慈善組織政府監管的困境及其法律規制

摘 要：慈善是中華民族的傳統美德，慈善捐贈已成為衡量人類文明與社會進步的標志之一，但目前我國還存在慈善組織自律性匱乏、慈善信息透明度模糊、慈善捐贈監管乏力等問題。本文認為，應從現實層面回應新時期慈善組織監管之需，將法治思維貫穿于慈善捐贈實踐中，明確政府監管的主旨，加強慈善組織自律，專設慈善評估機構，以期對慈善組織進行有效的法律規制。

關 鍵 詞：慈善組織；政府監管；法律規制

中圖分類號：D916.2 文獻標志碼：A 文章編號：1007-8207（2015）10-0025-06

收稿日期：2015-06-20

作者簡介：潘乾（1978—），女，吉林長春人，長春師范大學高校思想政治教育研究所講師，博士，研究方向為法理學、法社會學。

基金項目：本文系國家社會科學基金一般項目“法治建設指標體系的權利指數研究”的階段性成果，項目編號：14BFX030；吉林省社會科學基金項目“吉林省志愿服務現狀及其提升策略研究”的階段性成果，項目編號：2015BS72；吉林省教育科學規劃課題“慈善文化的當代困境與教育應對方法研究”的階段性成果，項目編號：GH150572；吉林省教育廳“十二五”社會科學研究項目“慈善組織監管法律問題研究”的階段性成果，項目編號：[2014]267；長春師范大學人文社會科學基金項目“慈善組織政府監管的困境與對策”的階段性成果，項目編號：[2013]009。

慈善是中華民族的傳統美德，慈善捐贈對于激發社會活力具有不可忽視的作用。汶川地震、舟曲泥石流等事件見證了全民慈善的力量，激發了民間慈善的熱情。據中民慈善捐助信息中心發布的年度報告顯示，在經歷了2012年慈善危機之后，我國慈善捐贈總額一直呈上升趨勢，政府出臺的一系列支持政策與購買服務計劃使慈善事業得到了快速發展。政府對慈善捐贈的扶持力度釋放了行政干預逐步退出慈善行業的信號，使慈善事業逐步回歸到民間。但在這兩個場域互為主導、相互依存的過程中，慈善捐贈也因頻發的失范行為影響了民間慈善的聲譽。因此，如何以民間力量主導慈善實踐值得我們深思。慈善法制化是慈善事業健康有序發展和運作的根本保證，只有通過法律的規范與監管，才能將慈善捐贈這一行為過程規范化。筆者認為，在社會管理創新的背景下，慈善組織和基金會等仍是慈善活動的重要載體和民間捐贈的主要途徑，為此，應客觀分析慈善組織的監管困境，以法律規制慈善組織并使其更加理性、規范地發展。

一、新時期對慈善組織監管的現實回應

（一）公益性回應

公益性是慈善的立足點，慈善的公益性特征決定了慈善是基于社會關系層面關注客觀的、他律的價值，其不同于側重社會個體層面的道德自律。公益性作為慈善組織的靈魂和根本屬性是其存續的核心所在。判斷某一慈善組織的捐贈是否具有公益性，將直接影響其設定是否屬于法定許可，并影響其在稅收方面是否可享受相應的優惠政策。但對于何謂公益性，我國相關法律對其的界定較為模糊。我國《公益事業捐贈法》第3條對公益性可從屬的非營利事項進行了列舉：救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；教育、科學、文化、衛生、體育事業；環境保護、社會公共設施建設；促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。由此可見，我國對公益性的界定采取的是列舉加兜底的法律范式。由于對公益性的界定比較模糊，因而這種范式很難保持慈善組織在公益的軌道上不偏離，因此，只有加強監管，才能保障慈善組織公益目標的實現。

（二）新媒體回應

傳統的慈善捐贈方式包括實物捐贈和現金捐贈兩部分，而后逐步發展為慈善機構網絡平臺在線捐贈等方式。隨著科學技術的發展，微生活已經成為當代社會不可分割的重要組成部分，手機客戶端的便捷支付催生了網絡群體對微信紅包、微支付等微概念的認同，這也無疑為微捐培植了沃土。隨著網絡微群體的日益壯大，慈善組織募捐方式也將更加智慧、更加便捷，微捐贈將催生公益新時代的到來，將會為進入移動和網絡時代的慈善新群體提供更加廣闊的微公益空間，人人慈善、便捷慈善和輕松慈善的理性慈善將為慈善組織公益活動開辟出一片新天地。因此，慈善組織在利用新媒體便捷地獲取公共資源、實現公益目標的同時，需要加大慈善信息披露力度，實現與新媒體之間的良性互動。

（三）信用度回應

由于慈善組織接受社會捐贈并享受稅收優惠政策，實際上是獲得了社會公益資源，因此，其應當承擔公共責任。同時，公眾若對慈善組織的活動存有疑問，應享有捐贈項目信息的知情權和監督權，而這一權利的充分實現與慈善組織的信用度密切相關。慈善信息越是公開透明并注重時效性，越有利于公眾知情權與監督權的充分實現，進而使捐贈主體更加關注慈善項目，由此提升慈善組織的信用度；反之，慈善組織信用度降低，公眾的捐贈額也會隨之降低，慈善項目就難以為繼，最終影響慈善組織的生存與發展。

慈善的本質是人性的回歸，體現倫理向度的價值追求，因此，慈善信用是超出道德層面的一種信用范疇。與商業信用和政府信用不同，慈善信用是社會征信系統的重要組成部分，它表征著社會信用體系的最高境界。隨著社會的發展和進步，公眾的法律意識逐步增強，其對慈善組織的信用期待也越來越高；而慈善組織信用度越高，越容易激發公眾慈善捐贈的信心。從慈善實踐著眼，監管的實效就是提升慈善組織的信用度，通過法律的剛性約束監管慈善組織，以保障慈善事業健康、有序地發展。

二、對慈善組織監管面臨的困境

（一）慈善捐贈立法缺位

慈善事業的快速發展需要相關政策和法律規范的及時回應，如果法律長期滯后于慈善事業的發展，勢必會導致失范慈善行為的出現。在慈善捐贈方面，最突出的表現是無專門性的慈善立法。我國目前與慈善有關的立法有：《中華人民共和國公益事業捐贈法》《紅十字會法》《個人所得稅法》《基金會管理條例》《社會團體登記管理條例》等。這些法律或管理條例，有的只是部分條款涉及到慈善捐贈，這就導致了我國的慈善捐贈缺乏統一的立法和系統性管理，也使慈善捐贈難以形成行之有效的運作模式；對于慈善組織的準入和評估，對于所捐物資的管理以及善款的流向等都沒有明確的法律規定或規制。

目前，規制慈善組織信息公開的法律依據有：《中華人民共和國政府信息公開條例》《國務院關于促進慈善事業健康發展的指導意見》《基金會管理條例》《基金會信息公布辦法》《關于規范基金會行為的若干規定》《公益慈善捐助信息披露指引》等等。但上述慈善信息公開法規也有待完善，比如欠缺信息披露獎懲與激勵機制，由此導致慈善組織對于慈善信用置若罔聞，而慈善信用對于現代慈善組織的發展是至關重要的。

（二）慈善信息透明度模糊

慈善組織在當代社會發展中扮演著越來越重要的角色。然而，在慈善捐贈總額逐年增加的同時，慈善組織透明度不高等慈善信用問題卻日益凸顯。雖有個別慈善組織披露了相關慈善項目信息，但尚有諸多慈善項目的資金流向欠缺透明度，導致公眾對慈善僅有的知情權和監督權等無從實現。如由“郭美美”和“盧美美”等所謂慈善事件引發的慈善危機表明，有些慈善組織難以獲得公眾的信任。

在慈善實踐中，公眾往往僅知道慈善項目，但對于捐贈去向以及是否用于慈善目的常會存有疑問。根據中基透明指數的對比分析可以看出：截至2012年底，在民政部注冊的各類基金會有2000多家，其中能夠客觀、完整地進行信息披露的只有9%，從未披露過信息的有12%，基金會建立自己官方網站的不足25%，能夠在官網上公開財務信息、捐贈信息及公益活動信息等內容的為數更少，并且官網動態更新率也較低。慈善項目信息不能做到完全公開，無疑會降低公眾對慈善組織的信任程度，使公眾捐贈的理性與熱情受到影響。

（三）慈善捐贈監管乏力

首先，監管機構缺乏獨立性。慈善組織作為公益事業的載體，相關部門既要對其慈善行為進行監管，也要保證慈善活動的相對獨立性。但目前我國缺乏專業、獨立、權威的慈善監管機構。例如：慈善監管主體多元化，既有主管部門和業務部門的監督，也有審計部門的監督，多重主體監管不僅導致了慈善組織被重復審查的現狀，而且在涉及到關鍵問題時又會因互相推諉或各自為政而無法得到解決。

其次，監管方式的官僚化傾向凸顯。我國慈善組織發展空間不足在很大程度上源自于行政監管方式官僚化。我國的行政監管具有主體多重性的特征，導致慈善監管的行政色彩依然濃重；同時還具有角色的沖突性，因為部分行政監管主體既是監督者又是可接受捐贈的主體。我國《公益事業捐贈法》規定：捐贈活動的監督主體是縣以上人民政府及相關部門。此外，該法第11條還規定了特殊情形：在自然災害發生時或受境外捐贈人委托，縣以上人民政府及相關部門可以作為受贈人接受捐贈。這一規定從法理學的視角可類比為有違回避制度，因為“自己不能做自己的法官”。換言之，在監管自律性不強的情況下，很可能出現捐贈款項被挪用的慈善失范現象。

（四）慈善組織自律性匱乏

慈善捐贈監管的困境除了外部立法的缺失和不完善以及監督機制乏力之外，還存在內部自律性欠缺的問題。慈善組織尚未有明確的自律意識并形成有效的慈善自律機制。

首先，慈善組織對自身的定位有失偏頗。慈善捐贈是公益事業，而當今部分慈善組織既沒有樹立公益理念，也缺乏較強的公共責任意識。慈善組織責任缺失帶來的影響遠超出營利機構，雖然詐騙行為在營利機構中不時出現，但非營利性慈善組織責任意識缺失更易招致公眾的不滿。從當前我國慈善捐贈失范形態看，大多表現為慈善組織對于公共責任感和使命感沒有正確的認識，將業績及私利作為慈善實踐的目的，導致慈善活動背離了公益的宗旨。

其次，慈善組織內部管理有待完善。慈善組織的內部管理和監督制約在慈善捐贈過程中應處于核心位置，但目前多數慈善組織的管理制度并未基于自身實際來制定，而是照搬照抄其他組織的規定且流于形式。部分慈善組織的內部機構之間欠缺制衡機制，財務制度和人事管理混為一談。捐贈過程中的捐贈人、中介人、受贈人處于分離狀態，使得慈善捐贈主要由慈善組織掌控，若慈善組織內部管理機制不完善，勢必會導致慈善捐贈數額不清，資金流向不明等情形。加之相關部門對慈善組織監督乏力，慈善組織發展陷入“惡性循環”之中則不足為奇。

三、對慈善組織監管的路徑

目前，我國對慈善組織的監管存在缺陷，其中既有文化因素，也有制度的考量，更關涉法律規范的指引。對此，應從以下幾個方面探尋規制路徑。

（一）完善慈善捐贈相關立法

歐美國家慈善捐贈機制比較成熟的主要原因是立法先行，對慈善捐贈要么進行專門立法，要么有一套完備的法律體系。換言之，只有完善慈善捐贈相關立法，才能為本國慈善事業的發展提供優良的制度環境，才能使慈善捐贈活動有章可循。

目前，我國雖然頒布了《公益事業捐贈法》《紅十字會法》等法律法規，但沒有專門規范有關慈善組織活動實體內容的法律，有關慈善捐贈的法律條文大多散見于其他法律法規中， 沒有形成系統的慈善法律法規體系。為此，筆者建議，應盡早出臺一部完善、系統的《慈善法》，其內容應涵蓋慈善捐贈的諸多方面。例如：明確我國慈善組織的性質、范圍及準入標準（比如對于“草根慈善組織”的登記管理），鼓勵更多的組織和個人投身于慈善事業；明確勸募活動的運行方式和慈善捐贈經費的流向；明確規定違反慈善組織宗旨及慈善捐贈行為應承擔的法律后果與懲罰機制。此外，應輔以相應的慈善捐贈激勵機制，做到賞罰分明，以促進慈善事業的發展。

（二）明確政府監管主旨

佛里蒙特·史密斯在16世紀的普通法中就曾提出政府應對慈善組織的信用度出臺相應的監督機制，這便是早期的慈善組織問責。[1]從政治學的視角對慈善組織進行監管的理由來自于慈善組織的公共責任。公共責任對于政府具有重要意義，而慈善組織肩負的公共責任比政府公共部門具有更特殊的內涵。由哈特從地位、原因、義務和能力四個層面界定的責任含義引申開來，[2]慈善組織應當對其組織使命負責而非以營利為目標，其公共責任包括涉及組織使命和目標的道德責任，涉及組織主體的法律責任，慈善運行中的契約責任以及慈善管理中的財務責任等內容。[3]由此可知，界定慈善組織的公共責任是對慈善組織問責的前提和監管的基礎。

從世界范圍來看，各國對慈善監管并無統一的模式，也無優劣之分，但政府對慈善組織的監管機制正在從統治模式向治理模式轉變。在這種新的慈善治理結構中，慈善組織的生存與發展不能完全獨立于政府之外，其需要依附于政府的政策支持并與政府提供的公共服務進行合理分工，形成一種合作與互助的伙伴關系。一方面，保持各自的獨立性以更好地承擔起公共責任。因為社會的發展決定了慈善組織的生存與運作具有非規范性，需要政府扮演好監管的角色。具體而言，明晰慈善監管主體，確立監管主體的法律地位是慈善監管首要解決的問題。[4]另一方面，應當確立專門的慈善監管部門，規范慈善捐贈行為。同時，充分發揮社會監督和新媒體的輿論監督作用，關注并督促慈善捐贈，為營造健康的慈善環境提供正能量。

（三）慈善組織應加強自律

慈善透明度是慈善組織最為核心的內容，要做到慈善信息透明、公開，除了外部監督外還需要慈善組織的自律，因為自律是其自身發展的關鍵環節，也是外部監管的基礎。

首先，強制慈善組織公開信息。應加大對慈善組織信息公開透明的剛性約束力度，通過立法使其更具有可操作性。慈善捐贈不同于其他公共事項，慈善捐贈是以受贈人為目標，依據捐贈人的意愿關注捐贈款項是否得到了有效利用。因此，慈善組織內部要對每一筆捐贈的由來、去向、內容等進行詳細記載和公布。除特殊需保密的情形外，一律要在機構官網上公開，而且民政部門應將其作為慈善組織年檢的強制性依據，定期或集中向社會公開。

其次，建立慈善組織自律機構。其必要性在于：一個優良的行業自律機制可以激發公眾的捐贈熱情，良好的社會捐贈氛圍又可以提升慈善機構的行業自律水平，進而使慈善組織與捐贈人之間達到慈善雙向激勵的目的。在目前的慈善捐贈組織中，除經民政部門正式注冊之外，尚有部分所謂的“草根組織”，這些“草根組織”在法律上沒有明確的定位，因此，需要設立一個權威的慈善行業自律協會、促進會或委員會并制定行業規范。一方面，確立行業內部章程，該章程要明確對于失范慈善行為的內部處理方式，以此作為慈善組織良性運作的基本保障和行業自律的約束與激勵機制；另一方面，應當增強慈善組織負責人的自律意識，與基金會中心網等權威網站聯合發布公開事項，以便于公眾知曉、查詢和獲取慈善信用信息，并將其作為公眾選擇慈善機構的行為指引。

（四）專設慈善評估機構

目前，我國尚未建立權威的慈善評估機構。與國際上采用第三方評估機制的國家相比，我國在此方面還存在很大差距。例如：美國于2001年即由BBB明智捐贈聯合會通過了專門針對慈善組織的《慈善機構責信度標準》及其配套法律規范，目的在于引導捐贈者作出合理的捐贈決定，以此提升慈善組織的公信力，維護慈善組織的聲譽。該標準具有詳盡的執行指引，其內容涉及慈善組織的治理、績效測評、財務、資金募集和披露信息資料等方面，具有很強的可操作性。[5]而我國對慈善組織的評估和監管主要由民政部門主導完成，即民政部門集登記主管與評估、監管及執法職能于一身。這種管理體制制定的評估標準勢必會影響公眾對慈善組織的信任程度。

引入第三方機構作為社會監管力量，定期開展對慈善組織的資質評估與信用資格認證，排除政府機構的行政主導，將會極大地提高慈善組織的公信力，提升全社會的慈善捐贈總額，進而增強公眾對慈善組織的信心，形成良好的慈善捐贈氛圍。對此，筆者建議，慈善評估機構應當建立數據庫和官網附加查詢機制，以便捐贈人隨時查詢捐贈資金的流向與用途，一旦發現問題可以及時反饋給監督機構或者評估機構。這樣，一方面可以監督該慈善組織規范開展公益活動，另一方面也可以成為評估與認定該慈善組織級別的依據。引入第三方慈善評估機構，還應對慈善組織設定合理的等級升降體系。比如：對評估不合格或者有違法違規的慈善組織要降低評估等級，取消資質認證，對嚴重違法違規的慈善組織應直接取消資格并定期予以公告。

慈善的本質體現著人性向善的倫理維度，因此，慈善組織具有特殊的價值指向和公益使命，其宗旨是將社會財富取之于公眾并服務于公眾。正是基于這種特殊的公益宗旨，法律賦予了慈善組織特殊的角色和地位。 慈善的目的是致力于社會公益以達到扶貧濟困并提升人類福祉，而背離慈善組織公益使命的失范行為必然降低慈善組織的公信力，損害慈善資源的公共性。對此，一方面，應傳承和發揚傳統慈善文化的當代價值；另一方面，應消除或弱化失范慈善行為的負面影響。應將法治思維貫穿于慈善活動的始終，發揮法律的指引功能，利用法律的權威引導公眾理性捐贈；明確政府監管的主旨，確立監管主體的法律地位，在捐贈人和受捐人之間搭建起誠信的橋梁；設立行業自律機構，完善慈善自律機制，提升慈善組織的公信力；引入第三方評估機構，對慈善組織進行權威的評估與認定，形成合理、規范的等級評估與升降體系，提高慈善組織的信用度，以促進慈善事業的健康發展。

【參考文獻】

[1]程昔武.非營利組織治理機制研究[M].中國人民大學出版社，2008.199.

[2]（美）H.L.A.哈特.懲罰與責任[M].王勇，張志銘等譯.華夏出版社，1989.201-218.

[3]北京師范大學中國慈善事業研究中心.2012中國慈善發展指數報告[R].1999.201.

[4]潘乾.英國慈善組織監管法律制度及其借鑒[J].行政論壇，2014，（01）：96-100.

[5]金錦萍.非營利法人治理結構研究[M].北京大學出版社，2005.158-161.

（責任編輯：高 靜）