行政訴訟規范性文件附帶審查制度探索

邵丹　陳歡歡

摘 要：《中華人民共和國行政訴訟法》（2014修訂版）明確設立了法院的規范性文件附帶審查制度，是本次行訴法修改的一大亮點。實踐中，存在著一些與上位法相矛盾且損害人民群眾利益的紅頭文件并被廣泛適用，法院對規范性文件合法性的審查權設定應當是大眾所歸。但是，新法對規范性文件附帶審查制度設定的條文太過簡單和籠統，僅停留在了賦予權利，而對人民法院的實踐操作指導性不強。新法實施后，要求法院附帶審查規范性文件的案件已陸續訴至法院，法院審查內容是什么，行政機關如何舉證證明該規范性文件的合法性，法院認為規范性文件存在合法性問題，又如何向制定等機關提出建議并督促建議的落實等等一系列的問題，都需要法院直接面對并一一解決。本文通過對新法法條的分析，預測法院將面臨的實踐操作問題，并提出建議性解決方案。

關鍵詞：規范性文件；審查；操作細則；建議對策

《中華人民共和國行政訴訟法》（2014年修訂）第五十三條、六十四條首次明確了人民法院對規范性文件附帶審查機制，是司法審查實踐的一次新發展。但因操作細則的缺乏，將會在審判實踐中為法院帶來新的問題和挑戰。在新法實施之初，有必要對該規定進行解析，對具體操作規則進行探討，真正發揮好法條賦予人民法院的監督作用。

1 附帶審查機制設定的必然性——新制度設計背景分析

1、原有機制的局限。對規范性文件的監督審查，我國此前已形成人大對政府、政府對其部門和下級政府制定的規定性文件監督審查機制，但是這一制度存在操作局限性，尤其是對規章以下規范性文件的合法性審查方面操作不強力。這主要是因為人大并不處于行政執法第一線，不能及時發現規范性文件制定存在的違法問題，而上下級政府、政府與政府部門之間的利益代表取向往往是一致的，不會輕易主動對規范性文件進行合法性審查。而且，在這些監督制度中，既沒有行政行為的利害相關人參與，又沒有建立社會監督的啟動機制，缺少程序的發動者，使得原有監督形式有名無實，2進而導致內容違法的情況比比皆是，制定不合法、不合理的行政管理文件已成為我國行政機關濫用職權的普遍現象。

2、原司法實踐對規范性文件審查過程中顯露的問題。最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）已有規定人民法院可以對被訴具體行政行政依據的其他規范性文件適當進行評述。可見，人民法院已在實踐中對作出具體行政行為所依據的規范性文件進行審查，但是以往由于沒有關于規范性文件司法審查的統一路徑，法院在處理該類問題時，表現出退縮的謹慎態度，處理方式也較為混亂，或以缺乏相應法律規定為由駁回原告訴訟請求，或對行政規范性文件的合法性認定予以回避，直接適用高位價的法律法規判決，反映出法院在面臨行政規范性文件司法審查時的困惑。3這種類似迂回戰術反而顯露了司法弱勢，磨滅公民對司法的較高期待，遠遠沒有正面直擊來徹底有效解決問題。

3、行政審判內在規律的要求。原《行政訴訟法》第12條并沒有給行政相對人在具體案件中提出附帶審查規范性文件的權利，但有學者認為，法院不能以裁判方式對抽象行政行為的合法性作出司法評判也不否認法院對其行使“程序上的擱置權”或“程序性否定權”，且從2004年發布的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》規定來看，最高院已對法院的附帶審查持支持意見。而在新法擬定以前，也有學者超前性地提出可以直接對規章以下規范性文件提起訴訟。可見，新法明確創設了法院的附帶審查機制是順應行政審判規律的必然發展。規章以下規范性文件數量繁多，且多為行政執法部門首選執法依據，但其制定程序往往較為隨意，法院通過個案參與規范性文件的審查，有利于及時發現存在的問題，推動人大、政府及時作出調整，從而推進民主與法治進程。

2 新機制解析——規范性文件審查的節制性原則帶給司法審查實踐的困惑預測

（一）新機制下關于規范性文件審查節制性規定的條文解析

從第五十三條法條規定可以看出新制度設計上具有節制性。根據憲法和立法法的相關規定，既然我國已經規定了人大、人大常委會、政府對規范性文件監督、撤銷制度，當前又設計了法院的監督權，并不是對原有體制的取代，而是對原有體制缺陷的補強和完善。因此，法院的規范性文件附帶審查必然要有所節制，這種節制性主要體現在：

1、法院審查規范性文件的附帶性。《行政訴訟法》第十三條第（二）項規定，延續了舊行訴法的理念，法院不受理出于公益對規范性文件的直接起訴，只有在行政行為侵犯到自身權益時才能向法院提起訴訟。這就決定了法院對規范性文件審查的附帶性，即行政機關依照規范性文件作出行政行為，相對人對該行政行為不服提起訴訟，法院附帶審查作出行政行政依據的合法性。

2、規范性文件審查范圍的限制性。從條文可看出，法院能夠審查的規范性文件有三類：國務院部門、地方人民政府、地方人民政府部門制定的規范性文件，即有學者歸納的“規章以下的規范性文件”，外界俗稱的“紅頭文件”。5應該說，“法律、行政法規、地方性法規以及規章的制定、審查、備案、發布都有嚴格的法律程序”，對于規章以上的規范性文件的監督，應依照《立法法》等規定的途徑進行。

3、法院審查后處理方式的限定性。按照新法對規范性文件附帶審查的設計思路，法院審理案件主要是為了確認行政行為的合法與否，而審查規范性文件的合法性只是作為確認行政行為合法性的前提，并不是為了調整上下位規范性文件的統一協調秩序，這也是法院與人大、政府職能定位的區別所致。北京大學法學院教授姜明安認為，出于政策的考慮，行政機關具有行政管理的專門知識、專門經驗，且“紅頭文件”大多涉及的是政策問題而非法律問題，由行政機關自身撤銷或改變比由法院撤銷或改變更為適當。因此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十一條規定，法院經審查認為規范性文件不合法的，應當向制定機關提出處理建議。也即法院僅停留在發送司法建議，而不能直接在判決書中認定條文無效或撤銷條文。

（二）節制性審查原則給法院一并審查規范性文件合法性帶來的新挑戰

規范性文件審查的附帶性帶來的疑惑是法院如何審查規范性文件，即審查內容和審查方式的問題，審查處理方式的限制性又對如何維護法院裁判統一性及司法權威提出了挑戰。

1、審理層面

（1）審查標準問題。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十一條規定，規范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。因此，法院對規范性文件的審查應當是合法性審查。但是，明顯不合理即視為不合法，衡量合法性與合理性、一般不合理與明顯不合理的界限難以把握。

（2）審查內容問題。規范性文件附帶審查審制度創立后，法院最直接面對的便是審查什么內容，如何審查的問題。憲法、立法法中有規定“與法律相抵觸”、“超越法定職限”、“違反法定程序”等為撤銷情形，其他法條中也有其他撤銷情形規定，但該些規定法條較為零散且簡單化，需要加以整理匯總。

（3）舉證責任及證據提交問題。行政訴訟由被告承擔行政行為合法性的舉證責任，該合法性證據必然包括規范性文件的合法性。但被告并不是規范性文件的制定機關，其在這一方面的舉證能力有限，將牽涉到制定機關如何參與舉證問題。

2、審查結果落實層面

一是法院如果認為規范性文件存在合法性問題，通過何種途徑及時修改或撤銷規范性文件內容？包括審判法院與制定主體存在合法性問題分歧，制定主體拒不采納法院建議的處理方式。

二是審查規范性文件的合法性審查必定存在主觀判斷，又如何做到各地法官裁判的統一性？如兩地法院分別前后審理因同一規范性文件引起的不同具體行政行為，原告都提起規范性文件附帶審查請求，如何有效避免結果的同案不同判。

3 法院審查及后續程序研究——節制性審查機制下司法的作為與謙抑

（一）對規范性文件審查標準和內容

《行政復議法》第七條有行政復議機關關于規范性文件附帶審查的規定，借鑒實踐中行政機關對規范性文件審查的內容，結合法院工作特點，作者認為審查的內容主要有以下幾點：

1、制定主體是否適格。制定規范性文件的主體必須是依法成立的行政機關，且制定規范性文件屬于制定機關的法定職權范圍。如果制定主體不適格，就如同無職權主體作出的具體行政行為自始無效一樣，不用繼續審查文件內容。

2、是否與法律、法規、規章相抵觸。規章以下的規范性文件制定目的是為了使法律、法規、規章規定的原則化內容具體化，從而使法律、法規、規章內容更具有實踐操作性，規范性文件規定的內容與法律、法規、規章規定的內容應是一脈相承，而非相左矛盾。因此，法院在審查過程中應當審查該規范性文件是否增設強加公民義務、限制減損了公民權利，有無增加處罰和制裁方式形式、擴大處罰和制裁幅度，有無擅自延長已有法律規定的履行法定職責期限。如果規范性文件不符合法律的基本原則或與上位法相沖突，則不能作為案件處理的依據。

3、是否屬于執行法律、法規、規章規定需要且有制定規范性文件的必要。應當由法律、行政法規、規章規定的事項，規范性文件不得作出規定，如行政處罰、行政強制、行政許可類事項。當法律、法規、規章規定空白時，審查規范性文件所調整的對象是否是行政管理上的必要，在存在必要的前提下審查對相對人設立的權利義務內容規定是否合理恰當。

4、是否符合規范性文件制定程序要求。規范性文件不合法通常跟制定機關未嚴格按照制定程序制作有關，如未對制作必要性作充分調查討論，涉及行政管理相對人重大權益的未事先予以公布等等。因此，相關法律已對規范性文件制定作出程序規定的，應依規定嚴格貫徹，但違反制定程序要求的并不必然導致規范性文件不合法，只有存在嚴重違反程序性規定、違反與可能導致規范性文件不合法有直接關系的程序性要求才可。

（二）舉證要求

根據上述規范性文件附帶審查的內容，提交的證據應當包括規范性文件的起草說明，制定機關審核意見、報送備案程序證據等，證明制作該規范性文件的必要性、制定程序的合法性以及所依據的法律、法規、規章內容。但是這些證據，只能由該規范性文件的制作主體提交。故當事人在訴訟中要求一并審查規范性文件合法性的，法院應當通知規范性文件的制作單位就當事人質疑作出書面說明，并提供相關證據材料。

因規范性文件可能涉及到國務院部門作為制作單位，如果基層人民法院作為一審法院，與其溝通必定存在一定的困難，可以通過被告逐級向制作單位要求提供相關說明。制作單位不提交書面意見和法律依據的，不影響法院對具體行政行為合法性的審查和認定。如果審判須以該規范性文件的審查結果為依據，而制作單位不提交書面意見和法律依據將影響法院對該規范性文件合法性審查的，法院可以通過該制作單位的上級單位或同級人大常委會督促提交；拒不提交的，人民法院可以公告，并對相關單位負責人予以處罰。

（三）審查方式

對規范性文件的審查可以在法庭調查中要求被告出示法律依據時進行審查，無需在庭審中設定獨立的審查程序。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十條規定了原告附帶審查規范性文件的時間是第一審開庭審理前，有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。所以，如果原告在第一審庭審開始前或法庭調查時才提出要求對規范性文件一并審查，法院在庭審后要求相關單位提供證據，則可以采取書面審查的方式進行審查，認為確有必要，可以再一次開庭展開法庭辯論。

審查方式中另一主要問題是審查范圍的問題，即指法院對涉案的規范性文件進行全面審查，還是僅審查具體行政行為適用的條文部分。基于司法的被動性，且基于新制度設計的限制性、被告等單位提供證據的有限性，目前探索階段，法院對規范性文件的審查應保持適度謙抑，宜以原告的訴訟請求為準，不必將審查范圍擴大到文件的全部內容。當然，審查時發現制定主體不適格、制定時嚴重違反制定程序而否定整個文件合法性的除外。

（三）審查后續程序

1、司法建議發送程序。法院認為規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并由作出生效裁判的人民法院向規范性文件的制定機關提出處理建議，同時抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關、以及同級人民代表大會常務委員會。制定機關為人民政府的，抄送同級人民代表大會常務委員會。

2、司法建議書內容。書寫司法建議書，寫明案件所涉規范性文件違法理由、修改建議等內容。對于制定主體不適格，因法律、行政法規、地方性法規的修改，相應的規范性文件不能單獨施行，所規定的事項沒有必要繼續執行的，明顯與上位法相沖突的，建議廢止該規范性文件；對于規范性文件個別條款明顯不恰當，規定的處罰等條款超過上位法規定的范圍，存在執行操作困難等，可以建議予以修改。司法建議書應與生效判決一同送達給處理機關。

3、拒不撤銷、修改的責任追究機制。《行政復議法》第二十六條規定復議機關對規范性文件無權處理的，于七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在六十日內依法處理。借鑒該條款，有權處理規范性文件的行政機關應當在收到法院司法建議書之日起，在六十日內作出修改或撤銷，并重新公布、備案。司法建議的落實情況應及時向法院作出書面反饋。制定、修改機關如果對法院的司法建議不予理睬，屬于不履行相關職責的不作為行為，應當追究該機關及其工作人員相應責任。同時由同級人大常委會對規范性文件制定機關予以通報批評，并依法撤銷、修改相關文件內容。

4、維護法院裁判統一性舉措。規范性文件具有普遍的約束力，地方人民政府、地方人民政府部門制定的規范性文件在全省或市、區普遍適用，國務院部門制定的規范性文件甚至在全國范圍普遍適用，那么，各地的公民、法人或其他組織可能在不同法院對同一規范性文件要求附帶審查，如果規范性文件制定機關能及時按照某一作出生效判決法院的司法建議作出處理，并廣而告知執法機關該規定的修改、廢止情況，能最大化地避免反復要求審查、反復處理的現象。但考慮到處理機關六十日的處理時間差，以及存在怠于作出處理的情形，法院系統應當自行建立資源共享平臺為妥。建議當前應盡快以省為單位，建立法院內部涉規范性文件審查案件共享平臺。從立案——審查——規范性文件修改的過程與其他法官分享，方便其他法院、法官在辦理其他案件時對涉及同一規范性文件審查時的借鑒，同時賦予生效裁判對該規范性文件審查結果的羈束力。

參考文獻

[1]張運萍：《行政規范性文件附帶審查制度之缺陷與完善》，《探索與爭鳴》理論月刊2009年第5期，126頁。

[2]孫笑俠：法律對行政的控制[M]，濟南：山東人民出版社，1999年，2頁。

[3]參照郭百順：《抽象行政行為司法審查之實然狀況與應然構造》，行政法學研究2012年第3期，62-64頁。

[4]下文所寫規范性文件，均指規章以下的規范性文件。

[5]梁國棟：《規范性文件納入“法眼”》，《中國人大》，2014/1/16，26頁。