我國案例指導制度司法政策建構之反思

摘 要：案例指導制度作為一項司法政策，體現了最高司法機關關于法院履行審判職能進而維護司法公信力和司法公正的觀點和意見，對于具體案件裁判工作具有司法指導意義，有利于司法公正的實現。但從具體指導性案例的法理分析來看，某些指導性案例值得推敲。為實現案例指導制度維護司法公正的目的，在選擇指導性案例標準方面，不僅要考慮《最高人民法院關于案例指導工作的規定》中所列的條件，還應當進一步考慮其合法性問題并將合法性作為首要標準；同時，應建立嚴格、審慎的遴選和撤銷程序性審查機制，以確保案例指導制度發揮應有的功效。

關 鍵 詞：司法政策；選擇標準；程序機制；案例指導制度

中圖分類號：D926.4 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）09-0094-07

收稿日期：2015-04-20

作者簡介：李學成（1979—），男，寧夏靈武人，復旦大學法學院博士研究生，河南科技學院法律系講師，研究方向為民商法學。

基金項目：本文系上海市法學會2014年十大理論法學研究課題“基因醫學研究多維風險的法律控制”的階段性成果，項目編號：14YS153；河南省軟科學研究項目“中原經濟區建設中的糾紛調解機制研究”的階段性成果，項目編號：132400411172；受上海市重點學科經費項目資助，項目編號：B102。

我國案例指導制度的建立，源自于2010年11月26日起正式實施的《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》）。而《規定》出臺的背景源自于在實際審判工作中各地曾出現的一些廣為社會關注的案件，引發社會公眾對“同案不同判”問題的熱議。為了統一法律適用和維護司法公正，案例指導制度在最高人民法院與全國人大常委會、國務院有關部門多次協商下終于問世。案例指導制度作為一項司法政策，體現了最高司法機關關于法院履行審判職能進而維護司法公信力和司法公正的觀點和意見，該司法政策雖然不具有法律約束力，但對于具體案件裁判工作具有司法指導意義，有利于司法公正的實現。

筆者曾就指導性案例的法源意義作過探討，建議以民法解釋學為視角對最高人民法院公布的私法性指導性案例進行梳理和剖析，明確私法性指導性案例具有確認和發現法規則的功能和價值。[1]此為從宏觀意義上對案例指導制度的法理審視。從微觀層面而言，公布的諸多指導性案例反映了最高司法機關對某些爭議案件的鮮明態度，從而指導地方各級法院在遇到類似案件時應當“同案同判”。但在對某些案件進行具體分析時筆者也存有若干困惑，這些困惑引發了對案例指導制度之構建的某些方面的反思。本文以指導案例第19號為例，[2]從法理視角對其裁判要點和裁判結果進行剖析和質疑，并以此為根據，對指導性案例的選擇標準和程序性審查機制展開反思，希望從這兩方面對完善我國案例指導制度有所裨益。

一、對指導案例第19號的分析與反思

（一）“相關法條”之羅列

根據《關于編寫報送指導性案例體例的意見》（以下簡稱《意見》），指導性案例的體例主要包括標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由七個部分。[3]“相關法條”是指導性案例的重要組成部分，該指導性案例將《侵權責任法》第8條列入“相關法條”值得存疑。

⒈關于法律適用問題。根據最高人民法院公布的案情介紹，該案發生于2008年11月25，一審裁判時間為2010年5月18日，終審裁判時間為2010年8月5日。《侵權責任法》是2009年12月26日通過，2010年7月1日起施行的。也就是說，一審裁判時《侵權責任法》尚未生效。根據法不溯及既往的司法適用原則，顯然《侵權責任法》不能成為該案一審裁判的法律依據，即使一審裁判時《侵權責任法》已經由第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過。既然《侵權責任法》不是該案一審裁判的法律依據，二審法院就不能以一審時尚未生效的法律作為裁判依據對上訴案件進行審理。實際上，根據該案的裁判結果和裁判理由可以發現，法官根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第3條第1款之規定，周亞平與衛廣輝構成共同侵權（即無意思聯絡的數人侵權行為直接結合造成同一損害），連帶承擔判決主文第一、二項的民事責任，同時福山公司、衛德平與衛廣輝構成共同侵權（即主觀上有意思聯絡的共同侵權），應連帶責任判決主文第一項的民事責任。另外，根據《人身損害賠償解釋》第9條之規定，作為有重大過失的雇員林則東應當連帶承擔雇主衛廣輝對判決主文第一項的民事責任。因此，裁判林則東、衛廣輝、周亞平、福山公司、衛德平的民事侵權責任的主要法律依據是《人身損害賠償解釋》，而非《侵權責任法》第8條。

⒉關于選擇“共同侵權”法條問題。根據該案案情，共同侵權是當事人民事侵權責任的核心問題，即周亞平駕駛的客車與衛廣輝所有的套牌車輛發生交通碰撞事故是否構成共同侵權，福山公司、衛德平明知衛廣輝套用自己的機動車號牌而不予阻止且提供方便，是否構成共同侵權。在一審裁判時，《侵權責任法》尚未施行，只能根據《人身損害賠償解釋》第3條第1款之規定，認定福山公司、衛德平與衛廣輝構成共同侵權，衛廣輝與周亞平亦構成共同侵權。在選擇法律依據作為“相關法條”時，是否可以將司法解釋列入便成為問題。《意見》明確規定，相關法條應列明與裁判要點最密切相關的法律及其條文的序號。顯然，司法解釋不屬于“法律”的范疇。既然作為裁判依據的司法解釋不能列入“相關法條”，那么作為共同侵權的法條就應當是《民法通則》第130條（二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任），《民法通則》第130條是在《侵權責任法》出臺之前唯一的關于共同侵權的法律規定。因此，將《侵權責任法》第8條列入“相關法條”中值得存疑。

⒊對“相關法條”的理解問題。《意見》明確指出：“相關法條”是指導性案例的必要組成部分，相關法條應列明與裁判要點最密切相關的法律及其條文的序號。“相關法條”是否為指導性案例主要的裁判法律依據，從《意見》的規定來看，似乎可以作出兩種理解：一種理解是“相關法條”不一定為指導性案例主要的裁判法律依據，也可以是與本案密切相關的法律。就第19號指導性案例而言，二審法院在審理該案時，《侵權責任法》已經施行。站在二審法院的角度來看，該案當事人“共同侵權”法律問題與已經正式實施的《侵權責任法》第8條密切相關。該案表明了當事人（即衛廣輝與福山公司、衛德平）主觀上存在意思聯絡并造成他人損害可構成共同侵權，應當承擔連帶責任；即使主觀上不存在共同意思聯絡，但客觀上當事人（即周亞平與衛廣輝）侵害行為直接結合發生同一損害后果的，亦為共同侵權，應當承擔連帶責任。該案從案例角度詮釋了學界討論的共同侵權本質，將傳統的“主觀說”與日益受到重視的“客觀說”相結合，也是對理論界討論的回應。[4]這樣的理解與最高人民法院有關負責人的觀點明顯違背。最高人民法院有關負責人撰文指出，相關法條是裁判要點發揮指導作用的重要法律依據，是我國指導性案例區別英美法系判例的重要標志，明確了指導性案例裁判要點所依據的法律，表明指導性案例是以案釋法。[5]另一種理解是“相關法條”為指導性案例主要的裁判法律依據。這與最高人民法院有關負責人的觀點一致。從指導性案例相關政策性文件的規定以及最高人民法院有關負責人的觀點來看，第二種理解最為合拍。縱觀目前已經公布的26個指導性案例，除第19號指導性案例之外，其它指導性案例“相關法條”均為該案主要裁判法律依據。因此，將《侵權責任法》第8條列入第19號指導性案例“相關法條”中值得存疑。

（二）對雇員與雇主承擔連帶責任的剖析

本案裁判結果和裁判理由均表明，雇員林則東應當與雇主衛廣輝就裁判主文第一項承擔連帶責任，同時雇員林則東還應當對判決主文第二項承擔連帶責任。關于雇員責任，在《侵權責任法》實施之前，《人身損害賠償解釋》第9條有明確規定：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任，雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。本案法官即采納該規定作為林則東雇員責任的法律依據并作出判決。就該案雇員與雇主責任問題，相應的裁判結果不應存在異議。但該案作為指導性案例卻存在疑問：

⒈《人身損害賠償解釋》第9條與《侵權責任法》第35條存在沖突。《人身損害賠償解釋》第9條規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償”。在本案中，雇員林則東駕駛套牌車輛與周亞平駕駛的客車相撞，導致客車翻滾致車內乘客馮永菊當場死亡，經交警部門認定，貨車司機林則東負主要責任，說明林則東主觀上存在重大過失。根據《人身損害賠償解釋》第9條之規定，林則東作為雇員應當與雇主衛廣輝對受害人的損失承擔連帶責任。值得注意的是，《人身損害賠償解釋》第9條關于雇主與雇員的責任規定與《侵權責任法》第35條存在競合關系。《侵權責任法》第35條規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”。作為雇員的林則東受雇主衛廣輝之雇傭駕駛機動車，即屬于雇員與雇主之間的關系，同時也是《侵權責任法》第35條所謂之“個人之間形成的勞務關系”。但適用不同規定，結果卻大相徑庭。依照《侵權責任法》第35條作出裁判，雇員林則東不應當與雇主衛廣輝承擔連帶責任，應由雇主衛廣輝單獨承擔責任；至于雇主承擔責任后對雇員的內部追償，則屬另一個問題，與本案無關。依照《人身損害賠償解釋》第9條作出裁判，雇員林則東應當與雇主衛廣輝對受害人損失承擔連帶責任。究竟適用哪個規定，需要分情況判定。如果案件發生在《侵權責任法》施行之前，應當適用《人身損害賠償解釋》第9條之規定；如果案件發生在《侵權責任法》實施之后，之前的司法解釋與之后的法律就相同事項規定不一致的，法律當優先適用，即使尚未就相關司法解釋進行清理，法律的權威也必須得到維護。將本案作為指導性案例并予以公布，便會使法官產生不可避免的法律適用混亂問題，即今后類似性案件到底應當適用《人身損害賠償解釋》第9條之規定，還是應當適用《侵權責任法》第35條之規定？適用《人身損害賠償解釋》第9條的理由在于該案已成為指導性案例，今后類似性案件“應當參照”；適用《侵權責任法》第35條之規定，理由在于新頒布的法律就同一事項之規定與之前司法解釋相比，具有無可比擬的適用優越性，這也是“法治”的體現。另外，該案作為指導性案例似乎還存在這樣的嫌疑：即鼓勵法官依照法律生效前的司法解釋判案，而不依照新生效的法律判案。

⒉該指導性案例與指導性案例本身的目的或者定位存有緊張關系。《規定》是案例指導制度主要的司法政策性文件。《規定》前言部分首先就表明了案例指導制度的目的在于“總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正”，并對指導性案例的效力作出明確規定，即各級人民法院審判類似案例時應當參照。[6]前述最高人民法院負責人撰文指出，指導性案例是以案釋法，類似于案例型司法解釋。案例指導制度使我國形成了法律——司法解釋——案例指導規則這樣一種多元的法律規則體系。[7]但又與一般的司法解釋不同，司法解釋可以作為裁判案件的法律依據。[8]指導性案例的定位在于對后案裁判理由進行說明并可被后案作為裁判理由援引。[9]指導性案例具有事實上的拘束力，法官在裁判類似案件時，應當充分注意、參照指導性案例。[10]“應當參照”不僅意味著法官對與指導性案例具有類似性的案件必須參照相應的指導性案例所歸納、總結的裁判要點，而且還應當參照該指導性案例對于案件法律事實的論證、說理以及判決結果等，應當全面把握指導性案例對于類似案件的指導作用。[11]結合上述觀點和指導性案例“應當參照”的效力，目前指導性案例的主要功能在于強化法官對類似性案件作出類似裁判的說明理由，統一法律適用，規范法官的自由裁量權，實現同案同判。該案作為指導性案例，“統一法律適用”的功能意味著法官今后針對與本案具有類似性案件作出裁判時，應當適用《人身損害賠償解釋》第9條來確定雇員責任，而非《侵權責任法》第35條，只有如此，才能稱之為“統一法律適用”。該案作為指導性案例，“同案同判”的功能意味著在雇員有重大過失的個人勞務關系案件中，雇員應當與雇主承擔連帶責任，否則就不是“同案同判”。然而，如此實現“同案同判”和“統一法律適用”，是否有違“法治”？該案作為指導性案例，所謂“同案同判”的效果將有損法律權威，因為相同事項避開了法律而適用司法解釋；所謂“統一法律適用”，實際上統一了司法解釋的適用效果而非法律，同樣有損法律權威。

二、指導性案例選擇標準之反思

指導性案例第19號暴露出來的問題不容忽視。該指導性案例“相關法條”部分將《侵權責任法》第8條羅列其中，同時，作為指導性案例還存在司法解釋超越法律的嫌疑。這不得不促使我們進一步反思如何選擇指導性案例，即指導性案例的選擇標準問題。必須承認，發揮好指導性案例應有的功效，維護司法公正，首要一點在于指導性案例的選擇標準。《規定》對指導性案例的選擇標準作了原則性規定，即社會廣泛關注的，法律規定比較原則的，具有典型性的以及疑難復雜或者新類型的。[12]筆者認為，指導性案例的選擇標準除了上述四項原則之外，還必須堅持“合法性”標準，這是指導性案例選擇的首要標準。合法性標準至少包括：

（一）符合憲法和現行法律

憲法和法律是人民意志的體現，經全國人民代表大會依照法定程序形成并公布于眾，具有至高無上的權威。依法治國就是依憲治國，對憲法和法律權威的任何藐視或違背，都不符合“法治”思維和精神。[13]在選擇指導性案例時，如果待選案件全部或某些法律問題主要依照司法解釋作為裁判依據，應當審查司法解釋相關規定是否合乎憲法和法律，尤其是裁判生效后的相關法律。若不符合，該案件就不能被選為指導性案例。例如：本文所討論的第19號指導性案例，雇員林則東民事侵權責任問題的法律依據為司法解釋的相關規定，該司法解釋的相關規定在《侵權責任法》出臺之前是有效的，依照該規定進行裁判也是合法的。但將該案件作為指導性案例必須審查該司法解釋相關規定與該裁判生效后的相關法律規定之間是否存在矛盾、沖突或不一致的現象，若存在，則不能被選為指導性案例。同時還應當啟動相關程序對與法律違背的司法解釋進行清理或者廢除；否則，依照與法律相違背的司法解釋作為裁判依據的案件被選為指導性案例，將會“架空”法律，有損法律權威。另外，若待選案件全部或某些法律問題依照相應法律作為裁判依據，應當審查該法律與裁判生效后新的法律之間相關規定是否存在矛盾、沖突或不一致的現象。若存在，根據新法優于舊法原則，該案件不能被選為指導性案例，否則，根據指導性案例“應當參照”的效力規定，類似案件仍然得適用舊法律，同樣有損新法律的權威。

（二）不違背公認的法律適用原則

“法律適用”通常在狹義上使用，專指國家司法機關運用法律處理案件的活動，也即“司法”。[14]如果引用法律不規范，縱然案件事實認定準確，也進行了正確的邏輯推理，仍不可能作出妥當的裁判。例如：特別法優于普通法是公認的法律適用原則。如果依照某個法律作為裁判依據的待選案件在被選為指導性案例后，立法機關又出臺了新的與該指導性案例相關的法律，并構成一般法與特別法的關系。也就是說，該指導性案例的法律依據為“一般法”，被選為指導性案例后新出臺的法律為“特別法”，依照特別法優于一般法的適用原則，與該指導性案例具有類似性的案件應當適用“特別法”而非“一般法”；但指導性案例本身“應當參照”的效力卻要求法官對與該指導性案例具有類似性的案件進行類似裁判，即適用“一般法”。如果參照指導性案例進行裁判，顯然違背了特別法優于一般法的適用原理。與之類似的情形還包括其他法律適用原則，如強行法優于任意法、例外規定排除一般規定等。

（三）符合社會發展規律

案例指導制度是最高人民法院為維護司法公正并根據《人民法院組織法》等法律建構的長效性案例型司法解釋制度機制。選擇典型案件作為指導性案例應當順應社會發展趨勢，反映社會發展規律，以“法治”和“發展”的思維審視指導性案例。隨著指導性案例的日益增多，指導性案例公布的時間可能相差很遠。從根本上講，不同時期公布的指導性案例是不同時期社會發展規律的縮影，指導性案例之間存在矛盾或沖突在所難免。例如：若存在不允許宅基地在農村人與城市人之間流轉的指導性案例，但隨著社會發展尤其是我國城鄉一元化體制改革進程的加快，允許在特定條件下宅基地自由流轉的指導性案例卻出現了，那么，先前的指導性案例便存在不符合社會發展規律的嫌疑。因此，作為特定社會歷史時期不允許宅基地在農村人與城市人之間流轉的案例就不宜選為指導性案例。

三、指導性案例程序性審查機制之反思

針對指導性案例第19號存在的問題，我們除了需要反思指導性案例的選擇標準外，還應當反思指導性案例的程序性審查機制，包括事先審查與事后審查。應當承認，我國案例指導制度建立時間不長，與該制度配套的程序性審查機制尚未形成，其已成為制約案例指導制度發揮功效的軟肋。筆者認為，以下兩方面的程序性審查機制應當備受重視。

（一）事先審查與遴選機制

《規定》初步構建了我國案例指導制度的推薦程序與審查機制且較為原則。對此，筆者提出以下建議：一是地方各級法院應當形成案例指導工作機制。根據地方各級法院的具體情況，設置專門機構或由專人履行具體審查和推薦職責。地方各級法院審判委員會作為指導性案例審查和推薦職責的“把關”機構，對待選案件存疑的，應當舉行由法學等相關學科的專家、學者參加的聽證會或討論會，聽取意見，從而決定是否推薦。二是最高人民法院案例指導工作辦公室在進行審查時應當集思廣益，充分論證，嚴格把關。從地方報送上來的待選案件雖然經過嚴密報送程序和嚴格審查，但仍需依照《規定》第2條以及合法性標準進行審查。除了案例指導工作辦公室的自查外，還可以舉行多種形式的研討會、討論會或聽證會，吸收相關領域的專家學者以及普通市民共同參與討論，大家集思廣益，發表看法。最高人民法院案例指導工作辦公室可在待選案件提交最高人民法院審委會最終決定并公告之前，將待選案件事先公布，讓社會公眾廣泛討論并對提出的意見深入研究。之所以設置如此嚴格的程序性遴選機制，根源于指導性案例對法院司法適用的重大影響，因而必須認真嚴肅地對待指導性案例的事先審查。

（二）事后審查與撤銷機制

地方各級法院、專家學者以及社會公眾都可以就已經公布的指導性案例存在的問題，向最高人民法院案例指導工作辦公室提出并由其進行審查。指導性案例存在的問題，不僅包括法律層面的問題，如違背憲法和法律，違背基本的法律適用原則等，還可能會涉及指導性案例違背“天理人情”等道德問題。事后審查不僅涉及指導性案例的合法性問題，還要從社會發展的宏觀視野考察指導性案例的社會適應性。發現存疑的指導性案例，應當召開由專家、學者等各界人士參加的討論會，聽取意見并上報最高人民法院審委會最終決定是否予以撤銷。對予以撤銷的，應當依照公布指導性案例的方式予以公告，自公告之日起，相應的指導性案例失效。另外，撤銷機制不宜采用“后指導性案例廢止前指導性案例”的方式。因為這種方式將會加大法官參照指導性案例的難度，與提高審判效率有違。

指導性案例的遴選機制與撤銷機制作為案例指導程序性審查機制的配套機制，決定了案例指導制度維護司法公正的成敗。目前，指導性案例數目有限，這一問題似乎還不緊迫。但隨著指導性案例的逐漸增多，指導性案例的合法性問題以及指導性案例之間的沖突、不協調等問題將會有增無減。因此，必須建立長效的制度性的遴選和撤銷機制，建議最高人民法院盡早出臺如《關于編寫報送指導性案例體例的意見》一樣的司法政策性文件，將指導性案例遴選和撤銷機制制度化。

綜上所述，通過對第19號指導性案例的法理分析，有一些疑點的確值得關注。為了案例指導制度維護司法公正目的的實現，在選擇指導性案例的標準方面，不僅要考慮《規定》中所列的選擇標準，還應當進一步考慮其合法性問題并將合法性作為首要標準；同時，應建立嚴格、審慎的遴選和撤銷程序性審查機制，以確保案例指導制度發揮應有功效。

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（責任編輯：徐 虹）