行政行為說明理由制度的規范分析

摘 要：行政行為說明理由制度是正當程序的基本要求，也是民主法治精神的具體化，承載著制約行政權與保障參與權的雙重價值功能。然而，我國說明理由制度出現了規范與實踐嚴重脫節的問題。在對四部法律、一部行政法規和四部地方政府規章共七十四個相關法律條文進行規范分析的基礎上以及對中外說明理由制度進行比較分析后發現，我國與西方發達國家的區別主要體現在說明理由的方式、未說明理由的范圍及其法律責任三個方面。因此，完善我國說明理由制度，應從確立“書面”說明理由原則、適當擴大未說明理由的范圍以及明確行政機關及其工作人員未說明理由的法律責任等方面入手。

關 鍵 詞：說明理由；行政行為；規范分析；法律責任

中圖分類號：D922.112 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）09-0082-07

收稿日期：2015-04-10

作者簡介：徐偉（1981—），男，湖北天門人，中共湖北省委黨校講師，法學博士，研究方向為行政法學。

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出要完善行政程序法律制度。說明理由制度作為正當程序的基本要求之一，承載著制約行政裁量權與保證行政決定理性、營造商談對話環境與促進民主行政實現、創造司法審查便利條件與保障相對人合法權益等諸多價值功能。行政行為說明理由是指行政主體在作出行政行為時，除法律有特別規定外，應以適當方式向權利義務受到影響的行政相對人說明作出該行政行為的事實根據、法律依據和自由裁量考量因素等。基于說明理由制度在行政程序理論中的重要地位，行政法學界對此展開了持續的研究，但學者們幾乎全都采取了“借鑒國外先進經驗+構建說明理由制度”的研究進路，其目的在于為《行政程序法》的制定提供幫助。但這種“移植構建型”的研究進路忽視了對“本土資源”的利用，忽視了行政實踐中說明理由制度被虛置的現實。①因此，我們必須從體系思維轉向論題思維，②堅持問題導向，堅持從中國實際出發，充分挖掘本土資源，冷靜思考如下問題：我國法律規范層面的說明理由制度是一個什么概貌？我國說明理由制度與西方發達國家的主要區別具體體現在哪里？這些區別是造成說明理由制度虛置的根本原因嗎？準確回答這三個問題是進一步完善我國說明理由制度的邏輯前提，是解決制度虛置問題的必然選擇，從而有利于《行政程序法》的科學制定。

一、樣本選取及理由

“規范實證，就是指對法律規范這種語言現象所進行的語義分析和邏輯分析。”“其本質是權利與義務分析方法，所要解決的是法律中的權利與義務問題。”[1]但要進行規范分析，首先需解決一個前提性問題，即分析的樣本是否足夠多且具有代表性，能否反映研究對象的全貌？否則，這將直接影響到研究發現的客觀性與結論建議的科學性。

具體到說明理由制度的規范分析，首要的是框定法律規范的范圍，即從何處尋找有關說明理由的法律規范。盡管行政法的法源有制定法法源與非制定法法源①之分，但鑒于非制定法法源具有數量巨大且龐雜、明確性較差、共識程度不高、約束力不強等特點，因而它不便于進行規范實證分析。因此，我們將說明理由制度的法源限定為《立法法》規定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、國務院部門規章和地方政府規章，即為國家制定的并由國家強制力保證實施的硬法規范。②在國家立法層面，我們選取了有關行政行為說明理由制度的若干法律法規，包括《行政處罰法》《行政許可法》《治安管理處罰法》《行政強制法》《政府信息公開條例》；在地方行政立法層面，選取了《湖南省行政程序規定》（2008）、《山東省行政程序規定》（2011）、《汕頭市行政程序規定》（2011）、《西安市行政程序規定》（2013）。③上述法源涵蓋了法律、行政法規、地方政府規章等多個層面，涉及了一般行政行為和特定行政行為（如行政處罰、行政許可、行政強制）。應當說，這些法源能夠為我們提供合理的分析樣本。值得說明的是，盡管四個地方性規定在適用范圍上具有地域局限性，但考慮到我國地方立法具有先行先試的特點，它們提供的本土資源可以為將來全國普適性立法提供地方立法經驗，因此，我們能夠從中窺探到將來我國《行政程序法》的基本理念或基本架構。因為法律制度是歷史形成的，“每一個立法都或多或少地是以往立法史的結晶”。[2]

在框定好法源范圍之后，接下來的一個具體問題是如何確定各個法源中有關說明理由制度的法律條文。在回答這個問題之前，需解決一個前提性問題，即說明理由與告知證據事實或法律依據之間是什么關系。行政法學界在論及說明理由制度的內容時，多引用或直接采納章劍生教授的觀點，即說明理由的內容包括合法性理由和正當性理由兩個方面，其中前者包括事實依據和法律依據，后者包括篩選事實與選擇法律。[3]有不少理論界和實務界人士據此將說明理由等同于事實依據和法律依據本身，這實屬誤讀了章教授的觀點。因為章教授之后還論及了事實依據、法律依據和篩選事實、選擇法律的“運用規則”，即證據事實、法律依據是如何“支撐”行政行為的合法性與正當性的。從法律推理角度來看，“在法條的適用上，涵攝推論仍扮演重要角色”，“涵攝仍然是以對案件事實的……判斷為前提”，[4]行政機關作出行政行為與法院作出判決類似，說明理由的過程實際上就是一個涵攝的過程。申言之，說明理由與證據事實、法律依據分別扮演著不同的角色，即法律依據是大前提，證據事實是小前提，行政決定是結論，而說明理由的作用在于確保大前提和小前提是成立的，確保通過大小前提得出結論的邏輯推理過程是有效的。另外，從法律條文的字面意義來看，立法者將理由與事實、依據并列，也表明三者不是等同關系，如《行政處罰法》第31條、《治安管理處罰法》第94條、《行政強制法》第55條第2款的規定。根據上述分析，我們以“行政行為”和“理由”為篩選標準，將說明理由制度規范分析的樣本限定為上述法律法規、地方政府規章的相關法律條文。①值得說明的是，盡管就法律體系整體觀點而言，我們所選取的樣本不一定全面，可能不足以全面反映我國行政行為說明理由制度的“全貌”，但這些樣本足以揭示一個客觀、真實的制度“概貌”。

二、我國行政行為說明理由

制度的規范分析

在選定好分析樣本后，接下來的一個問題是我們該如何對上述繁雜的法律條文進行有邏輯的分類研究。在綜合參考行政法學界已有成果[5]的基礎上，我們將逐一對說明理由制度的適用范圍、類型、對象、時間、方式、內容及質量要求、瑕疵及其效力等方面進行分析。在分析路徑的選擇上，我們沒有采取按單個法源展開分析的方式，而是選擇按內容進行整合分析的方式，因為對比式分析有利于凸顯問題并揭示原因。正如德國學者諾瓦里斯所說的那樣：“一切認識、知識均可溯源于比較。”鑒于全國性法源與地方性法源在法律效力位階、適用范圍和穩定性等方面有所不同，我們把《行政處罰法》《行政許可法》《治安管理處罰法》《政府信息公開條例》和《行政強制法》歸為全國性法源一組，將《湖南省行政程序規定》《山東省行政程序規定》《汕頭市行政程序規定》和《西安市行政程序規定》歸為地方性法源一組。

⒈說明理由的適用范圍。在適用范圍上，對行政機關作出不利行政決定的，全國性法源明確要求行政機關主動說明理由。具體而言，當行政機關作出行政處罰決定、治安管理處罰決定、不予行政許可的書面決定、不予公開政府信息決定、公開政府信息后可能損害第三方合法權益決定、實施行政強制措施或強制執行決定時，行政機關必須說明理由。而對行政機關作出有利行政決定的，全國性法源沒有作出明確要求。

與全國性法源不同，地方性法源規定，說明理由原則上適用于所有的行政行為，如《湖南省行政程序規定》第62條、《山東省行政程序規定》第9條、《汕頭市行政程序規定》第56條、《西安市行政程序規定》第6條的規定。其中《湖南省行政程序規定》第105條和《山東省行政程序規定》第87、110條還規定了不予說明理由的例外情形。

⒉說明理由的類型。在類型方面，全國性法源都規定了主動說明理由的情形，即行政機關作出對當事人、利害關系人不利的行政決定時，應主動說明理由。盡管法律沒有明確規定依請求說明理由，但根據“舉輕以明重”的解釋方法，若當事人、利害關系人向行政機關提出說明理由請求的，行政機關必須說明理由。

與全國性法源相同，《汕頭市行政程序規定》第56條和《西安市行政程序規定》第6條規定了主動說明理由的情形。除了規定主動說明理由類型外，《湖南省行政程序規定》第78條和《山東省行政程序規定》第86條還規定了依請求說明理由的情形，即對未說明理由或者說明理由不充分的，當事人有權要求行政機關予以說明。

⒊說明理由的時間。在時間問題上，全國性法源對說明理由的時間規定基本相同，如《行政處罰法》第31條和《治安處罰法》第94條規定行政處罰或治安處罰說明理由的時間“在作出決定之前”；《行政許可法》規定不予行政許可的時間是“隨決定書一同作出”；《行政強制法》第18條規定行政強制措施說明理由的時間是“當場”，第37條規定強制執行的時間是“隨決定書一同作出”。概言之，行政機關說明理由的時間必須“在作出決定之前”或者“隨決定書一同作出”。

與全國性法源基本相同，地方性法源對說明理由的時間要求也是“在作出決定之前”或“隨決定書一同作出”，如《湖南省行政程序規定》第78條、《山東省行政程序規定》第86條、《汕頭市行政程序規定》第56條、《西安市行政程序規定》第6條的規定。細微區別是，《湖南省行政程序規定》第62條規定了“及時”的要求，《湖南省行政程序規定》第88條和《山東省行政程序規定》第88條都規定適用簡易程序的應“當場”說明理由。

⒋說明理由的方式。在方式方面，《政府信息公開條例》第23條和《行政強制法》第24、31、37、51、55條規定了行政機關“書面”說明理由的情形，其他全國性法源對說明理由的形式沒有作出特別要求。

與全國性法源不同，《湖南省行政程序規定》第62條、《山東省行政程序規定》第9條和《汕頭市行政程序規定》第56條在原則上規定說明理由應以“書面”形式作出，“情況緊急”或“法定情形”除外；《西安市行政程序規定》第31條沒有規定說明理由的形式。另外，《湖南省行政程序規定》第88條規定適用簡易程序的事項，行政機關可以口頭告知理由。值得說明的是，《湖南省行政程序規定》第78條和《山東省行政程序規定》第86條對行政執法決定文書的說明理由作了專門規定，即強調說明理由必須以“書面”形式作出，但《汕頭市行政程序規定》和《西安市行政程序規定》對此沒有明確規定。

⒌說明理由的內容及質量要求。在說明理由的內容及質量要求方面，全國性法源對行政機關沒有特別要求，與之相同的還有《汕頭市行政程序規定》和《西安市行政程序規定》。而《湖南省行政程序規定》第78條和《山東省行政程序規定》第86條對此作了明確規定，即說明理由的內容包括證據采信理由、依據選擇理由和決定裁量理由；說明理由的質量標準是“充分”，但沒有對“充分”作進一步的說明。

⒍說明理由的瑕疵及其效力。對于說明理由的瑕疵及其效力問題，全國性法源對此沒有作特別規定，一般按《行政訴訟法》第70條第3項的規定來處理，即將未說明理由或說明理由錯誤的納入到“違反法定程序的”情形，人民法院有權根據不同情況判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為；或者按《行政訴訟法》第74條第1款第2項的規定來處理，即將未說明理由或說明理由錯誤的納入到“行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的”情形，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。

與全國性法源不同，《湖南省行政程序規定》第162、164條，《山東省行政程序規定》第129、133條，《汕頭市行政程序規定》第167、168條都作了類似的規定，即行政機關未說明理由的，可事后以書面形式補正，且經補正的行政決定不必撤銷。但三者也存在細微差別，即《湖南省行政程序規定》第164條和《汕頭市行政程序規定》第167條規定行政機關的補正行為需要經當事人、利害關系人同意，而《山東省行政程序規定》第129條規定則未說明理由的行政決定應當以書面形式補正的前提條件是“未對公民、法人和其他組織的合法權益產生不利影響”。值得說明的是，《西安市行政程序規定》沒有規定說明理由的瑕疵及其效力問題。

三、研究發現與初步結論

在對說明理由的適用范圍、類型、對象、時間、方式、內容及質量要求、瑕疵及其效力等六個方面逐一進行分析的基礎上，為了最大限度地挖掘本土立法資源的優勢，我們可以采取“去同存異”的方式。申言之，如果所有法源對說明理由制度的部分內容作了相同的規定，就意味著立法者對此沒有異議；相反，如果各個法源作了不同的規定，就意味著立法者的分歧較大，需要重點研究。

循此思路我們發現：在適用范圍方面，所有法源都規定說明理由的范圍只限于不利行政決定，其中《湖南省行政程序規定》和《山東省行政程序規定》還規定了不予說明理由的例外情形。在類型方面，盡管部分法源只規定了主動說明理由的情形，沒有規定依請求說明理由的情形，但根據“舉輕以明重”的解釋方法，依請求說明理由屬于法律應有之義。在時間方面，盡管各個法源根據行政行為的不同類型、區分一般程序與簡易程序，分別使用了“在作出決定之前”“ 隨決定書一同作出”“當場”等不同表述方式，但共同之處在于，說明理由的時間都在“作出行政決定之前”，遵循了“先說理后處理”的執法程序，保障了相對人的知情權與抗辯權。在方式方面，立法者分歧明顯，頒布時間較早的法源幾乎都沒有規定“書面”說明理由，如《行政處罰法》《行政許可法》《治安管理處罰法》，《政府信息公開條例》只有零星的規定，新近的法源如《行政強制法》《湖南省行政程序規定》《山東省行政程序規定》《汕頭市行政程序規定》等規定了行政機關原則上應“書面”說明理由，特殊情況下才可以口頭說明理由。在內容及質量要求方面，只有《湖南省行政程序規定》和《山東省行政程序規定》明確了說明理由的具體內容，并提出了“充分”的質量要求。這完全符合地方立法先行先試的特點，即將成熟的理論成果納入到地方立法，接受行政實踐的檢驗。在瑕疵及其效力方面，只有《湖南省行政程序規定》《山東省行政程序規定》和《汕頭市行政程序規定》三部地方政府規章作了明確規定，即將說明理由的“瑕疵”限定為“未說明理由”，其“效力”定性為“可撤銷”。

由此可見，我國說明理由制度的分歧主要集中在：⑴是否明確規定不予說明理由的例外情形。⑵是否確立“書面”說明理由原則。⑶如何規定說明理由的內容及質量要求。⑷如何規定說明理由的瑕疵及其效力。在回答這些問題之前，為了進一步擴大研究發現的成果，我們有必要先考察國外的立法實踐，從而為“用世界眼光解決中國問題”尋求些許幫助。

首先，在明確規定不予說明理由情形問題上，英國1971年《裁判所和調查法》就規定了官員必須說明理由和不必說明理由的情形，[6]澳大利亞1977年《司法審查法》也做了類似的規定。[7]其次，在確立“書面”說明理由原則問題上，韓國《行政程序法》第21條規定：“⒈行政機關對當事人等為課以義務或侵害權益之行政處分時，應事先對已知之當事人等以記載下列各款事項之文書通知之。……⑶構成處分理由之事實、處分之內容及法律依據……”[8]葡萄牙《行政程序法典》第125條規定：“一、說明理由應藉簡潔闡述有關決定的事實依據及法律依據，以明文方式作出……”[9]日本《行政程序法》第8條和第14條規定：以書面方式作出行政處分時，也必須以書面方式明示理由。[10]德國聯邦《行政程序法》第39條規定：“……書面的或書面確認的行政行為，得書面說明理由。”再次，在規定說明理由的內容及質量要求方面，德國聯邦《行政程序法》第39條規定：“行政機關得說明其決定所考慮的事實上和法律上的主要理由。行政機關亦得在裁決中，說明其進行裁量時所持的觀點。”有些國家對此沒有作出明確規定，如英國：“當前并無固定的說明理由模式”，“在很多時候，說明理由的標準取決于特定的情境。”[11]最后，在規定說明理由的瑕疵及其效力方面，葡萄牙《行政程序法典》第125條規定：“……二、采納含糊、矛盾或不充分的依據，而未能具體解釋作出該行為的理由，等同于未說明理由。”[12]德國聯邦《行政程序法》第45條規定：必須說明之理由行政機關在事后已予說明的，可視為程序上和方法上錯誤的更正，但這種更正必須在預審程序結束前，如未進行預審程序的，則必須在向行政法院起訴之前予以補補。而日本判例采取了“無效說”，認為“即使事后闡明理由，也不治愈附加理由不全的瑕疵。”[13]

將中外說明理由制度進行簡要對比后我們發現：⑴我國部分法源明確規定不予說明理由的例外情形在國外是有例可循的，因為它關照了現實且具有可操作性。另外，“正面概括+例外排除”的立法模式在我國也有先例，如《政府信息公開條例》第9、14條對政府信息公開范圍的規定。⑵我國部分法源確立“書面”說明理由原則的做法是值得肯定的，因為這種行政機關書面說明理由的方式是國外的通行做法，它有利于發揮書面說明理由的證據作用和督促作用。⑶從國外相關立法經驗來看，法律是否明確說明理由的內容及質量要求似乎不太重要，但考慮到我國行政法治的現狀，我們傾向于我國兩部省級政府規章的做法，即法律應明確規定說明理由的內容及質量要求。盡管行政實踐中往往無法達到“充分”說明理由的質量標準，但這樣規定可以起到提示作用。⑷與國外先進經驗相比，我國將說明理由的瑕疵限定為“未說明理由”的做法值得商榷。因為說明理由錯誤、說明理由不充分、說明理由不符合法定形式等其他瑕疵在行政實踐中屢見不鮮，法律若不對此加以規制，說明理由制度將名存實亡。

行文至此，從制定《行政程序法》的角度出發，我們可以對本文作一個初步結論。鑒于法律明確不予說明理由的例外情形和說明理由的內容及質量要求屬于立法技術問題，因此，完善我國行政行為說明理由制度的關鍵在于解決其他兩個問題。據此，筆者建議：一是確立“書面”說明理由原則，即明確規定“行政機關應當書面說明理由而沒有書面說明，或者口頭說明理由的，視為未說明理由”，其目的在于謀求相對人申請行政復議或提請行政訴訟的方便性，也可以督促行政機關慎重作出行政決定。同時也符合《決定》提出的“全面貫徹證據裁判規則”和“加強法律文書釋法說理”的內在要求，因為行政機關“書面”說明理由既可以為人民法院提供證據裁判來源，也可以為人民法院提供法律文書釋法說理素材。二是適當擴大未說明理由的范圍，即明確規定“采納含糊、矛盾或不充分的依據，而未能具體解釋出該行為的理由，等同于未說明理由”，這將會有效地避免行政機關及其公務人員通過敷衍了事的方式逃避自身說明理由義務的可能。三是為了督促行政機關及其工作人員切實履行說明理由的法定義務，法律還應明確其未說明理由的法律責任。正如有學者提出：“忽略制裁及其執行除了使得我們對于責任的研究貧瘠之外，還致使許多理論忽視了對法律人來說至關重要的一個問題，即責任的證據和證明的問題。”[14]從執法過程中的行動者及其策略[15]角度來看，若沒有嚴格的法律責任為后盾，行政機關及其工作人員就沒有足夠的動力去踐行法律規定，這是由人趨利避害的本性所決定的。據此，現有法源應明確規定：“行政機關及其工作人員未說明理由的，由其上級行政機關或者監察機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，根據情節輕重，給予批評教育或者行政處分。”

總之，本文提出的分析框架，對于解決行政程序制度設計與行政實踐之間的脫節問題，具有一定的解釋作用，不僅適用于本文所分析的行政行為說明理由制度，稍作調整也可以適用于對其他行政程序困境的解釋和分析。

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（責任編輯：徐 虹）