伊斯蘭教法中債務契約對規范我國民間借貸的啟示

摘 要：《古蘭經》不僅是一部宗教典籍而且是伊斯蘭教法的重要法律淵源，它確立的商業倫理和行為規則促進了穆斯林商業活動的發展。本文認為，伊斯蘭教法中關于債務契約的形式、利率、擔保、履行等規定，對規范我國民間借貸有一定的借鑒意義。

關 鍵 詞：古蘭經；伊斯蘭教法；債務契約；民間借貸

中圖分類號：B968 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）11-0065-06

收稿日期：2015-06-23

作者簡介：張云雁（1972—），女，寧夏銀川人，寧夏大學政法學院副教授，法學碩士，研究方向為民商法。

伊斯蘭教鼓勵經商，《古蘭經》明確了經商的重要地位，肯定了經商是真主所喜愛的職業，經商被認為是一項崇高而神圣的事業。穆斯林在經商活動中恪守伊斯蘭教法中的相關規定，發家致富?！豆盘m經》《圣訓經》中有大量的商業道德、商業規范，涉及買賣、消費、賦稅、利率、信托、契約、分配等內容，作為伊斯蘭教最重要的宗教典籍和法律淵源對穆斯林的商業活動影響深遠?！爱斈汩喿x《古蘭經》時，有時候會覺得它不是一本圣書而是商業手冊?！盵1]伊斯蘭教法中的債務契約就源于伊斯蘭教對此問題的命誡。商人在經商活動中恪守《古蘭經》中的商業倫理，提倡公平貿易、反對或禁止吃利息、注重商業信譽、信守約定、履行約言。宗教信仰和法律理念在此完美統一，讓人驚嘆不已。伊斯蘭教法中關于商業活動的規范充滿了現代契約精神，對規制我國民間借貸活動有一定的積極意義。

我國民間借貸①手續簡便，無需審批，當事人協商一致甚至不需要書寫合同（借條）就可借到錢，解決了一些中小企業和個人貸款難、融資難的問題，作為正規金融的有益補充，對拓展民間資金出路，促進經濟發展功不可沒。由于民間借貸具有自發性、隱蔽性、不規范性等特征，且長期處于金融監管體系之外，使得民間借貸具有很大的盲目性和不確定性。近幾年，浙江溫州、內蒙古鄂爾多斯等地先后發生了因民間借貸資金鏈斷裂致使老板出逃或自殺的事件，大量債權人的債務得不到償還，從而引發了社會矛盾和信用危機。高利貸、非法集資、洗錢、集資詐騙等非法金融活動嚴重地影響了我國正常的金融秩序和社會的穩定以及民間借貸市場的健康發展。2007年吳英高息吸收公眾存款以“集資詐騙罪”被判刑，2011年南京首例放高利貸者被處罰。因此，規范民間借貸市場成為國家必須正視的問題。

一、伊斯蘭教法與我國現行法律中關于

債務契約的比較

筆者就《古蘭經》與我國《合同法》中關于債務契約的規定，從適用法律、形式、利息、擔保和履行等方面加以對比分析，試圖揭示我國民間借貸中存在的問題。

⒈兩者關于債務契約適用法律淵源不同。伊斯蘭教法中關于債務契約的法律淵源來自于《古蘭經》《圣訓經》、公議、類比。例如《古蘭經》第二章對債務契約規定：“信道的人們啊！你們彼此間成立定期借貸的時候，你們應當寫一張借券，請一個會寫字的人，秉公代寫。代書人不得拒絕，當遵照真主所教他的方法而寫。由債務者口授（當他口授時），當敬畏真主——他的主，不要減少債額一絲毫。如果債務者是愚蠢的，或老弱的，或不能親自口授的，那末，叫他的監護人秉公地替他口授……證人被邀請的時候，不得拒絕。無論債額多寡，不可厭煩，都要寫在借券上，并寫明償還的日期。在真主看來，這是最公平的，最易作證的，最可祛疑的”。[2]伊斯蘭教法中的債務契約命誡相當嚴謹周全，預設了各種可能及解決途徑。

我國民間借貸中債務契約的法律淵源散見于我國的《民法通則》《合同法》《擔保法》等法律之中。此外還有最高人民法院做出的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等司法解釋文件?！睹穹ㄍ▌t》對民間借貸規定很簡單，只規定了合法的借貸關系受法律保護，對什么是“合法的借貸關系”未做解釋?！逗贤ā冯m有借款合同一章，但這里的借款合同指的是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同，主要規范的是以銀行等金融機構為貸款人的借款合同，而非自然人間的民間借貸合同，民間借貸合同被界定為自然人之間的實踐性合同，當事人若無利息約定采取無息推定原則，其他相關規定很少。1999年實行的《合同法》關于民間借貸的規定已落后于時代的發展，未規定自然人與企業之間以及企業與企業之間的民間借貸關系性質，禁止企業間借貸等已均不適合商品經濟的發展。《刑法》從刑事角度規制了民間借貸行為，規定非法吸收公眾存款、非法集資為犯罪行為。

隨著近年民間借貸規模的擴大，各種類型的民間借貸案件隨之涌入法院，最高法院曾于 1990年、1996年分別出臺了《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》等司法解釋，明確將企業之間的借貸定位為非法的、無效的。“解釋把合法的民間借貸明確限定在公民之間以及公民與法人和其他組織之間的借貸，而對于企業之間的借貸效力問題則仍然堅持企業之間不得相互拆借資金?！盵3]但我國銀監會于2008年5月頒布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》、2007年1月頒布的《村鎮銀行管理暫行規定》、2007年頒布的《農村資金互助社管理暫行規定》中則規定，小額貸款公司、村鎮銀行、農村資金互助社作為獨立的企業法人，其可以與貸款的中小企業之間建立民間借貸關系，也就是說允許企業之間進行民間借貸。這就導致新法與舊法之間出現了矛盾，法律規定間存在沖突。

⒉兩者關于債務契約形式要件要求不同。伊斯蘭教法恪守《古蘭經》中關于借貸需訂立書面契約的規定，且借貸活動發生時不論金額大小，都要及時訂立契約。當數額較小或現款交易時，一般只采用口頭契約的方式，而當數額較大時則不論關系親疏都要訂立書面契約。若有一方是限制行為能力人則由監護人口授，并在證人在場作證的情形下書寫借券。借券固定了借貸的內容，避免了日后因借貸事實和內容發生糾紛。在訂立契約時，必須要有證人在場。有證人作證是其借貸習慣法中一個非常特殊的規定，也是借貸契約中的重要環節。作為證人必須要公正，因為“你們當維護公道，當為真主而作證，即使不利于你們自身，和父母和至親。無論被證的人，是富足的，還是貧窮的，你們都應當秉公作證；……如果你們歪曲事實，或拒絕作證，那么，真主確是徹知你們的行為的”。[4]“對代書者和作證者，不得加以妨害；否則，就是你們犯罪。你們應當敬畏真主，真主教誨你們，真主是全知萬物的?！弊C人對證明契約的真實性和促進履約有重要作用。

伊斯蘭教法關于契約的形式要件規定比較嚴格，相比較而言，我國民間借貸中關于契約的形式要求就不太嚴格。我國《合同法》第一百九十七條規定： 借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。也就是民間借貸合同可以是書面合同的也可以是口頭合同。在現實生活中，民間借款一般以相互信任為基礎，以口頭形式居多，合同法也未規定民間借貸必須有書面合同或有證人在場。口頭合同一旦發生糾紛，很難證明借款事實的存在，同時沒有見證人也為日后訴訟帶來了很大困難。

⒊兩者關于有無利息規定不同?！豆盘m經》禁止債務契約中收取利息，吃利息者將受嚴懲?！俺岳⒌娜耍裰辛四У娜艘粯樱偗偘d癲地站起來。這是因為他們說：‘買賣恰像利息?！嬷鳒试S買賣，而禁止利息。奉到主的教訓后，就遵守禁令的，得已往不咎，他的事歸真主判決。再犯的人，是火獄的居民，他們將永居其中。真主褫奪利息，增加賑物。真主不喜愛一切孤恩的罪人。” “信道的人們啊！如果你們真是信士，那末，你們當敬畏真主，當放棄余欠的利息。如果你們不遵從，那末，你們當知道真主和使者將對你們宣戰。如果你們悔罪，那末，你們得收回你們的資本，你們不致虧枉別人，你們也不致受虧枉。如果債務者是窮迫的，那末，你們應當待他到寬裕的時候；你們若把他所欠的債施舍給他，那對于你們是更好的?！盵5]《圣訓經》也有禁止利息的規定：“穆圣憎恨吃利貸者、用利貸者，及其書寫者和見證者”。伊斯蘭教嚴厲禁止借貸中吃利息行為，對防止剝削、不正當獲利、貧富加劇等有重要作用。

我《合同法》第二百一十一條規定： 自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。也就是說自然人之間借款未約定利息或約定不明的，合同法推定不支付利息。但約定利息的，利率多高才是合理合法的，實踐中仍存在爭議。我國民間借貸中很多人收取高利息，出現了高利貸現象?！案鶕鯛柖嗨构俜秸{研的數據，目前該市民間借貸資金的規模應在1000億元以上，利率為月息2分-3分（2%-3%）之間。而且，在今年緊縮的貨幣政策背景下，這樣的數據顯然不能說明鄂爾多斯民間借貸的火爆情況。根據當地一些企業和媒體人士的保守估計，民間借貸的規模應該在2000億元以上，而最高的年利息在60%以上?！盵6]1991年，最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！?第七條規定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。”

⒋兩者關于債務擔保的規定不同。擔保是為了保證債務履行而設立的一種制度。根據債權人與債務人之間的約定由第三方充當債務人的擔保人，如果債務人無力履行債務，則由擔保人代為償還，擔保能有效保障債務履行。按照伊斯蘭教法的規定，擔保人應該具有充分的民事權利，擔保人與債務人對債權人負有連帶債務責任。“如果你們在旅行中（借貸），而且沒有代書的人，那末，可交出抵押品；如果你們中有人信托另一人，那末，受信托的人，當交出他所受的信托物，當敬畏真主——他的主。你們不要隱諱見證，誰隱諱見證，誰的心確實是有罪的。真主是全知你們的行為的?！盵7]伊斯蘭教法中的擔保，既包括人保也包括物保，這與我國《擔保法》中的保證、抵押、質押、留置等幾種方式有異曲同工之處，都是為有效保障債務履行而設立的，雖然《擔保法》中關于擔保有詳細的規定，但大多數民間借貸都不要求對方提供擔保，這就為以后債權人利益的實現埋下了隱患。

⒌兩者關于契約履行的原動力不同。推動債務人自覺積極履行債務的原動力可能來自法律的強制力或來自宗教信仰。伊斯蘭教的商業倫理要求其教徒自覺履行契約：債務人必須履約還債，否則就要受真主審判，不履約的人進入地獄，遵循其道德規范的人進入樂園?！豆盘m經》上說：“凡背棄約言的，都是罪人。”穆罕穆德說：“后世之日，招搖撞騙的奸商同暴君惡霸俘獲在一起，忠實利人的義上同圣賢烈士復活在一起?！闭\實履約、有商業道德的人受到人們贊揚和尊重。宗教在債務履行方面顯示出特殊、強大的力量?！豆盘m經》與《圣訓經》中的商業倫理規范經過立法而上升為國家法，伊斯蘭教法把宗教戒律與法律規定和諧地融為一體，人們因為信仰真主和遵守教法而認可法律。宗教為心靈之法，法之源泉，與宗教脫離的法，無法直達人心。H.J伯爾曼在其《宗教與法》中認為：沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒有法律的信仰也易于變為狂信，因此“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”伊斯蘭法的宗教性使得法律獲得了神圣的權威和普遍信仰，宗教化了的法律在某些方面比世俗法律更有強制力，宗教與法在此實現了完美統一。

在我國，民間借貸多以親緣、地緣為中心的人際關系為脈絡展開，靠親緣和熟人關系約束當事人本身就存在較大的風險。我國民間債務契約雖有《民法通則》《合同法》《擔保法》等法律的強制力為保障，但在現實中債務履行方仍然存在很多問題，其根本是誠信出了問題。誠實守信是民法中的帝王條款，在“法律管不到的地方”誠實守信就是基本準則。若誠實守信準則崩塌，篡改借據、攫取暴利、賴賬不還、弄虛作假、不完全履約等行為則會隨處可見，加之法律不健全以及對違法亂紀者的懲治力度不夠，也讓誠信缺失的不法之徒鉆了空子。

二、伊斯蘭教法中關于債務契約的規定對

規范我國民間借貸行為的啟示

⒈出臺有關民間借貸的法律。我國關于民間借貸的法律散見于《民法通則》《合同法》《擔保法》《刑法》及相關的司法解釋中，規定簡單粗糙，不利于規范民間借貸關系，因此，應盡快制定出臺專門的《民間借貸法》，以確定商業性民間借貸的主體、利率、擔保、借貸人的資金用途、違約懲罰等內容，保護正常的民間借貸行為，打擊非法借貸行為及以借貸之名從事的犯罪活動。

⒉民間借貸應當訂立書面契約。《古蘭經》中規定：債務不論債額多寡都要寫契約，并寫明償還日期，訂立書面契約最好有見證人秉公作證。這些規定對減少商業糾紛、推動社會經濟良性發展發揮著重要作用。很多民間借貸當事人往往通過口頭合同完成交易，當債務人違約時，債權人則因為很難證明雙方存在債權債務關系而敗訴。

民間借貸合同常以借條的形式出現，借條作為一種簡易的借款合同反映了當事人的債權債務關系，具有法律效力。但借條有別于規范的合同，在實踐中由于當事人書寫不規范、借貸關系基本要素不全，易被偽造、變造而引起法律糾紛。尤其在借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限及還款方式等內容未寫明的情況下更容易產生糾紛，如借條的金額被篡改；利用借款方的簽名偽造欠條惡意詐騙；借條關于還款時間、利息支付等沒有約定或約定不明等。一旦出現這些糾紛訴之法律，就會導致當事人舉證難，訴訟周期被延長，社會成本被增加。借條（合同）是民訴中的重要證據，按照民事訴訟規則“誰主張誰舉證原則”，在訴訟中，當事人若主張某權利，就要承擔該主張的舉證責任。在民間借款合同糾紛案件中，出借人若想行使債權請求權，應向法院提供其債權存在且期限屆滿的證據，出借人提供了書面借款合同或借據、收條、證人等證據，其舉證責任即基本完成，借款人若無有效的抗辯就要敗訴承擔償還債務的義務。在整個訴訟活動中，有無書面契約和證人關系到訴訟成本和訴訟成敗。伊斯蘭教法關于契約債務的形式及證人等方面的規定有利于促成安全、高效的交易，一旦產生糾紛也容易解決。

因此，我國民間借貸應當規范借貸形式：民間借貸應當訂立書面合同或者至少有書面借條，書寫借條時注意借條格式，正確區分借條、收條和欠條，借據上應寫明借款日期、借款金額、還款日期、借款利率等要點，盡量避免易分歧的語言；涉及金額的數字應該大寫，最后由雙方簽字（字據上最好附上當事人身份證號碼）；有擔保人的，還應注明擔保人的擔保責任，由擔保人簽字。有見證人的見證人也應該在契約上簽字，見證人最好是與雙方無利害關系的第三人。

⒊應當對利息做出明確規定，打擊高利貸行為。利息推動了民間借貸也引發了一些犯罪活動。利息在我國民間借貸中影響深遠，急需法律規范和科學引導。我國法律規定：如果借款合同對利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息；民間私人借款的利率可以適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。近幾年民間借貸的利率已遠遠超出這些規定，且屢禁不止。這一現象說明四倍利率限制的規定已經不符合現實要求，當事人為了規避四倍利率的規定多采取預先扣息或訂立陰陽合同等方式。因此，國家應對現行利率規定進行適當的修改，筆者建議參照香港特別行政區《放債人條例》的相關規定，結合我國目前經濟狀況及民間借貸的市場需求等情況，規定民間借貸利率的上限，對于超過該上限利率放貸的，以刑事犯罪論。香港特別行政區的《放債人條例》第二十四條規定：任何人（不論是否為放債人）以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。第二十五條規定：關于任何貸款的還款協議或關于任何貸款利息的付息協議，如其所訂的實際利率超逾年息48%，則為本條的施行，單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性。《放債人條例》中的規定比《刑法》中的“非法經營罪”“集資詐騙罪”更易于判斷和操作?！缎谭ā分袥]有設放高利貸的罪名，關于借貸收取利息問題，罪與非罪、此罪或彼罪，操作中一直存在很多困難。

⒋懲治違約行為，確保債務履行。債務契約一旦生效必須嚴格遵守，這些命誡使穆斯林商人誠實守信，維護了經濟秩序的穩定。在道德缺失、法律不健全的我國民間借貸市場，伊斯蘭教法中的規定值得我們借鑒，以嚴厲打擊違約違法行為，維護誠信守法行為。若以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，對方在違背真實意思的情況下所達成的借貸關系應當認定為無效的合同；出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，屬于違法的借貸行為，不受法律保護。

近幾年，我國多地民間借貸崩盤，涉案金額巨大，人數眾多，約定利率畸高，虛假訴訟蔓延，刑民交叉案件多發，民間借貸市場亂象隨處可見。對此，我們可以借鑒伊斯蘭教法中債務契約的精華，完善我國民間借貸制度，以保障民間融資領域的平穩暢通。

【參考文獻】

[1]（蘇）馬·葉列米耶夫.伊斯蘭是多結構社會的意識形態[J].世界宗教資料，1996，（04）.

[2][4][5][7]古蘭經[M].馬堅譯.中國社會科學出版社，1996.

[3]席月民.我國當前民間借貸的特點、問題及其法律對策[J].政法論叢，2012，（03）：63.

[6]馬光遠.鄂爾多斯的民間借貸[EB/OL].http：//www.eeo.com.cn，2011-07-15.

（責任編輯：王秀艷）

Abstract：The Koran is not only a religious classic，but also is an important source of law of Islamic laws.Business ethics and rules of conduct created by it promote the development of Muslim business activities.The paper holds that about regulations of debt contracts' forms，the interest rate，guarantee and performance and so on in Islamic laws has certain reference significance on regulating our country's folk debit and credit.

Key words：the Koran；Islamic laws；debt contracts；folk debit and credit