，棄嬰島困境只是一個表面問題，而深層的問題是棄嬰問題。棄嬰島困境不僅僅是“棄嬰島”這個小救助站所面臨的困境，也是解決棄嬰問題時所面臨的困境。

第一，國家必須采取更加積極主動的方式救助棄嬰，抑制嚴重的棄嬰現象。其一，棄嬰現象的嚴重性迫使輿論呼吁政府采取措施救助棄嬰的聲音日益強大，支持設立棄嬰島類似設施的觀點占大多數。經相關部門批準，2011年試點建立了全國第一個棄嬰島，2013年各省區市大規模開展棄嬰島試點，至2015年2月已設立棄嬰島25個之多。此時，若拆除棄嬰島而沒有替代性措施，不僅政府的公信力大受傷害，棄嬰問題也沒有得到妥善解決，輿論的壓力依然洶涌。其二，《聯合國兒童權利公約》①《公民權利和政治權利國際公約》②等國際人權保障公約在中國的適用使中國無疑成為國際社會職責的重要內容。而中國政府主動承擔并積極尋找救助棄嬰的先進制度無疑也考慮了國際壓力。

第二，必須變傳統的絕對禁止棄嬰為相對禁止棄嬰。長期以來法律用禁止一切棄嬰的方式來解決棄嬰問題收到的效果并不理想，社會現實中棄嬰的現象依然嚴重。即使由于出現了各種困境而拆除“棄嬰島”，廢除這種救助制度，棄嬰問題的嚴重性還會依然存在，棄嬰問題的解決依然非常迫切。那么，解決的方式只能是改變法律禁止以任何借口遺棄嬰兒的姿態——由絕對禁止變成相對禁止，即允許某些或者以某種方式進行的棄嬰行為。

這樣，無論是設立“棄嬰島”“棄嬰箱”“棄嬰臺”等任何設施或者制度，明示或默示承認某些棄嬰行為的合法性或非違法性，只要不改變現有的法律規制狀況，“棄嬰島”所帶來的困境依然會重現。換而言之，“棄嬰島”困境本質上是解決棄嬰問題所引起的困境。所以，在棄嬰島困境的破解與棄嬰問題的解決這兩個問題的關系上，無疑可以得出這樣的結論：棄嬰島困境的破解在本質上就是棄嬰問題的解決，棄嬰島困境的破解必須依賴于棄嬰問題的解決。

（二）破解棄嬰島困境的三條路徑③

⒈完全不容忍棄嬰路徑。對棄嬰行為零容忍是目前中國法律對棄嬰行為的態度。如前文所述，中國目前的這種零容忍解決路徑的實踐效果并不理想，社會上出現的棄嬰現象依然很嚴重，因此引起了社會各界對這種解決路徑的不滿，這才導致了輿論上支持設立棄嬰島的呼聲比較高，并最終設立了棄嬰島，從而引發了更多的沖突和困境。可見，此路徑的存續是岌岌可危的，我國也正嘗試以另外一種路徑來取代該路徑。但如果考慮繼續實施這個路徑，就必須采取兩個措施：其一，拆除所有的棄嬰島。因為棄嬰島與現有的完全不容忍棄嬰路徑是截然對立的，棄嬰島的困境也是由于它與現有棄嬰行為規制體系不契合而導致的，因此應拆除棄嬰島，清除該路徑落實的障礙。其二，對該路徑進行完善。完善之后，該路徑或許就能夠發揮很好的作用，使棄嬰島的存在沒有意義，最終棄嬰島的問題或許就得到了解決，棄嬰島的困境也就破解了。我國目前這種完全不容忍路徑存在的缺陷就是對棄嬰行為規制中存在的三個缺陷：法律規制威懾力不足，制度銜接不合理，情與法之間的沖突解決不妥當。完善該路徑就是要彌補這三個缺陷，但是這種路徑的完善注定不可能成功。

首先，對于法律規制威懾力不足的缺陷，可以通過加大法律懲處力度來彌補，但這種努力不可能實現。原因有三：其一，刑法規制的威懾力不可能提高。如果棄嬰行為構成遺棄罪，根據《刑法》第261條的規定，最高可以判處5年以下有期徒刑或者管制。①如果棄嬰行為構成故意殺人罪，則最高可以判處死刑。②因此，總體而言，棄嬰行為如果構成犯罪，其刑罰并不算輕。棄嬰行為的刑法規制威懾力不足并不體現在刑期上，而是體現在抓獲嫌疑人的技術之難和入罪標準之高上。刑法學的發展使得棄嬰行為入罪的條件非常苛刻，如果沒有對被遺棄嬰兒的生命、健康造成嚴重損害，或者是多次遺棄等達到情節惡劣的條件，是不會構成遺棄罪的，更不會構成故意殺人罪。而更為要緊的是，由于棄嬰很難有什么明顯的標志可以確定其身份，或者說很多棄嬰都沒有身份或者無法查明身份，如剛出生就被遺棄在廁所里的嬰兒；而且任何時間、地點都可以作為遺棄罪的作案時間和現場，因而導致了棄嬰案件很難抓獲嫌疑人。即使是棄嬰因為遺棄行為而死亡，遺棄者構成故意殺人罪，也和普通的故意殺人罪有本質區別。因為普通的故意殺人罪一般總是能夠確定被害人的身份、社會關系等，進而為鎖定犯罪嫌疑人提供充足的條件。但是，即使在遺棄行為構成故意殺人罪的情況下，死亡或者還沒有死亡的被害人（棄嬰）是完全無法鎖定身份、確定社會關系的，因此也就無法為破案和抓獲犯罪嫌疑人提供任何有用的線索。其二，行政處罰對棄嬰行為的威懾力也不可能有大的改善。根據現有規定，棄嬰者可以由公安部門進行1000元以下罰款、5日以下拘留或者警告。按照法律規定，即使是提高行政拘留的期限，也只能夠限制在20日以下的行政拘留。③另外，修改法律提高行政拘留日數上限顯然可能性微小，因為行政拘留的上限變動會牽一發而動全身，引起刑事懲罰與行政處罰的對接問題。④更重要的是，讓違法者不經法院審判而由公安機關決定較長時間剝奪人身自由也不符合現代法治理念。對于罰款數額，罰少了，沒有震懾力；罰多了，遺棄者一般交不出來。由此可見，行政處罰是不可能對遺棄者產生很大威懾力的，這是由行政處罰手段自身的性質決定的。更何況公安機關在處理遺棄者之前也面臨著如何尋找遺棄者的技術難題。其三，法律的其他禁止性規定，包括民法中的對被遺棄者的賠償責任，顯然都不會對遺棄者產生實質性的威懾力。

其次，對于法律規制體系中的制度銜接不合理問題，完善也是不太可能的。一方面，對于一個活生生、急需救助的棄嬰而言，公安機關肯定不是久留之地，因為公安機關無法提供哺育和救助棄嬰的資源和能力，不可能讓嬰兒留在公安機關等待抓獲棄嬰者的“破案”情況，直到確定找不到棄嬰者之后再開具撿拾證明，把嬰兒送往福利院。所以，實踐中的情況往往是公安機關接到嬰兒之后，很快就開具撿拾證明，把嬰兒送到福利院。另一方面，公安機關尋找遺棄者的技術難題并沒有解決，而公安機關任務繁重也是一個現實問題。在這些問題都沒有解決的情況下，要求公安機關努力尋找遺棄者也不太現實。

再次，對于法律規制體系中存在的法與情的沖突解決不妥當的缺陷，根本就沒有辦法在完全不容忍棄嬰這個路徑之下得到彌補。原因很明顯，法律規制體系中對待棄嬰問題沒有處理好情與法的關系，實質上就是在批評完全不容忍棄嬰路徑，要解決這個缺陷，只能放棄完全不容忍的態度。而對于繼續實施該妨礙所需要采取的第一個措施——拆除棄嬰島，也由于該路徑本身無法完善而變得不可能。筆者認為，棄嬰島的出現就是因為完全不容忍路徑實施效果不佳，如果完全不容忍路徑不可能完善，自然實施效果也不可能有改善，那么棄嬰現象的嚴重性會依然存在，棄嬰島的存在也還有其依據和基礎。

由此可見，對棄嬰問題采取完全不容忍路徑是不可行的，該路徑甚至連完善的可能性都沒有。因此，完全不容忍棄嬰的解決路徑宣告失敗。

⒉棄嬰島路徑。棄嬰島路徑就是容忍其在規定地點的棄嬰行為。這也就是我國目前正試探性地以設立棄嬰島的方式來解決棄嬰問題的路徑。這是從1198年羅馬教皇諾森三世指示設立的第一“棄嬰輪盤”[28]以來一直斷斷續續出現的解決路徑，也是當今包括德國、美國、英國、法國、意大利、韓國、瑞士、日本等許多國家的做法。由上文的論述可知，棄嬰島導致了嚴重的困境，國家若要采取這種路徑解決棄嬰問題，把它從“試點”變成正式確立，就必須對之加以完善。

首先，修改法律，使棄嬰島與法律實現無縫對接。既然棄嬰島的出現瓦解了現有法律規制體系，那么修改法律把棄嬰島規定為唯一的合法棄嬰途徑，以任何其他的方式遺棄嬰兒的行為都是非法的，這就完全可以破解那些困境了。具體思路是：通過修改法律，刪改現行法律中與棄嬰島相沖突的條文，使棄嬰島的地位合法化，使通過棄嬰島的棄嬰行為的合法性得到法律的正式承認，并且，還需要規定對非法棄嬰行為的嚴厲制裁措施。其次，完善相關的棄嬰救助與收養措施。具體而言，對于棄嬰島接收的嬰兒，有的是健康的，而有的則是殘疾或者重病的，對于后者，國家的救助態度如何是無法回避的問題。積極的救助態度就是國家全力搶救、治療每一名先天或者后天不足的棄嬰；而消極的救助態度是指國家不會花高額的金錢去治療，僅維持較低層次的救助水平，讓這些先天或后天不足的嬰兒各安天命， 國家扮演的是“陪護人”的角色。對于收養措施的完善主要考慮到社會福利院之類的機構終非嬰兒成長的最好去處，最好還是讓棄嬰被家庭收養。

經過完善的棄嬰島路徑看起來是非常有說服力的解決路徑。按照這種路徑，凡是想要遺棄嬰兒的人，都必須通過棄嬰島這條唯一合法的途徑進行，否則將受到嚴懲。這樣做的好處很明顯：其一，它既挽救了嬰兒的生命，又維護了法律權威，不會妨礙懲罰和預防犯罪。其二，它對預防因棄嬰行為所引起的犯罪有意想不到的效果。換而言之，這種解決路徑意外地使因棄嬰行為導致的犯罪幾乎消失。其三，它使得對棄嬰行為的道德譴責與法律懲罰完全脫離了關系。正如法律處理通奸問題一樣，當法律退出對通奸行為的規制，道德上對于通奸行為的譴責與法律上的規制完全沒有關系，此時只剩下道德譴責。而如果棄嬰行為因有棄嬰島的出現而幾乎不會觸犯其他的法律和其他罪名，那么，其效果也相當于法律退出了對棄嬰行為的規制領域，從而避免了讓法律背負太高的道德責任。

當然，該路徑的弊端也很明顯，最大的弊端就是它太過激進。棄嬰島路徑的總體思路是凡是通過棄嬰島這條途徑遺棄嬰兒的行為均為合法。它的實施效果是：從長遠來看，凡是棄嬰行為都是合法的。因為有這條途徑之后，父母幾乎都會選擇這種對孩子來說安全、對自己來說合法的方式遺棄嬰兒，最終導致任何人都可以以任何理由通過棄嬰島合法地遺棄嬰兒，所以說它是非常激進的。這種激進路徑如果發展到極致，就會產生很大的弊端。其一，會產生負面的道德影響。雖然法律退出了對通奸行為的規制，但并不必然意味著通奸這種道德淪喪的現象愈演愈烈，也不必然導致社會道德觀念對通奸行為變得完全容忍，使人們完全失去對待通奸行為的羞恥感。棄嬰島路徑也是如此，當法律退出對棄嬰行為的規制，并不意味著人倫道德的必然淪喪。但毫無疑問，它會引導人們的道德觀念發生變化，從對棄嬰行為的譴責轉變為只對在棄嬰島以外的棄嬰行為進行譴責，其實也就間接地容忍了棄嬰行為。其二，對于中國社會傳統觀念將產生極大的沖擊。中國是傳統的倫理國家，中國社會自古就是一個“倫理本位”的社會，儒家思想一直深入人心。“倫者，倫偶，正指人們彼此之相與。相與之間，關系逐生。家人父子，是其天然基本關系，故倫理首重家庭。”[29]“三綱五常”的封建倫理雖然已消失大部分，但是家庭倫理關系依舊與自由主義盛行的歐美等國的家庭倫理關系有著天壤之別。“仁義禮智信忠孝悌”等倫理道德仍然是當今社會重要的道德觀，完全容忍棄嬰的路徑與中國幾千年來形成的文化傳統、道德傳統從根本上是背道而馳的。其三，對于國家臨時供養能力和后續安置能力是極大的挑戰。棄嬰島可能使“拋棄孩子的行為成為一種輕松的決定”。[30]這種只規定地點、條件的解決路徑使得是否遺棄嬰兒的決定權完全掌握在潛在遺棄者手里，而且毫無受到法律制裁的后顧之憂，國家只能被動地接受棄嬰，徒增了國家的負擔。全然沒考慮到有些棄嬰健康完好，由遺棄者撫養絲毫沒有障礙。尤其是在中國人口基數龐大的環境下，是否實施該路徑，更應該三思而后行。其四，對于那些健康的棄嬰而言是更大的不幸。棄嬰中很多都是或患疾病，或天生殘疾，很難健康地活下去，中途夭折的可能性比較大。而對于那些健康嬰兒而言，他們沒有任何過錯卻被無情地遺棄，他們又往往能夠活下來并長大，這對他們精神層面是永遠的缺憾。

對現有完全不容忍路徑而言，棄嬰島路徑無疑走向了另外一個極端，有矯枉過正之嫌。如果國家能不斷地完善該路徑并朝著這個路徑努力，它應是一種值得考慮的備選路徑。

⒊附條件容忍棄嬰。附條件容忍路徑，其實就是對棄嬰行為作出具體的區分，把棄嬰行為分為合法的棄嬰行為和非法的棄嬰行為，區分的方法是規定合法棄嬰的條件。①合法棄嬰的條件應包括實質條件和形式條件。根據中國目前的道德觀念、法律理念和法律實踐經驗，合法遺棄的實質條件應當具備四個特征：⑴嬰兒先天或者后天嚴重不足；⑵父母對此沒有過錯；⑶父母親無法撫養這樣的嬰兒；⑷符合對“嬰兒”的限定，即限定何時（嬰兒多大）才能夠遺棄。形式條件即合法棄嬰所必須符合的程序，該程序應當具備三個特點：⑴保證棄嬰過程中嬰兒的安全；⑵接受相關機關審查；⑶允許存在一定期限的后悔權。②當然，對于具體合法的棄嬰條件可以通過爭辯確定，最終何種理由作為棄嬰行為的合法棄嬰條件，則取決于社會道德觀念的變化與法律理念的變化這兩個因素的社會發展程度。因此，合法遺棄行為中的“遺棄”并不是通常意義上的遺棄，把嬰兒遺棄在路邊、草叢、醫院、國家機關門口等地方不能認為是合法的遺棄。

附條件容忍路徑最主要的優點在于：其一，它與棄嬰島路徑相比更加溫和。棄嬰問題本身就是復雜的社會問題，不僅產生的原因復雜，由其導致的各種社會后果也非常復雜。附條件容忍路徑對是否該容忍以及該容忍何種棄嬰行為采取了謹慎態度，沒有因為問題的復雜而采取簡單化的“一刀切”做法，而是具體問題具體分析。其二，它對棄嬰行為作出區分，從而縮小了打擊面，孤立了少數惡意棄嬰的行為。其三，它妥當地解決了情與法之間的矛盾。棄嬰原因的多樣性導致棄嬰問題注定是情與法密切交織的問題：一方面，附條件容忍路徑考慮了情有可原的棄嬰行為，并對此予以容忍，這就化解了對這種棄嬰行為的情與法的矛盾；另一方面，對于那些在道德上不可原諒的棄嬰行為，該路徑將之規定為非法棄嬰行為并予以嚴厲打擊，無疑保持了法律對這些違反道德行為的高壓態勢，與道德站在一邊。因此，附條件容忍路徑很好地處理了情與法之間的關系。

附條件容忍路徑的弊端也很明顯：其一，附條件容忍路徑是完全不容忍路徑與棄嬰島路徑之外的“第三條道路”。如果選擇這條道路，注定是“摸著石頭過河”，沒有任何經驗可以借鑒。其二，它在合法棄嬰條件的確定上無疑比較復雜，可能存在很大的爭論，難以達成共識。而不像棄嬰島路徑那樣稍微改動相關的禁止性規定即可。其三，它在落實對非法遺棄行為的懲處上無疑也存在技術障礙。對于那些非法棄嬰行為在抓獲遺棄者、追究其刑事責任及行政責任等方面依然存在一定的技術難題。但總體而言，附條件容忍路徑是一個值得考慮的選項。

（三）破解棄嬰島困境的路徑選擇

完全不容忍路徑是我國政府一直以來所采取的解決棄嬰的路徑，但弊端重生。實踐證明，該路徑不可取。棄嬰島路徑是目前實踐層面的嘗試，但在完善和理性評估其弊端的基礎上不失為一種備選路徑。附條件容忍路徑在操作上會比較繁復，但可以考慮。在棄嬰島路徑與附條件容忍路徑二者中做出選擇，首先應對這兩種路徑進行比較，再擇優選擇。筆者認為，二者的相同點主要在于：

其一，二者的目的是相同的，都是為了救助棄嬰，由國家進行安置，符合社會歷史發展的大趨勢。棄嬰島路徑與附條件容忍路徑從本質上看都是“附條件”地允許遺棄嬰兒，取而代之由國家對棄嬰進行安置，以挽救棄嬰生命，保障其健康權益。在文明程度較高、人權保障理念普及的歷史大背景下，這兩種路徑都是允許有條件地遺棄嬰兒，都是國家負責任的體現，是福利國家的重要體現。

其二，對于一個家庭或者遺棄者來說是一種“解救”。例如允許把嚴重殘疾或者重病的嬰兒遺棄，由國家安置，那么家庭就可能免除了一筆永遠支付不起的經濟負擔；而允許僅因不想撫養而把嬰兒遺棄，對于家庭或者遺棄者而言也是一種解脫。棄嬰者不用偷偷摸摸地扔掉自己的孩子，而可以大大方方地把嬰兒移交給國家撫養，減輕了迫不得已遺棄嬰兒的心理愧疚。

其三，對于棄嬰來說也是一種“解救”。一方面，有的嬰兒如果因為重病而留在監護人身邊又無法得到救助，對嬰兒而言就是絕路，而由國家安置或許還是活路。另一方面，對于幼小的棄嬰而言，無論是什么原因，被遺棄后如果沒有救助力量的介入都不可能生還。

其四，對法律規制體系來說也是一種“解救”。在法律理念上，刑事懲罰對棄嬰行為的入罪條件比較苛刻，其他行政處罰也比較輕微，其中最重要的原因就是棄嬰行為原因的多樣性。如果懲處太嚴厲，無法實現對情有可原的個案的相對正義。法律試圖對惡劣遺棄行為進行嚴厲打擊，但礙于所有棄嬰行為皆違法又不能規定得太嚴厲，因而造成了騎虎難下的局面。無論是采取附條件容忍路徑還是棄嬰島路徑，法律都只對非法棄嬰行為進行規制，這就縮小了打擊面，法律進而可以更集中地打擊那部分的確需要懲處的棄嬰行為，從而使法律能更好地實施。

這兩種路徑的不同之處在于：棄嬰島路徑是激進的，而附條件容忍路徑是溫和的。如果說完全不容忍路徑是極端的，那么棄嬰島路徑則走向了另一個極端，附條件容忍路徑則是二者的折中。雖然棄嬰島路徑與附條件容忍路徑對家庭、棄嬰、棄嬰者、法律規制體系來說是“解救”，但細究起來，它們的“解救”是截然不同的，附條件容忍路徑是狹義的“解決”，而棄嬰島路徑則是“大赦”。盡管如此，附條件容忍路徑依然是比較合適的選擇。①理由如下：

第一，棄嬰島路徑繼續完善將使它變成附條件容忍路徑。即使我國對目前正在試點推行的棄嬰島路徑加以完善，也改變不了該路徑的激進色彩，這種激進所帶來的弊端無法在棄嬰島路徑的框架下克服。克服由激進所導致的弊端的方法就是調和——增加棄嬰的限制條件。而增加棄嬰的限制條件，就會使該路徑逐漸向附條件容忍路徑靠攏。具體而言，棄嬰島路徑目前只有一個“地點”條件，但這個條件顯然太含糊，甚至連基本的“棄嬰”概念都沒有明確界定。而這一點在美國和意大利等棄嬰島救濟制度比較健全的國家是重要的合法棄嬰條件。意大利雖然有最悠久的棄嬰島歷史，但也僅規定母親在產后可以決定要不要孩子，而產后60天之內還可以擁有后悔權，這就意味著意大利允許的棄嬰必須是出生60天以內的嬰兒。美國很多州都規定嬰兒出生72小時之內才允許通過棄嬰島合法遺棄。而中國的棄嬰島可以說是最激進的，對于“棄嬰”沒有做出任何限定。由此可見，這個允許合法棄嬰的“口子”無疑開得太大了，將來對該路徑的完善必須增加合法棄嬰的條件，而只要施加限制條件，棄嬰島路徑就宣告終結，也就變成了附條件容忍路徑。

第二，法律不能強人所難，也不能縱容罪惡。“法律不能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。”[31]這是“法律不能強人所難”這句古老法律格言的基本含義。完全不容忍路徑對棄嬰行為不分具體原因而一概論之造成了諸多弊端，而棄嬰島路徑也是不分具體原因一概論之。實際上，棄嬰原因是多種多樣的，有些原因值得同情理解，有些原因導致行為人不得不實施遺棄行為，或者嬰兒如果留在父母身邊就是絕路，此時法律還要禁止棄嬰，就是強人所難。盡管如此，法律也不能縱容罪惡，例如在道德上不能夠得到諒解的棄嬰行為（如因為是女嬰而遺棄的）就是嚴重的罪惡，對這種棄嬰行為不僅應當在道德上予以嚴厲譴責，還應當在法律上進行嚴厲懲罰，否則法律就縱容罪惡了。對于附條件容忍路徑與棄嬰島路徑而言，只有前者才能夠做到既不強人所難，也不縱容罪惡；而后者雖不強人所難，卻放縱了罪惡。

第三，棄嬰雖可憐，其他嚴重犯罪亦可憎。棄嬰行為無疑應引起人們的憤怒，但必須清醒地認識到，棄嬰行為與其他嚴重犯罪相同，都會引起人們對施害人的憤怒和對被害人的同情。更重要的是部分棄嬰行為并不會比殘忍的殺人行為、傷害行為、搶劫行為、強奸行為等很多犯罪行為令人憤怒，被棄嬰兒并不會比殘忍的殺人行為、傷害行為、搶劫行為、強奸行為等犯罪行為的被害者更值得同情而占據更高的道德地位。因此，不能因為對棄嬰的同情而對棄嬰問題給予特別的處理，也不能為挽救棄嬰生命而給所有棄嬰行為開綠燈。正如前文所言，我們不可能因為刑法對故意殺人行為無法杜絕，或時常出現而以保障和救助被害人的生命為口號或理由，由國家設立一個“殺人島”——一個沒有安裝監控裝置、沒有警察，只有各種先進醫療救助設備和優秀救護人員的地方，在這里殺人就可以無罪，在其他地方殺人，由于會導致被害人不容易被發現，得不到及時救助而死亡，所以規定要嚴厲打擊。

第四，法律之內無法杜絕棄嬰，卻不能因此苛責法律。棄嬰問題出現的根源并不在于法律之內，杜絕棄嬰行為也是法律無法做到的，即使是棄嬰島路徑也還可能出現棄嬰行為。法律只是從外部對之進行行為規制，法律與違法犯罪從來都是相生相克、相互依存的。無法律就無違法犯罪，無違法犯罪就無法律。

把杜絕棄嬰的希望完全寄托于法律是不現實的。法律從來都不是萬能的，它只是許多社會調整方式中作用范圍有限的一種，無法涵蓋千奇百怪的社會生活樣態，法律充分實現的成本也是很高的。[32]司法是有邊界的，“如果已經證明中國的許多問題是司法不能有效解決的，那如果別的方式能解決好的話，我們就該追求別的解決之道。”[33]對于采取了嚴厲且合理甚至很科學的措施之后還出現少量的問題，那就不是法律本身所能解決的了。如殺人行為從古至今都有。雖然《刑法》設置了合理的規制體系，但社會上還是會出現殺人行為。對于殺人者最高都可以判處死刑，但對犯罪人采取肉體消滅的政策還是無法杜絕殺人行為，這就不是法律的問題，因此不能苛責法律。

棄嬰問題亦然，由于棄嬰問題的復雜性，棄嬰原因的多樣性，法律既不能無所作為而放縱犯罪，也不能胡亂作為而強人所難。法律需要對棄嬰行為作出具體區分，允許符合一定條件的棄嬰行為，同時，通過法律制度上的合理安排，嚴厲打擊非法棄嬰行為。在作出這些努力之后，有一點值得肯定，那就是非法的棄嬰行為將會大大減少。①如果此時仍然存在部分非法棄嬰行為，那么法律的打擊必不可少，但應該容忍把非法棄嬰行為當做常規的違法犯罪予以規制，須認識到被遺棄嬰兒并不比其他嚴重犯罪的被害人更加值得同情和救濟，不能因同情而對棄嬰行為特殊對待，苛責法律無能。

總之，目前我國已經處在處理棄嬰島問題的關鍵時段，正處于應該用何種路徑解決棄嬰島問題的抉擇時刻，而當前的制度設計是僅設立了棄嬰島，卻沒有對法律進行修正，更沒有對社會道德觀念和法律理念做深入的考察，以至于棄嬰島的存在必然帶來一系列困境。此時，我們需要做出理性的選擇。完全不容忍路徑經過考察已經無法繼續使用，也無法進行有效的完善；完全容忍路徑可經過一定的完善方式如修改法律，暫時性地破解棄嬰島的困境，但這種激進的方式終究會產生很大的弊端。在考慮是否選擇這種路徑時，需要理性評估它所帶來的弊端。筆者認為，最適合的路徑無疑是附條件容忍路徑。該方式既兼顧了情與法的關系，又考慮到了中國的傳統與現實；既對情有可原的棄嬰行為予以了諒解，又對非法棄嬰行為予以了嚴厲打擊；既不強人所難，也不放縱違法犯罪行為；既體現和充分發揮了法律的作用，又不苛責法律，承認并體現了法律的局限性。當然，解決棄嬰問題的路徑始終會在這三條路徑之中，最終選擇哪一種路徑，需要對社會道德觀念和法律理念進行全面深刻的考察。

【參考文獻】

[1]北京師范大學中國公益研究院，聯合國兒童基金駐華代表處.中國兒童福利政策報告2010[R].

[2]郭銘華.開啟棄嬰救助大門，保障棄嬰合法權益[N].黑龍江日報，2014-01-08（005）.

[3][26]湯瑜.“棄嬰島”，何去何從[N].民主與法制時報，2014-05-01（001）.

[4][17]歐陽遜.是政府作秀還是枉法縱容[N].大連日報，2012-04-06（A11）.

[5][18][22]柳華文.設立棄嬰島與兒童權利保護[J].人權，2014，（01）：37-41.

[6]收養法[Z]第4條、第5條、第6條、第11條、第15條.

[7][8]吳漢東，陳小君.民法學[M].法律出版社，2013.786，736.

[9]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編.現代漢語詞典（第5版）[M].商務印書館，2005.1067.

[10][19]民政部辦公廳關于轉發中國兒童福利和收養中心開展“嬰兒安全島”試點工作進路的通知[Z].

[11][12][13][14][20]張明楷.刑法學（第四版）[M].法律出版社，2011.774-776.

[15]韓金紅.石家莊市社會福利院：創建“嬰兒安全島”詮釋生命至上理念[J].社會福利，2012，（01）：41.

[16]周覓，鄭國瑞，龔妍.被遺棄的幼小生命如何庇護？[N].惠州日報，2013-12-12（A03）.

[21]民政部、國家發展和改革委員會、公安部、司法部、財政部、國家衛生和計劃生育委員會、國家宗教事務局.關于進一步做好棄嬰相關工作的通知[Z].

[23]靳環宇.關于棄嬰治理的幾個問題[J].中共成都市委黨校學報，2014，（02）：40.

[24][25]李海燕，尚曉援，程建鵬.北京市孤殘兒童被遺棄的主要原因分析[J].北京社會科學，2004，（04）：82-86.

[27]（美）博登海默.法理學、法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.中國政法大學出版社，2004.

[28]林一秋編譯.棄嬰島八百年[J].晚報文萃，2014，（06）：79.

[29]梁漱溟.中國文化要義[M].上海人民出版社，2005.72.

[30]薩蘇.爭議中的日本棄嬰島[J].環球人物，2013，（13）：75.

[31]張明楷.刑法格言的展開[M].法律出版社，1999.227.

[32]張文顯.法理學（第四版）[M].高等教育出版社、北京大學出版社，2011.50.

[33]蘇力.司法的邊界[J].法制資訊，2009，（11）：1.

（責任編輯：王秀艷）